DIREITO ADMINISTRATIVO

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1 DIREITO ADMINISTRATIVO SUMÁRIO ATOS ADMINISTRATIVOS: CONCEITO, REQUISITOS, ATRIBUTOS, CLASSIFICAÇÃO, INVALIDAÇÃO... 1 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS... 7 LICITAÇÕES: MODALIDADES (LEI Nº 8.666/93 E ALTERAÇÕES) SERVIDOR PÚBLICO. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS...14 (LEI Nº 8.112/90 E ALTERAÇÕES)...14 DAS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES (ARTS. 1º AO 4º)...14 DO PROVIMENTO (ARTS. 5º AO 22 E 24 AO 32)...14 DA VACÂNCIA (ARTS. 33 AO 35)...18 DOS DIREITOS E VANTAGENS (ARTS. 40 AO 115)...19 DO REGIME DISCIPLINAR (ARTS. 116 AO 142) DA SEGURIDADE SOCIAL DO SERVIDOR (ARTS. 183 AO 231) DAS DISPOSIÇÕES GERAIS (ARTS. 236 AO 242) PROCESSO ADMINISTRATIVO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL LEI Nº 9.784/99 E SUAS ALTERAÇÕES TEORIA GERAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Conceito Ato administrativo é toda manifestação unilateral da Administração que, agindo nesta qualidade, tenha por fim imediato adquirir, extinguir, modificar, resguardar ou declarar direitos, ou ainda, impor obrigações a si próprio ou a terceiros. Ato é manifestação unilateral de vontade. Ato administrativo é manifestação unilateral de vontade que produz efeitos jurídicos; Ato jurídico é qualquer manifestação unilateral que produz efeitos jurídicos; POR- TANTO: Todo ato administrativo é um ato jurídico. A prerrogativa da Administração de impor obrigação a um particular decorre do poder extroverso do Estado. O particular pode, por delegação, praticar ato administrativo como ocorre, por exemplo, com o oficial do cartório. O ato administrativo e o fato administrativo estão relacionados, pois o ato é a vontade da administração que acontece com o fato administrativo, como por exemplo, a ordem de serviço para construção de ponte (ato administrativo) e construção da ponte em si (fato administrativo). Fato administrativo não leva em consideração a produção de efeitos jurídicos e sim um movimento na ação administrativa. É apenas a execução material das atividades do Estado, como o exemplo dado acima e outros: limpeza das ruas, desapropriação de bens privados, demolição de um prédio. A Administração também pode praticar atos em regime de Direito Privado, equiparando-se com os particulares, não se podendo falar, nesse caso, em atos administrativos, uma vez que a Administração se submete as regras do Direito Privado. São exemplos: assinatura de cheques, doação, permuta. Requisitos e Elementos Na lição de Hely Lopes Meirelles, os requisitos constituem a infraestrutura do ato administrativo e se ausentes provocam a invalidação do ato. Os elementos são: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Os três primeiros são requisitos sempre vinculados, tanto nos atos discricionários como vinculados. Os dois últimos, motivo e objeto, são vinculados quando presentes nos atos vinculados e discricionários quando presentes em um ato discricionário. 1

2 Competência É o poder conferido pela lei ao agente para o desempenho específico de suas atividades. Nenhum ato pode ser concretizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo. A competência é irrenunciável, mas pode ser delegada ou avocada. Uma vez violada regra de competência, estará configurado abuso de poder na espécie excesso de poder. O vício de competência pode ser convalidado se vício de competência ocorrer quanto à pessoa que realizou o ato, desde que o ato não seja de competência exclusiva. Não é possível o uso da discricionariedade da competência, pois é elemento vinculado de todo ato administrativo. Finalidade Todo ato administrativo tem por fim a busca do interesse público. A finalidade é elemento vinculado de todo ato administrativo, pois não se admite ato administrativo sem ou desviado de sua finalidade pública. Uma vez violada regra de finalidade estará configurado abuso de poder na espécie desvio de finalidade. Vício na finalidade é insanável, não pode ser convalidado, pois não se admite outro interesse senão o público. Forma Em regra, todos os atos administrativos são formais, ou seja, seguem uma forma pré-determinada em lei. Segundo Hely Lopes Meirelles, forma é o revestimento exteriorizador do ato administrativo e constitui requisito vinculado e imprescindível à sua perfeição (validade). No Direito Público, a forma é a regra; no Direito Privado é a exceção. O vício de forma pode ser convalidado, exceto quando lei estabelecer determinada forma como essencial à validade do ato. ATENÇÃO! A Lei n 9.784/99 abrandou esse requisito ao dispor que os atos do processo administrativo federal não dependem de forma determinada senão quando a lei a exigir. Motivo É o pressuposto de fato e de direito que leva a edição de um ato administrativo. A Teoria dos motivos determinantes significa que a motivação do ato deverá ser verdadeira para que ele tenha validade. O ato será válido somente se os motivos forem verdadeiros. O vício no motivo é insanável, não pode ser convalidado. Motivo é elemento vinculado quando presente nos atos vinculados e discricionário quando presente nos atos discricionários, ou seja, pode vir expresso em lei quando ato vinculado ou pode ser deixado ao critério do administrador quando ato discricionário. ATENÇÃO! Motivação e motivo não se confundem. Motivação são os motivos declarados expressamente e serve para que os administrados conheçam os motivos que levaram a administração a praticar determinado ato. Todo ato precisa de motivo, mas nem todo ato precisa de motivação, como por exemplo, a nomeação e exoneração de cargo em comissão. Segundo a Lei n 9.784/99, os atos que precisam de motivação são aqueles que: Neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; Imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; Decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; Dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; Decidam recursos administrativos; Decorram de reexame de ofício; Deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; Importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. Objeto Confunde-se com o próprio conteúdo do ato, por meio do qual a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta simplesmente situações preexistentes (Hely Lopes Meirelles). São exemplos: multa, alvará etc. O vício no objeto não pode se convalidado. No objeto dos atos vinculados, não há de se falar em discricionariedade, pois a um motivo corresponde um único objeto, estabelecido em lei e de cumprimento obrigatório. No objeto dos atos discricionários, há possibilidade de escolha do Poder Público, valorando o motivo e a escolha do objeto, dentre os autorizados na lei. Mérito do ato administrativo, segundo Hely Lopes Meirelles consubstancia-se na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar. Competência Finalidade REQUISITOS Poder conferido ao agente para o desempenho de suas atividades. Irrenunciável. Se o agente exorbitar/extrapolar sua competência ocorrerá abuso de poder excesso de poder. Todo ato administrativo deve ser praticado buscando o fim público. Se o agente desviar da finalidade pública ocorrerá abuso de poder desvio de finalidade. 2 I v a n L u c a s d e S o u z a J ú n i o r

3 Forma Motivo Objeto Em regra, o ato administrativo será formal. Exceção: os atos do processo administrativo federal não dependem de forma determinada, salvo se a lei exigir. (Lei 9.784/99) Pressuposto de fato e de direito que leva a edição de um ato. Motivação: ocorre quando os motivos são declarados expressamente. Identifica-se com o próprio conteúdo do ato. Imperatividade Significa que a Administração poderá impor seus atos aos particulares independentemente de sua concordância. Só há imperatividade nos atos em que o Estado impõe uma obrigação, ou seja, usa da coercibilidade para seu cumprimento ou execução. Por isso, esse atributo expressa o chamado poder extroverso do Estado. Não está presente em todos os atos, como por exemplo, em uma certidão. ATRIBUTOS Atributos do Ato Administrativo São qualidades, características inerentes aos atos administrativos que os distinguem de atos jurídicos privados. ATENÇÃO! Não se deve confundir atributos com requisitos do ato administrativo. Os requisitos constituem condições para sua validade. Os atributos são características peculiares que diferenciam os atos administrativos. A doutrina também enumera como atributos a tipicidade e a exigibilidade, porém, ambos não são adotados em concursos públicos. Presunção de legitimidade Significa que todo ato administrativo possui uma presunção relativa de que foi editado de acordo com a lei. Por ser uma presunção apenas relativa, cabe prova em contrário. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração (art.37 da CF/88) e é atributo presente em todos os atos administrativos. O ônus da prova para invalidação do ato administrativo é de quem a invoca. ATENÇÃO! Presunção de legitimidade: não confunda com presunção de veracidade. Segundo a doutrina, a presunção de legitimidade significa que há uma presunção de que o ato foi editado de acordo com a lei; a presunção de veracidade significa que há uma presunção relativa de que os fatos alegados pela Administração são verdadeiros. Autoexecutoriedade Significa que a Administração pode editar e executar seus próprios atos independentemente da manifestação de outro poder. Não está presente em todos os atos, como por exemplo, na execução de multas. A autoexecutoriedade não afasta a apreciação judicial do ato e sim a necessidade da Administração de obter decisão judicial prévia para colocar ato em prática. Portanto, a decisão judicial que declarar a sua nulidade só será feita depois da prática do ato. A autoexecutoriedade existe em duas situações: quando expressamente previsto em lei ou quando se tratar de medida urgente. Presunção da Legitimidade Autoexecutoriedade Imperatividade Presente em todos os atos. O ato já nasce com presunção relativa de validade. O poder da Administração de editar seus próprios atos, independente da manifestação de outro poder. Poder conferido ao Estado de impor, unilateralmente, obrigações a terceiros independentemente de seu consentimento Força coercitiva do Estado. Classificação dos atos administrativos A classificação dos atos administrativos não é uniforme entre a doutrina. Segundo Hely Lopes Meirelles, os atos são classificados, inicialmente, quanto a seus destinatários, em atos gerais e individuais; quanto ao seu alcance, em atos externo e internos; quanto ao seu objeto, em atos de império, de gestão e de expediente; quanto ao seu regramento, em atos vinculados e discricionários. Atos Gerais e Individuais Os atos administrativos gerais produzem efeitos a pessoas indeterminadas, possuindo comandos gerais e abstratos, como por exemplo, os decretos regulamentares, instruções normativas etc. Por produzirem efeitos externos, precisam ser publicados na imprensa oficial para que seja garantida sua eficácia. Podem ser revogados a qualquer tempo. Os atos administrativos individuais produzem efeitos a pessoas determinadas ou possíveis de serem determinadas. Podem abranger um ou mais administrado desde que seja possível a determinação destes. Se produzirem efeitos externos devem ser publicados na imprensa oficial. Quando estes atos geram direitos adquiridos tornam-se irrevogáveis. Exemplo: nomeação. Atos Internos e Externos Atos externos produzem efeitos fora da Administração. Segundo Hely Lopes Meirelles, é mais propriamente chamado de ato de efeitos externos e são todos aqueles que alcançam os administrados, contratantes e, em alguns ca- D i r e i t o A d m i n i s t r a t i v o 3

4 sos, os próprios servidores, provendo sobre seus direitos, obrigações, negócios ou conduta perante a Administração. A publicidade destes atos é princípio de legitimidade e moralidade administrativa. Exemplo: instrução normativa. Atos internos produzem efeitos apenas no âmbito da Administração, e por isso mesmo, normalmente incidem sobre os órgãos e agentes da administração que os expediram. Como, em princípio, não geram direitos para os administrados, não necessitam ser publicados no Diário Oficial para vigerem e produzirem efeitos. Exemplo: circular, ordens de serviço, portaria de remoção de um servidor. Atos de Império, Gestão e Expediente Nos atos de império, o Estado age em supremacia, ou seja, a Administração impõe coercitivamente e unilateralmente aos administrados. Exemplo: desapropriação. Nos atos de gestão, o Estado age em igualdade, ou seja, a Administração não utiliza sua supremacia sobre os destinatários. Exemplo: emissão de cheques. Os atos de expediente são atos internos utilizados para o desenvolvimento dos serviços da rotina do órgão, sem caráter decisório, sem caráter vinculante e sem forma especial. Segundo Hely Lopes Meirelles, não podem vincular a administração em outorgas e contratos com os administrados, nomear ou exonerar servidores, criar encargos ou direitos para particulares ou servidores. Exemplo: memorando. Ato Vinculado e Ato Discricionário Vinculação é quando o agente público não possui liberdade de atuação, pois lei fixou todo o seu modo de agir. Ou seja, o agir do agente público fica inteiramente preso ao enunciado da lei. Sempre serão elementos vinculados a competência, a finalidade e a forma, pois ninguém pode exercer poder administrativo sem competência legal, ou desviado do interesse público, ou com o procedimento diferente do estabelecido em lei. O ato vinculado não pode ser revogado, pois não foi realizado observando oportunidade e conveniência, porém pode ser declarado pela Administração ou pela própria Administração como nulo. É exemplo de ato vinculado a homologação de concurso público. Na discricionariedade, o agente público possui uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência da prática do ato. É a liberdade da ação Administrativa dentro dos limites permitidos em lei. No ato discricionário, os requisitos competência, forma e a finalidade são sempre vinculados ao que a lei dispõe. No entanto, o motivo e objeto são elementos discricionários onde são observadas a oportunidade e conveniência da Administração em praticar determinado ato. O motivo e o objeto são chamados de mérito do ato administrativo. A lei, a razoabilidade e a proporcionalidade são limites do ato discricionário. Sem os mesmos, ato discricionário será ilegal e poderá ser anulado pela Administração e pelo Poder Judiciário. É exemplo de ato discricionário a prorrogação de concurso público. ATO VINCULADO Não há liberdade de atuação. Todos os requisitos são vinculados. Não pode ser revogado. Se o motivo for vinculado, o objeto também será. Atos simples, complexo e composto ATO DISCRICIONÁRIO Há liberdade de atuação. Motivo e Objeto serão discricionários. Motivo e Objeto mérito do ato administrativo. Se o motivo for discricionário, o objeto também será. Simples: é aquele formado pela manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal ou colegiado. Ex: multa do DETRAN. Complexo: é o que necessita, para a sua formação, da manifestação de vontade de dois ou mais diferentes órgãos, ou seja, integram-se as vontades de vários órgãos para a obtenção de um mesmo ato. Isoladamente nenhum dos órgãos é suficiente para dar existência ao ato. Ex.: regimes especiais de tributação (manifestação de dois ministérios). Composto: é o que resulta da vontade única de um órgão, mas, para produzir seus efeitos, ou seja para se tornar exequível, depende da manifestação de outro órgão. São duas manifestações para a formação de dois atos: um principal e um acessório. São todos aqueles que necessitam de homologação, aprovação ou autorização etc. Ex.: nomeação do Procurador Geral da República. Ato Constitutivo, Extintivo, Declaratório, Alienativo, Modificativo e Abdicatório Constitutivo: é aquele que cria uma nova situação jurídica individual para seus destinatários, em relação à Administração. Ex.: licença, nomeações sanções administrativas. Extintivo: é aquele que põe fim a situações jurídicas existentes. Ex.: cassação de autorização. Declaratório: é aquele que apenas declara uma situação preexistente, visando preservar direitos ou até mesmo possibilitar o seu exercício. Ex.: certidão. Alienativo: é aquele que tem por fim a transferência de bens ou direitos de um titular a outro. Ex.: decreto que transfere bens. Modificativo: é o que tem por fim alterar situações preexistentes, sem provocar a sua supressão. Ex.: alterações de horários. Abdicatório: é aquele por meio do qual o titular abre mão, abdica, de um determinado direito. Segundo Hely Lopes Meirelles, é incondicionável e irretratável. Precisa de autorização legislativa. Ato Válido, Nulo e Inexistente Ato válido é aquele que está de acordo com a lei, ou seja, está adequado as exigências da lei. Segundo Hely Lopes Meirelles, é o que provém de autoridade competente para praticá-lo e contém todos os requisitos necessários 4 I v a n L u c a s d e S o u z a J ú n i o r

5 para sua eficácia. É possível que o ato seja perfeito e inválido, ou seja, um ato pode ter completado todas as suas fases de formação e não estar de acordo com a lei. O ato válido pode não ser ainda exequível, por exemplo, por dependência de alguma condição suspensiva. Nulo: é aquele que nasce com vício insanável, normalmente resultante da ausência de um de seus requisitos. A declaração de nulidade tem efeitos ex tunc, ou seja, retroage até a sua origem, não tendo o condão de atingir terceiros de boa-fé. Inexistente: é aquele que possui apenas aparência de manifestação de vontade da Administração, mas que não chegou a aperfeiçoar-se como ato administrativo. Não se originam da administração, mas de pessoas que se passam por agentes. Ato Perfeito, Imperfeito, Pendente ou Consumado Ato perfeito é aquele que já completou todas as etapas de formação, ou seja, teve seu ciclo de formação encerrado. Segundo Hely Lopes Meirelles, é aquele que reúne todos os elementos necessários à sua exequibilidade ou operatividade, apresentando-se apto e disponível para produzir seus regulares efeitos. Imperfeito: é aquele que não completou o seu ciclo de formação ou carente de um ato complementar para tornarse exequível ou operante. Pendente: é aquele que embora perfeito, está sujeito a condição ou termo para que comece a produzir efeitos. O ato pendente pressupõe sempre um ato perfeito. Consumado: é o que já exauriu os seus efeitos. Segundo Hely Lopes Meirelles, é irretratável ou imodificável por lhe faltar objeto. Ato eficaz Ato é eficaz quando produzir efeitos imediatamente. O ato pode ser perfeito, válido e ineficaz, ou seja, seu ciclo de formação está completo e adequado às exigências da lei, no entanto, ainda não produz efeitos por depender de outros fatores, como por exemplo, uma homologação de uma autoridade controladora. O ato ineficaz também é chamado de pendente. Espécies de atos administrativos Atos Normativos São aqueles que normatizam uma situação, estabelecendo regras gerais e complementares à lei, ou seja, contém comandos gerais e abstratos aplicáveis a todos os administrados que se enquadrarem nas situações neles previstas. São os decretos regulamentares, instruções normativas, os regimentos internos etc. Atos Ordinatórios São atos administrativos internos, endereçados aos servidores públicos, que veiculam determinações atinentes ao adequado desempenho de suas funções. Também podem veicular ordens aos particulares vinculados ao Estado. São inferiores em hierarquia aos atos normativos e decorrem diretamente do poder hierárquico. Ex.: circulares, avisos, portarias, ordem de serviço ou ofícios. Atos Negociais São os editados em situações nas quais uma determinada pretensão do particular coincide com a manifestação de vontade da Administração, ainda que o interesse da Administração naquela situação seja apenas indireto. Os atos negociais são específicos, só operando efeitos jurídicos entre as partes administração e administrado requerente, impondo a ambos a observância de seu conteúdo e o respeito as condições de sua execução. Segundo Hely Lopes Meirelles, atos negociais são todos aqueles em que contêm uma declaração de vontade da Administração apta a concretizar determinado negócio jurídico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas ao poder público. Não há imperatividade ou coertividade nos atos negociais. São espécies de atos negociais: Licença ato negocial vinculado e definitivo, que deverá ser concedida sempre que o particular cumpra os requisitos legais exigidos. A licença faculta ao administrado o desempenho de atividades ou a realização de fatos materiais antes vedados, como por exemplo, exercício de uma profissão. Autorização ato negocial precário (pode ser revogado a qualquer momento) e discricionário, em que a Administração faculta ao particular determinada atividade de seu exclusivo interesse ou a utilização de bem público, ou a prestação de serviços públicos. Não há direito subjetivo à obtenção ou à continuidade de autorização. Permissão ato negocial precário e discricionário, em que a administração possibilita ao particular realizar determinadas atividades cujo interesse predominante seja da coletividade. Segundo Hely Lopes Meirelles, é admissível a permissão condicionada, ou seja, aquela em que o próprio poder público autolimita-se na faculdade discricionária de revogá-la a qualquer tempo, fixando em norma legal o prazo de sua vigência e/ou assegurando outras vantagens ao permissionário, como incentivo para a execução do serviço. Exemplo: ocupação de bem público (banca de jornal) ou desempenho de atividade de interesse público (táxi). Atos Enunciativos Não contém uma manifestação de vontade da Administração. Apenas declaram, a pedido do interessado, uma situação jurídica preexistente relativa a um particular. Segundo Hely Lopes Meirelles, atos enunciativos são todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou a atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado. Não possuem imperatividade, pois não impõem obrigações. D i r e i t o A d m i n i s t r a t i v o 5

6 São espécies de Atos Enunciativos: Certidão: é uma cópia de um registro constante de algum livro em poder da Administração que seja de interesse do Particular. O poder público não manifesta sua vontade, apenas transcreve para o documento a ser fornecido aos interessados o que consta em seus arquivos. Atestado: é uma declaração da Administração referente a uma situação de quem tem conhecimento em razão de atividade de seus órgãos. O declarado no atestado não consta em nenhum livro ou arquivo da Administração, pois presta-se à comprovação de fatos ou situações, passíveis de modificações frequentes. Parecer: é um documento técnico, de caráter opinativo, emitido por órgão especializado na matéria de que trata. Um parecer aprovado por ato de autoridade competente passa a vincular a Administração, tornando-se norma de procedimento interno, de observância obrigatória para todos que estão subordinados a autoridade que tenha aprovado. Atos Punitivos São aqueles utilizados pelo Estado para aplicação de sanções diretamente aos servidores ou aos particulares. Decorrem do poder disciplinar ou do poder de polícia. A administração não precisar ir ao Judiciário pois o ato administrativo é autoexecutório. Ex.: a) aplicação de multas administrativas; b) interdição de atividades; c) destruição de coisas. Extinção dos atos administrativos Anulação Ocorre quando o ato praticado for ilegal. Baseia-se em razões de legitimidade ou legalidade. A anulação pode ser declarada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário se provocado. A anulação feita pela própria administração é a forma normal de invalidação de atividade ilegítima do Poder Público e decorre do poder de autotutela do Estado. É importante que a autoridade, ao invalidar um ato, demonstre a nulidade com que foi praticado, evidenciando a infração legal. A anulação feita pelo Poder Judiciário ocorre desde que os atos sejam levados a sua apreciação pelos meios processuais cabíveis que permitem a anulação. O controle judicial é unicamente da ilegalidade, não podendo revogar atos inconvenientes ou inoportunos. Tem efeito ex-tunc, ou seja, os efeitos da anulação retroagem até a origem do ato, invalidando consequências passadas, presente e futuras. Portanto, os atos declarados nulos não produzem nenhum efeito salvo para o terceiro de boa fé. A Lei n 9784/99 determina que os atos ilegais devem ser anulados no prazo decadencial de 5 anos. Esse entendimento legal e doutrinário reafirma a necessidade de segurança e estabilidade jurídica na atuação da Administração. Em certos casos, a Administração pode deixar de anular um ato quando constatar que sua nulidade é mais prejudicial do que a manutenção de um ato ilegal. Inexistem direito adquiridos em face de anulação do ato devido à ilegalidade do mesmo. Revogação É a supressão de um ato legal (legítimo) que se tornou inconveniente ou inoportuno. A revogação somente pode ser declarada pela Administração. Toda revogação pressupõe um ato legal e perfeito, mas inconveniente ao interesse público. O Judiciário, em sua função típica, nunca pode revogar ato da administração, pois nunca/jamais pode analisar o mérito administrativo. Tem efeito ex-nunc, ou seja, os efeitos da revogação não retroagem. A Administração deve manter os efeitos passados do ato revogado, não atingindo os direitos adquiridos até a data da revogação do ato. São atos irrevogáveis aqueles que geram direitos subjetivos ao destinatário; os que exaurem desde logo os seus efeitos; atos vinculados, pois não há liberdade de atuação; atos meramente declaratórios e atos que fazem parte do procedimento administrativo (é possível revogar todo o procedimento e não um único ato). Quem ordena Motivo Efeitos Direitos adquiridos Pressupostos ANULAÇÃO (deve) Administração e Judiciário Ilegalidade ex tunc retroage Inexistem Processo Administrativo e Judicial REVOGAÇÃO (pode) Administração Conveniência e Oportunidade ex nunc - não retroage Prevalecem Processo Administrativo ATOS LEGAIS QUE NÃO PODEM SER REVOGADOS Atos consumados, que exauriram seus efeitos. Atos vinculados, pois nestes não há liberdade de atuação. Atos que geram direitos adquiridos. Atos meramente declaratórios. Atos que fazem parte de um procedimento administrativo. ATOS QUE NÃO PODEM SER DELEGADOS Edição de atos de caráter normativo. Decisão de recursos administrativos. Matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. 6 I v a n L u c a s d e S o u z a J ú n i o r

7 Cassação É o desfazimento do ato administrativo quando o seu beneficiário descumpre os requisitos que permitam a manutenção do ato e de seus efeitos. Funciona como uma sanção para o particular que deixou de cumprir as condições exigidas para a manutenção de um determinado ato. OUTRAS FORMAS DE EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO Extinção Natural Desfaz-se pelo mero cumprimento de seus efeitos. Exemplo: licença para show. Extinção Subjetiva Ocorre quando há o desaparecimento do sujeito que se beneficiou do ato. Exemplo: morte. Extinção Objetiva Ocorre quando desaparece o próprio objeto do ato. Exemplo: ato de interdição de empresa é extinto quando a empresa é extinta pelos sócios. Renúncia O ato extingue os seus efeitos porque o próprio beneficiário abriu mão de uma vantagem de que desfrutava. Caducidade Ocorre quando uma nova legislação impede a permanência da situação anteriormente consentida pelo Poder Público, ou seja, o ato passa a ser contrário a lei. Contraposição A retirada do ato se dá porque foi emitido um ato com fundamento em competência diversa que gerou o ato anterior, mas cujos efeitos são contrapostos aos daqueles. Exemplo: exoneração que tem efeitos contrapostos a nomeação. Convalidação A convalidação tácita ocorrerá se a Administração não anular seus atos ilegais de que decorram de efeitos favoráveis a seus destinatários no prazo decadencial de 5 (cinco) anos, salvo comprovado má-fé. Importa ressaltar que a convalidação tácita poderá ocorrer com qualquer requisito. Já a convalidação expressa ocorre quando a Administração, expressamente, edita um ato a fim de convalidar outro. Somente é possível a convalidação expressa, se o defeito for sanável, não acarretar prejuízo a terceiro e não causar lesão ao interesse público. Os vícios na finalidade, motivo e objeto são insanáveis. Por sua vez, são defeitos sanáveis, os vícios na competência (desde que não seja exclusiva) e na forma (desde que não seja essencial à validade do ato). Ressalte-se que os atos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Conceito, Peculiaridades e Interpretação A Lei n /93 dispõe Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. Hely Lopes Meirelles define contratos administrativos como o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração. Os contratos administrativos são regidos por normas de direito público. Entretanto, é possível aplicação supletiva de normas e princípios de direito privado. As peculiaridades dos contratos administrativos consistem nas denominadas cláusulas exorbitantes. Cláusulas exorbitantes são aquelas que exorbitam e extrapolam as cláusulas comuns do direito privado, pois garantem a uma das partes determinadas prerrogativas não extensíveis a outra. Se previstas em um contrato privado serão consideradas ilegais. Formalização Em regra, os contratos administrativos são sempre formais e escritos, salvo para pequenas compras de até quatro mil reais que podem ser verbais compras de pronto pagamento. O resumo do instrumento do contrato deve ser publicado em até 20 (vinte) dias, contados do 5º (quinto) dia útil do mês seguinte da assinatura. Esta publicação é indispensável para sua eficácia. O contrato administrativo, em regra, tem início após o término do procedimento licitatório. Porém, em certos casos, a Administração poderá contratar sem prévia realização de licitação; nesses casos, o contrato administrativo tem início quando findo o processo de dispensa ou de inexigibilidade de licitação. Execução O art. 66 da Lei de Licitações dispõe: O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial. A execução do contrato ocorre com a realização de seu objeto pela contratada e pela contraprestação por parte da Administração. Regime de Execução nos contratos de obras e serviços A execução dos contratos administrativos de obras e serviços poderá ocorrer sob os seguintes regimes de execução: D i r e i t o A d m i n i s t r a t i v o 7

8 Empreitada por preço global quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total. Empreitada por preço unitário quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas. Tarefa quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais. Empreitada integral quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada. Cláusulas Exorbitantes As cláusulas exorbitantes são aquelas que exorbitam, extrapolam as cláusulas comuns do direito privado. São espécies de cláusulas exorbitantes: Exigência de garantia: a exigência ou não de garantia é um ato discricionário. Portanto, se exigida deverá constar do edital. O contratado poderá optar por uma das seguintes modalidades: caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; seguro-garantia; fiança bancária. Destaca-se que a garantia não pode exceder 5% do valor do contrato, ou 10% no caso de contratações de grande vulto. Poder de alteração unilateral do contrato: a Administração pode alterar unilateralmente o contrato, quando houver modificação no projeto original, nos seguintes percentuais: 25 % é a regra geral (obras e serviços); 50 % no caso de reforma, somente para os acréscimos, sendo o limite de supressão de 25%. Possibilidade de rescisão unilateral do contrato: o art. 78 da Lei n /93 enumera as hipóteses de rescisão do contrato. No caso dos incisos XII e XVII, o particular será indenizado, pois ocorreu sem a sua culpa. O particular para rescindir o contrato deve ir a justiça; já a Administração pode rescindi-lo sem ir ao judiciário. Manutenção do equilíbrio financeiro do contrato: a equação financeira originalmente fixada no momento da celebração do contrato deverá ser respeitada pela Administração. Tem previsão legal de reajuste periódico de preços e tarifas. Poder de fiscalização, acompanhamento e ocupação temporária: a Administração deve fiscalizar constantemente o contrato, e poderá ocupar temporariamente as instalações a qualquer momento que julgar necessário. Aplicação direta de penalidades contratuais: a Administração pode aplicar diretamente as penalidades sem necessidade de ir ao Poder Judiciário. As sanções administrativas estão previstas nos artigos 86 e 87 da Lei n /93. Restrições ao uso da cláusula exception non adimpleti contractus : não pode o particular deixar de cumprir o contrato mesmo que a Administração deixe de efetuar o pagamento. Entretanto, se o atraso for superior a 90 (noventa) dias pode ser rescindido judicialmente pelo particular. Duração do Contrato Administrativo A Lei n 8.666/93 prevê expressamente que é vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. As cláusulas que estabelecem os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso, são cláusulas necessárias em todo contrato. A duração dos contratos administrativos fica restrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos contratos relativos: Aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório. À prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a 60 (sessenta) meses em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, esse prazo poderá ser prorrogado por até 12 (doze) meses. Ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta) meses após o início da vigência do contrato. Ressalte-se que toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. Inexecução, Revisão e Rescisão A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento. 8 I v a n L u c a s d e S o u z a J ú n i o r

9 Constituem motivo para rescisão do contrato: O não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, nesse caso poderá ser determinada a rescisão do contrato por ato unilateral e escrito da Administração; O cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos nesse caso poderá ser determinada a rescisão do contrato por ato unilateral e escrito da Administração; A lentidão do seu cumprimento, levando a administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados nesse caso poderá ser determinada a rescisão do contrato por ato unilateral e escrito da Administração; O atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento nesse caso poderá ser determinada a rescisão do contrato por ato unilateral e escrito da Administração; A paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à administração nesse caso poderá ser determinada a rescisão do contrato por ato unilateral e escrito da Administração; A subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato nesse caso poderá ser determinada a rescisão do contrato por ato unilateral e escrito da Administração; O desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores nesse caso poderá ser determinada a rescisão do contrato por ato unilateral e escrito da Administração; O cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do 1 do art. 67 desta lei nesse caso poderá ser determinada a rescisão do contrato por ato unilateral e escrito da Administração; O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. (Lei n /93, art ) A decretação de falência ou a instauração de insolvência civil nesse caso poderá ser determinada a rescisão do contrato por ato unilateral e escrito da Administração; A dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado nesse caso poderá ser determinada a rescisão do contrato por ato unilateral e escrito da Administração; A alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato nesse caso poderá ser determinada a rescisão do contrato por ato unilateral e escrito da Administração; Razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato nesse caso poderá ser determinada a rescisão do contrato por ato unilateral e escrito da Administração; A supressão, por parte da administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no 1º do art. 65 desta lei; O contratado fi ca obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fi zerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos. (Lei n /93, art ) A suspensão de sua execução, por ordem escrita da administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; O atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; A não liberação, por parte da administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; A ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato nesse caso poderá ser determinada a rescisão do contrato por ato unilateral e escrito da Administração; Descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. D i r e i t o A d m i n i s t r a t i v o 9

10 A rescisão do contrato poderá ser: Determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos previstos em lei; Amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração; Judicial, nos termos da legislação. Observações importantes A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente. Quando a rescisão ocorrer nas hipóteses seguintes, sem que haja culpa do contratado, este será ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a devolução de garantia, aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão, e ao pagamento do custo da desmobilização. Razões de interesse público; Supressão, por parte da administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido em lei; Suspensão de sua execução, por ordem escrita da administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas; Atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; Não liberação, por parte da administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; Ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo. Alteração dos Contratos De acordo com o previsto no art. 65 da Lei n 8.666/93, os contratos administrativos poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos casos seguintes: Unilateralmente pela Administração: Quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; Quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites legalmente permitidos. Por acordo das partes: Quando conveniente a substituição da garantia de execução; Quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; Quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; Para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos. Ressalte-se que os contratantes poderão, mediante acordo celebrado, exceder tal limite para supressão. No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados. Ocorrendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. Destaca-se que a variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento. 10 I v a n L u c a s d e S o u z a J ú n i o r

11 CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS As principais características dos contratos administrativos são: Acordo de vontades ou consensualidade: o contrato administrativo é um acordo de vontades, portanto não há que se falar em contratação compulsória; Atuação da Administração como Poder Público: prerrogativas conferidas à Administração para fiscalizar, impor penalidade e alterar unilateralmente as cláusulas; Administração contratante: a presença da Administração é requisito essencial do contrato administrativo. Entretanto, nem todo contrato celebrado pela Administração é um contrato administrativo, uma vez que essa poderá firmar contratos onde o vínculo contratual é tipicamente privado. Interesse Público: na celebração dos contratos administrativos predomina o interesse público. Formalismo: os contratos administrativos são formais e escritos, salvo para pequenas compras de até 4 (quatro) mil reais, quando poderão ser verbais. A publicação do resumo do contrato é indispensável para sua eficácia. Natureza de contrato de adesão: as cláusulas do contrato administrativo são preestabelecidas pela Administração. Assim, o particular apenas se adere ao contrato, o que caracteriza um contrato de adesão. Natureza Intuito personae: em regra, os contratos administrativos são pessoais, devendo ser executados pelo licitante vencedor. Se previsto no edital e com a concordância da Administração, o licitante vencedor poderá subcontratar. Ressalte-se que, no caso de serviços técnicos especializados, é vedada a subcontratação. Onerosidade: o contrato administrativo é oneroso, ou seja, envolve gastos. Comutatividade: o contrato administrativo é comutativo, pois o objeto do contrato realizado pelo particular equivale à contraprestação pecuniária da Administração e vice-versa. Cláusulas Exorbitantes: são aquelas que conferem à Administração prerrogativas não extensíveis a outra parte princípio da supremacia do interesse público. Essas cláusulas são comuns em contratos administrativos, e se previstas em um contrato privado serão ilícitas, pois garantem a uma das partes prerrogativas não extensíveis a outra. PRINCIPAIS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Contrato de Obra Pública Contrato de obra pública consiste em um acordo celebrado entre a Administração Pública e o particular. Em regra, esse contrato será precedido de licitação pública cujo objeto é a realização de uma construção, fabricação, reforma, recuperação ou ampliação. A execução dos contratos de obra pública poderá ocorrer sobre os seguintes regimes de execução: empreitada por preço global; empreitada por preço unitário; tarefa; empreitada integral. Contrato de Serviço O contrato de serviço é um ajuste firmado entre a Administração Pública e o particular. Em regra, esse contrato também será precedido de licitação pública cujo objeto é a realização de atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnicoprofissionais. O contrato de serviço será firmado por prazo determinado. Contrato de Fornecimento O contrato de fornecimento é um acordo celebrado entre a Administração Pública e o particular. Em regra, o contrato de fornecimento será precedido de licitação pública cujo objeto é a aquisição remunerada de bens pela Administração Pública para fornecimento de uma só vez ou parceladamente. Contrato de Concessão de Serviço Público O contrato de concessão de serviço público é o contrato administrativo em que o Estado delega a uma pessoa jurídica a prestação de um serviço público por sua conta e risco. Esse contrato será precedido de licitação. A pessoa delegada será remunerada, em regra, por tarifa paga pelo usuário, porém, sob o controle e condições determinadas pelo Estado. O art. 2, inciso II da Lei n 8.987/1995, dispõe: concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. Contrato de Concessão de Obra Pública O contrato de concessão de obra pública é um contrato em que o Poder Público transfere a outrem a execução de uma obra pública. O particular será remunerado pelos beneficiários da obra ou em decorrência da exploração dos serviços ou, utilidade que a obra proporciona. D i r e i t o A d m i n i s t r a t i v o 11

12 O art. 2, inciso III da Lei n 8.987/1995 dispõe: concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado Contrato de Concessão de Uso de Bem Público e Contrato de Concessão de Direito Real de Uso A concessão de uso de bem público é um contrato administrativo em que a Administração permite ao particular a exploração e uso privativo de bem público, para que esse bem seja utilizado segundo a sua destinação. Como por exemplo, a concessão ao particular de um espaço público destinado a uma lanchonete, mediante prévia licitação. De acordo com Hely Lopes Meirelles, a concessão de uso, que pode ser remunerada ou não, apresenta duas modalidades: a concessão administrativa de uso e a concessão de direito real de uso. Concessão de uso: concede ao concessionário um direito pessoal, intransferível a terceiros. Concessão de direito real de uso: atribui o uso do bem público como direito real, transferível a terceiros por ato inter vivos ou por sucessão legítima ou testamentária. REAJUSTE DE PREÇOS Correção Monetária: Reequilíbrio Econômico e Financeiro A equação financeira originalmente fixada no momento da celebração do contrato deverá ser respeitada pela Administração. Tem previsão legal de reajuste periódico de preços e tarifas: São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam (...) o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento. (Lei n 8.666/1993, art. 55, III). O critério de reajuste deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; À Administração cabe realizar os reajustes econômicos necessários para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro. Importa lembrar que as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. LEI N 8.666/93 LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Considerações Gerais A Constituição Federal menciona expressamente licitação ao estabelecer no artigo 22, inciso XXVII, ser da competência privativa da União Federal legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art.37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art.173, 1, III. A CF/88 também dispõe sobre o princípio da obrigatoriedade de licitação no artigo 37 XXI onde: ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Ainda em relação à disciplina constitucional sobre licitações, a Emenda Constitucional n 19/1998 (Reforma Administrativa do Estado) alterou o art.173, 1 da CF/88, trazendo previsão de lei que estabeleça o estatuto jurídico de empresas públicas e sociedades de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo, entre outros aspectos, sobre licitação para tais entidades. Essa lei deve contemplar os princípios da moralidade e da publicidade e outros dispositivos constitucionais que preservem a moralidade pública, princípio fundamental da Administração. Deve também, trazer normas condizentes com as operações peculiares executadas por essas entidades que têm objetivos nitidamente econômicos. A lei reguladora das licitações é a Lei n 8666/93 que consagra, conforme autorizado na CF/88 e expresso em seu artigo 1, normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Ainda que esteja disposto no artigo 173, 1, III a elaboração de estatuto próprio para licitação de empresas públicas e sociedade de economia mista, este ainda não foi editado, portanto, a Lei n 8666/93 é de observância obrigatória por essas entidades. Sobre licitação, existe ainda, a Lei n que instituiu nova modalidade denominada pregão. Conceito e Finalidade A licitação é um procedimento administrativo, de observância obrigatória pelas entidades governamentais, observada a igualdade entre os participantes, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa para a Administração. 12 I v a n L u c a s d e S o u z a J ú n i o r

13 O procedimento licitatório tem a finalidade de possibilitar que Administração Pública firme contrato com aqueles que oferecerem condições necessárias correspondentes ao interesse público. Nesse caso, serão considerados aspectos como valor e qualidade do objeto, bem como a capacidade técnica e econômico-financeira do licitante. O artigo 3 da Lei n 8.666/93 dispõe: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Ainda nos termos da Constituição, a competência para legislar sobre normas gerais de licitação e contratos cabe privativamente à União. As normas específicas serão estabelecidas por leis federais, estaduais, distritais e municipais. Compete privativamente à União Legislar sobre (...) normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; (CF/88, art. 22, XXVII). MODALIDADES Por modalidade entende-se a forma de realização do procedimento licitatório. As modalidades diferenciam pelas características próprias de cada uma. A Lei nº /93 prevê cinco modalidades de licitações: concorrência, tomada de preço, convite, concurso e leilão. A Lei n /2002 institui no âmbito da União, Estados DF e Municípios a modalidade de licitação denominada pregão. Concorrência Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. A concorrência é destinada para contratos de grande vulto. Tal modalidade é obrigatória para contratações de obras e serviços de engenharia acima de 1 milhão e 500 mil reais; e para compras acima de 650 mil reais. Lembrando que essa modalidade poderá ser usada para qualquer valor. Também é obrigatória a modalidade de licitação concorrência para compra ou alienação de bens imóveis e para concessão de direito real de uso; e, ainda, nas licitações internacionais, admitindo-se nesse caso a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores, ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. Concorrência internacional é definida por Hely Lopes Meirelles, como aquela em que se permite a participação de firmas nacionais e estrangeiras, isoladamente ou em consórcio com empresas nacionais. Tomada de Preços Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. A tomada de preços é destinada a contratações de médio vulto. Um dos principais requisitos para participar da tomada de preços é a habilitação prévia dos licitantes por meio de registro cadastral. Aqueles que não possuírem tal registro poderão participar desde que manifestem o interesse até o terceiro dia anterior a data fixada para recebimento das propostas e atendam a todas as condições exigidas para o cadastramento. Convite Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. A modalidade convite é destinada a contratações de pequeno valor. Em suma, no convite a Administração convocará, através da carta-convite, no mínimo três pessoas do ramo pertinente ao objeto, independentemente de serem cadastrados ou não. A Administração afixará em local próprio cópia do instrumento convocatório para que os cadastrados tomem conhecimento e manifestem seu interesse em participar do certame, desde que o faça em até 24 horas antes da apresentação das propostas. Ressalte-se que a cada novo convite, para objeto idêntico ou semelhante, é obrigatório o convite a pelo menos um interessado que não tenha participado da licitação imediatamente anterior, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. Concurso Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. A modalidade concurso terá regulamento próprio. Seu julgamento será feito por Comissão Especial cujos integrantes serão pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria, sejam servidores públicos ou não. Leilão Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis cuja aqui- D i r e i t o A d m i n i s t r a t i v o 13

14 sição haja derivado de procedimento judicial ou dação em pagamento, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. SERVIDOR PÚBLICO Servidor público é a pessoa legalmente investida em cargo público. Carvalho Filho conceitua servidor público como o agente vinculado ao Estado por vínculo permanente de trabalho e sendo remunerado por isso, integrando o quadro funcional das pessoas jurídicas de direito público interno, das autarquias e fundações públicas. Na lição de Hely Lopes Meirelles, em sentido estrito ou estatutário, servidores públicos são os titulares de cargo público efetivo e em comissão, com regime jurídico estatutário geral ou peculiar e integrantes da Administração direta, das autarquias e das fundações públicas com personalidade de Direito Público. LEI N /90 - REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DA UNIÃO Das Disposições Preliminares A Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, aplica-se aos servidores públicos civis da União Administração Direta, autarquias e fundações públicas federais. Não alcança: os empregados públicos, contrato temporário, militares, agentes políticos (pela CF) e os servidores dos Estados, DF e Municípios (pelo seu próprio estatuto). ATENÇÃO! A Constituição de 1988 estabeleceu no caput do artigo 39 que os servidores públicos deveriam ser regidos por um regime jurídico único. A Emenda Constitucional nº. 19 de 1998 extinguiu essa obrigatoriedade, permitindo que a Administração Pública escolha entre o vínculo estatutário ou contratual. Em 2 de agosto de 2007, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deferiu cautelar na ADIN nº , para declarar inconstitucional a nova redação dada pela EC nº 19/98 ao caput do art. 39 da CF. Com isso, voltou a vigorar o conhecido regime jurídico único, passando a vigorar o antigo texto do caput do artigo 39, qual seja: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Cargo, Emprego e Função Públicos Cargo Público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. São criados e extintos por lei. Podem ser de caráter efetivo, exigindo-se aprovação prévia em concurso público; ou em comissão, declarados por lei de livre nomeação e exoneração. É exclusivo ao servidor estatutário, regido pela Lei n de 11 de dezembro de Quando um cargo ocupado for extinto, seu atual ocupante, se não for estável, será exonerado. Se o ocupante do cargo for estável, este será posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. Empregos públicos: são preenchidos por agentes contratados para desempenhar atividades, sob regime trabalhista. Seu provimento exige concurso público. Os empregados públicos são regidos pela Consolidação de Leis Trabalhistas - CLT. Função Pública: qualquer pessoa que realiza qualquer atividade do Estado realiza uma função pública. Quem exerce um cargo público exerce uma função pública. Poderá existir função sem cargo ou emprego (contrato temporário). As funções de confiança, criadas por lei, são plexos unitários de atribuições correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, exercidas por titular de cargo efetivo da confiança da autoridade que as preenche. Os ocupantes desta função submetem-se ao regime de integral dedicação ao serviço. (CF/88, artigo 37, inciso V). Provimento Provimento é o ato administrativo pelo qual se preenche o cargo vago com designação do seu titular. Será feito mediante ato da autoridade competente de cada Poder. Formas de provimento: Originário: independe de vínculo anterior entre a Administração e o agente. A única forma de provimento originário é a nomeação, seja para cargos efetivos ou em comissão. Derivado: depende de vínculo anterior entre a Administração e o nomeado. O provimento derivado dá continuidade à relação jurídica já existente entre a Administração e o provido. As formas de provimento derivado são: promoção, aproveitamento, reintegração, readaptação, reversão e recondução. Provimento Originário Nomeação Nomeação é um ato administrativo discricionário, por meio do qual a Administração designa alguém para ocupar cargo público. Para cargo efetivo, deverá ser precedida de prévia habilitação em concurso público de provas ou provas e títulos. Deverá ocorrer dentro do prazo de validade do concurso público. O aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previsto no edital, tem direito subjetivo à nomeação. 14 I v a n L u c a s d e S o u z a J ú n i o r

15 Concurso Público Posse Concurso público é um método administrativo por meio do qual a Administração Pública seleciona candidatos aos cargos e empregos públicos, obedecendo aos princípios da isonomia, moralidade e eficiência. O inciso II do artigo 37 da Constituição Federal, dispõe que: a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. O artigo 11 da Lei n /90 dispõe que: O concurso será de provas ou de provas e títulos, podendo ser realizado em duas etapas, conforme dispuserem a lei e o regulamento do respectivo plano de carreira, condicionada a inscrição do candidato ao pagamento do valor fixado no edital, quando indispensável ao seu custeio, e ressalvadas as hipóteses de isenção nele expressamente previstas O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma única vez, por igual período. O prazo será contado a partir da homologação pela autoridade competente. Homologação é ato vinculado no qual a Administração verifica os aspectos da legalidade. O prazo de validade e as condições da realização do concurso público serão fixados em edital, o qual será publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação. A Lei n /90 estabelece que não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado. O inciso IV, do artigo 37 da Constituição, não proíbe a abertura de novo certame, mesmo havendo concurso dentro do prazo de validade, desde que os aprovados anteriormente tenham prioridade, conforme a ordem de classificação. Deficientes Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargos cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras. Aos portadores de deficiência serão reservadas até 20% das vagas oferecidas no concurso. ATENÇÃO! A Constituição Federal dispõe que a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência. A posse é um ato bilateral, pois depende da manifestação da vontade do nomeado declarando a aceitação do cargo. A investidura no cargo ocorrerá com a posse. Os requisitos básicos para a posse em cargo público são: a nacionalidade brasileira; o gozo dos direitos políticos; a quitação com as obrigações militares e eleitorais; o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; a idade mínima de dezoito anos; aptidão física e mental. As atribuições do cargo podem justificar a exigência de outros requisitos estabelecidos em lei, como por exemplo, carteira de motorista. Segundo a Constituição, o estrangeiro poderá ocupar cargo público na forma da lei, ou seja, a lei deverá prever expressamente que determinado cargo público pode ser ocupado por estrangeiro. A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os d ireitos inerentes ao cargo ocupado. A posse deverá ocorrer no prazo de 30 (trinta) dias, contados da publicação do ato de provimento. Se a posse não ocorrer no prazo previsto, 30 (trinta) dias, o ato de provimento será tornado sem efeito. A posse poderá dar-se mediante procuração específica. No ato da posse, o servidor apresentará declaração de bens e valores que constituem seu patrimônio e declaração quanto ao exercício ou não de outro cargo, emprego ou função pública. A posse em cargo público dependerá de prévia inspeção médica oficial. A posse em cargo público de provimento efetivo é um direito subjetivo do nomeado, não podendo a nomeação ser desfeita por livre vontade da Administração. O prazo para investidura no cargo será contado do término do impedimento, na hipótese de o servidor, na data da nomeação, estar usufruindo de: licenças: por motivo de doença em pessoa da família; por convocação do serviço militar; para capacitação; gestante, adotante e paternidade; para tratar da própria saúde até o limite de 24 (vinte e quatro) meses; D i r e i t o A d m i n i s t r a t i v o 15

16 por motivo de acidente em serviço ou doença profissional. Afastamentos: por férias; para participação em programa de treinamento regularmente instituído; para integrar júri e outros serviços obrigatórios por lei; por deslocamento para nova sede de que trata o artigo 18 da Lei n /90; para participar de competição desportiva nacional ou convocação para integrar representação desportiva nacional, no país e no exterior, conforme disposto em lei específica. Exercício Exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da função de confiança. O prazo para o servidor empossado em cargo público entrar em exercício é de 15 (quinze) dias, contados da data da posse. Se o servidor não entrar em exercício no prazo previsto, 15 (quinze) dias, será exonerado do cargo. O servidor somente fará jus às vantagens pecuniárias partir do exercício. Compete à autoridade competente do órgão ou entidade para onde o servidor for nomeado ou designado dar-lhe exercício. O início do exercício de função de confiança coincidirá com a data de publicação do ato de designação, salvo quando o servidor estiver em licença ou afastado por qualquer outro motivo legal, hipótese em que recairá no primeiro dia útil após o término do impedimento. O início do exercício da função de confiança não poderá exceder a 30 (trinta) dias, contados da data de publicação do ato de designação. Estágio Probatório Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: (Vide EMC nº 19) Assiduidade; Disciplina; Capacidade de iniciativa; Produtividade; Responsabilidade. ATENÇÃO! A redação do artigo 20 da Lei n /90 foi alterada pela Lei nº /2008: Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo fi cará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo (...) Quatro meses antes de findo o período do estágio probatório, será submetida à homologação da autoridade competente a avaliação do desempenho do servidor, realizada por comissão constituída para essa finalidade, de acordo com o que dispuser a lei ou o regulamento da respectiva carreira ou cargo, sem prejuízo da continuidade de apuração dos fatores enumerados nos incisos I a V do caput deste artigo. O servidor não aprovado no estágio probatório será exonerado ou, se estável, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. O servidor em estágio probatório poderá exercer quaisquer cargos de provimento em comissão ou funções de direção, chefia ou assessoramento no órgão ou entidade de lotação. O servidor em estágio probatório somente poderá ser cedido a outro órgão ou entidade para ocupar cargos de Natureza Especial, cargos de provimento em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores DAS, de níveis 6, 5 e 4, ou equivalentes. Ao servidor em estágio probatório somente poderão ser concedidos: as licenças: por motivo de doença em pessoa da família; por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro; para o serviço militar; e para atividade política. 16 I v a n L u c a s d e S o u z a J ú n i o r

17 os afastamentos: para exercício de mandato eletivo; para estudo ou missão no exterior; para servir organismo internacional de que o Brasil participe; e para curso de formação decorrente de aprovação em concurso para outro cargo na Administração Pública Federal. O estágio probatório ficará suspenso durante: as licenças: por motivo de doença em pessoa da família; por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro; e para atividade política. os afastamentos: para servir organismo internacional de que o Brasil participe; e para curso de formação decorrente de aprovação em concurso para outro cargo na Administração Pública Federal. Nesses casos licenças e afastamentos o estágio probatório será retomado a partir do término do impedimento. Estabilidade A estabilidade é uma garantia constitucional deferida aos ocupantes de cargo efetivo. Para adquirir estabilidade será necessário: Aprovação em concurso público para cargo efetivo; Aprovação no estágio probatório; Aprovação em avaliação especial de desempenho realizada por comissão instituída para essa finalidade; Três anos de efetivo exercício. A estabilidade diz respeito ao serviço público e não ao cargo. Já o estágio probatório refere-se ao cargo, assim, a cada novo cargo efetivo, o servidor está sujeito a um novo estágio. O servidor estável aprovado em novo concurso público não perderá a estabilidade desde que continue na mesma esfera. Como, por exemplo, um servidor efetivo estável que trabalhe no Ministério da Saúde, uma vez aprovado em concurso do Tribunal de Contas da União TCU continuará estável no âmbito da União; se reprovado no estágio probatório, será reconduzido ao Ministério da Saúde. Situação diversa seria do servidor estável no âmbito da União que seja aprovado em concurso no estado de São Paulo. Nesse caso, por mudar de esfera, esse servidor perderá a estabilidade junto à União. Assim, se reprovado em estágio probatório no novo cargo que exerce no estado de São Paulo, não poderá ser reconduzido ao cargo de origem. Hipóteses de perda da estabilidade: em virtude de sentença judicial transitada em julgado; mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho (demissão em caráter punitivo), na forma da lei complementar, assegurada a ampla defesa; por excesso de despesa com pessoal. É importante estabelecer a diferença entre efetividade e estabilidade. Efetividade é atributo do cargo desde o instante da nomeação; estabilidade é a integração ao serviço público após três anos. Provimento Derivado Promoção Provimento é o movimento ascendente dentro da mesma carreira, com acréscimo de vencimentos e responsabilidades (movimento vertical cargo em carreira previsto em lei). Atualmente, é requisito para promoção, a participação em cursos de formação e aperfeiçoamento. Readaptação Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades semelhantes compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental. Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptando será aposentado. A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos. Na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. Reversão Reversão é retorno do aposentado a ativa e pode ocorrer de duas formas distintas: Verificação de insubsistência dos motivos que levaram a invalidez Essa hipótese ocorre quando uma junta médica oficial declara superados os motivos de aposentadoria do servidor por invalidez. É um ato vinculado, pois a Administração, nesse caso, deve reverter o aposentado. Inexistindo vaga o servidor atuará como excedente. No interesse da Administração. Nesse caso, a reversão decorre do pedido do servidor, que aposentado voluntariamente, pretende voltar ao serviço ativo na condição de servidor ocupante do mesmo cargo efetivo no qual se deu a aposentadoria. Essa forma de reversão depende do interesse da Administração, sendo, portanto, um ato discricionário. D i r e i t o A d m i n i s t r a t i v o 17

18 São requisitos para a reversão no interesse da Administração: solicitação do servidor; o servidor ter se aposentado voluntariamente; o servidor ter sido estável quando em atividade; o servidor contar menos de 70 (setenta) anos; o servidor estar aposentado a menos de 5 (cinco) anos da data de solicitação de reversão; haver cargo vago. Aproveitamento Aproveitamento é o retorno ao serviço público do servidor que estava em disponibilidade em razão da extinção do cargo ou declaração de sua desnecessidade. Ou, ainda, em virtude de reingresso do servidor ilegalmente desligado de seu cargo, quando não for possível reconduzir o atual ocupante ao antigo posto ou aproveitá-lo em outro cargo. Deve ocorrer em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado. Reintegração A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. Na hipótese de o cargo encontrar-se provido por servidor estável, este será: reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização; aproveitado em outro cargo; posto em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço. Recondução Recondução é o retorno do servidor estável ao seu cargo de origem por inabilitação no estágio probatório relativo a outro cargo ou reintegração do anterior ocupante. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro cargo. Há uma hipótese em que o servidor estável poderá pedir sua recondução: O servidor é aprovado em outro concurso público, dentro da mesma esfera, desiste do novo cargo e pede para ser reconduzido ao cargo de origem, desde que o faça no período do estágio probatório. VACÂNCIA A vacância cargo público decorrerá de: Posse inacumulável em outro cargo; Promoção; Falecimento; Exoneração; Readaptação; Aposentadoria; Demissão: A exoneração de cargo efetivo dar-se-á a pedido ou de ofício. A exoneração de cargo em comissão e a dispensa de função de confiança dar-se-á a juízo da autoridade competente ou a pedido do próprio servidor. REMOÇÃO Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. São modalidades de remoção: de ofício, no interesse da Administração; a pedido, a critério da Administração; a pedido para outra localidade, independente do interesse da Administração: para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor, que foi deslocado no interesse da Administração; por motivo de saúde do servidor, cônjuge ou companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste de seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica; em virtude de processo seletivo. REDISTRIBUIÇÃO Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC, observados os seguintes preceitos: interesse da administração; equivalência de vencimentos; manutenção da essência das atribuições do cargo; vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional; compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades institucionais do órgão ou entidade. É preciso salientar que a redistribuição ocorrerá ex offi cio para ajustamento de lotação e da força de trabalho às necessidades dos serviços, inclusive nos casos de reorganização, extinção ou criação de órgão ou entidade. SUBSTITUIÇÃO Os servidores investidos em cargo ou função de direção ou chefia e os ocupantes de cargo de Natureza Especial terão substitutos indicados no regimento interno. Se tais substitutos não estiverem indicados no regimento interno, o dirigente máximo do órgão ou entidade, previamente, o designará. 18 I v a n L u c a s d e S o u z a J ú n i o r

19 Nos afastamentos, impedimentos legais ou regulamentares do titular e na vacância do cargo, sem prejuízo do cargo que ocupa, o substituto assumirá automática e cumulativamente o exercício do cargo ou função de direção ou chefia e os de Natureza Especial. Nessa hipótese, o substituto deverá optar pela remuneração de um dos cargos durante o período em que substituir. ATENÇÃO! A Lei nº /90 dispõe que o substituto somente receberá a respectiva remuneração se a substituição for superior a 30 (trinta) dias consecutivos e na proporção dos dias de efetiva substituição, que excederem o referido período. Porém, a resolução nº. 307, de 05 de março de 2003, do Conselho da Justiça Federal, além de outras disposições normativas, determina que o substituto fará jus a remuneração do substituído desde o primeiro dia de efetiva substituição. DIREITOS E VANTAGENS Vencimento Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei. Remuneração Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei. Nenhum desconto incidirá sobre a remuneração, salvo por imposição legal ou mandado judicial. É possível, mediante autorização do servidor, haver descontos em favor de terceiros. O vencimento, a remuneração e o provento não serão objeto de arresto, sequestro ou penhora, exceto nos casos de prestação de alimentos, resultante de decisão judicial. O servidor perderá a remuneração: do total do dia em que faltar ao serviço sem motivo justificado; da parcela diária de atrasos salvo na hipótese de compensação, segundo as regras estabelecidas pela chefia; no caso de dano ao erário (patrimônio público), em que a Administração descontará do servidor o percentual mínimo de 10% de sua remuneração mensal, após conceder ao agente o direito de defesa. ATENÇÃO! A Lei nº /2008 incluiu ao art. 41 da Lei n 8.112/90 o 5, qual seja: Nenhum servidor receberá remuneração inferior ao salário mínimo. A remuneração do servidor é que não poderá ser inferior ao salário mínimo, e não o vencimento. Provento Provento é a remuneração percebida pelo aposentado ou pensionista. Vantagens Conforme o artigo 49 da Lei n 8.112/90, poderão ser pagas ao servidor, além do vencimento, as seguintes vantagens: Indenizações; Gratificações; e Adicionais. ATENÇÃO! Para efeito de concessão de quaisquer outros acréscimos pecuniários ulteriores, as vantagens pecuniárias não serão computadas nem acumuladas sob o mesmo título ou idêntico fundamento. Indenizações As indenizações têm por finalidade compensar os gastos eventuais que o servidor foi obrigado a fazer para o exercício de sua atividade. Nunca se incorporam à remuneração para qualquer efeito. Não tem caráter salarial. Constituem espécies de indenização: ajuda de custo, diárias, transporte e auxílio-moradia. Ajuda de custo A ajuda de custo destina-se a compensar as despesas de instalação do servidor que, no interesse do serviço, passar a ter exercício em nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente. No caso de o cônjuge ou companheiro, também servidor, vier a ter exercício na mesma sede é vedado o duplo pagamento da indenização. A ajuda de custo é calculada sobre a remuneração do servidor, conforme dispuser regulamento, não podendo exceder a importância correspondente a três meses. As despesas de transporte do servidor e de sua família, que compreendem passagem, bagagem e bens pessoais, serão custeadas pela Administração. No caso de o servidor falecer na nova sede, à sua família são assegurados ajuda de custo e transporte para a localidade de origem, dentro do prazo de um ano, a contar do óbito. Na hipótese de o servidor afastar-se do cargo ou reassumi-lo em virtude de mandado eletivo não perceberá a ajuda de custo. Àquele que, não sendo servidor da União, for nomeado para cargo em comissão, com mudança de domicílio, perceberá, a titulo de indenização, ajuda de custo. D i r e i t o A d m i n i s t r a t i v o 19

20 Caso o servidor, injustificadamente, não se apresente na nova sede no prazo de 30 (trinta) dias, ficará obrigado a restituir a ajuda de custo. Diária A diária será devida ao servidor que se afastar da sede a serviço, em caráter eventual ou transitório, para outro ponto do território nacional ou para o exterior. As diárias têm por finalidade indenizar as despesas extraordinárias que o servidor tiver com pousada, alimentação e locomoção urbana, sendo concedidas por dia de afastamento. Na hipótese de o deslocamento do servidor não exigir per noite fora da sede, ou quando a União custear, de uma outra forma, as despesas extraordinárias cobertas por diárias, o servidor perceberá a metade da diária. O servidor não fará jus a diárias, na hipótese de: deslocar-se dentro da mesma região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião, constituídas por municípios limítrofes e regularmente instituídas; deslocar-se para áreas de controle integrado mantidas com países limítrofes, cuja jurisdição e competência dos órgãos, entidades e servidores brasileiros considera-se estendida; o deslocamento da sede constituir exigência permanente do cargo. ATENÇÃO! Nos casos previstos, se houver pernoite fora da sede, o servidor perceberá as diárias, que serão as fixadas para os afastamentos dentro do território nacional, salvo se o deslocamento do servidor constituir exigência permanente do cargo. IMPORTANTE! O servidor que receber diárias e não se afastar da sede, por qualquer motivo, fica obrigado a restituí-las integralmente, no prazo de 5 (cinco) dias. Transporte A indenização transporte é devida ao servidor que realizar despesas, por força das atribuições próprias do cargo, utilizando meio próprio de locomoção para a execução de serviços externos, conforme se dispuser em regulamento. Auxílio-moradia O auxílio-moradia consiste em ressarcir as despesas comprovadamente realizadas pelo servidor com aluguel de moradia ou com meio de hospedagem administrado por empresa hoteleira. O servidor receberá a indenização no prazo de um mês após a comprovação da despesa pelo servidor. Para ter direito ao auxílio-moradia, deverão ser atendidos os seguintes requisitos: não existir imóvel funcional disponível para uso pelo servidor; o cônjuge ou companheiro do servidor não ocupar imóvel funcional; nos doze meses que antecederem sua nomeação, o servidor ou seu cônjuge ou companheiro não seja ou tenha sido proprietário, promitente comprador, cessionário ou promitente cessionário de imóvel no Município onde for exercer o cargo, incluída a hipótese de lote edificado sem averbação de construção; nenhuma outra pessoa que residir com o servidor receba o auxílio-moradia; o servidor ter se mudado do local de residência para ocupar cargo em comissão ou função de confiança do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores DAS, níveis 4, 5 e 6, de Natureza Especial, de Ministro de Estado ou equivalentes; o Município onde o servidor assumir o cargo em comissão ou função de confiança não se enquadrar nas hipóteses do 3 do artigo 58 da Lei n 8.112/90, em relação ao local de residência ou domicílio do servidor; o servidor não ter sido domiciliado ou residido no Município onde for exercer o cargo em comissão ou função de confiança nos últimos doze meses. Nessa situação, desconsidera-se prazo inferior a 60 (sessenta) dias dentro desse período. o deslocamento não ter sido por força de alteração de lotação ou nomeação para cargo efetivo; o deslocamento ter ocorrido após 30 de junho de O auxílio-moradia não será concedido por prazo superior a 8 (oito) anos dentro de cada período de 12 (doze) anos. O valor mensal do auxílio-moradia é limitado a 25% do valor do cargo em comissão, função comissionada ou cargo de Ministro de Estado ocupado. O valor do auxíliomoradia não poderá superar 25% (vinte e cinco por cento) da remuneração de Ministro de Estado. Independentemente do valor do cargo em comissão ou função comissionada, fica garantido a todos os que preencherem os requisitos o ressarcimento até o valor de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais). O auxílio-moradia continuará sendo pago por um mês, nos casos de falecimento ou exoneração do servidor, colocação de imóvel funcional à sua disposição ou na hipótese de aquisição de imóvel. Das Gratificações As gratificações têm o objetivo de retribuir o servidor pelo exercício de alguma atividade. Da retribuição pelo exercício de Função de Direção, Chefia ou Assessoramento: o servidor público que ocupar cargo efetivo, investido em função de direção, chefia ou assessoramento, em cargo de natureza especial ou em cargo de provimento em comissão, fará jus a uma retribuição pelo seu exercício pelo fato de ter maiores responsabilidades na sua função pública. 20 I v a n L u c a s d e S o u z a J ú n i o r