COMO EQUACIONAR A FALTA DE VAGAS NA FUNDAÇÃO CASA?

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1 COMO EQUACIONAR A FALTA DE VAGAS NA FUNDAÇÃO CASA? Tem sido constante a consulta ao Centro de Apoio da Infância e Juventude a respeito da falta de vagas para internação - provisória 1 ou definitiva 2 -, na Fundação Casa. O tema ganhou especial complexidade depois que vários Juízes da Infância e Juventude, ao decretarem a medida extrema e requisitarem o ingresso do adolescente em conflito com a lei na entidade de atendimento em meio fechado, passaram a receber ofícios noticiando que não havia meios de atender ao pedido. Pontua-se que o DEIJ - Departamento de Execução da Infância e Juventude da Capital, em agosto de 2014, ingressou com Ação Civil Pública, cujo objeto 3, em linhas gerais, é o enfretamento da superlotação da Fundação Casa e a falta de vagas para internação provisória ou definitiva. 1 Decretada pelo magistrado, no processo de conhecimento, antes da sentença. Tem prazo limitado a 45 dias. Está prevista no art. 108 do ECA (ROSSATO LÉPORE SANCHES, Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado artigo por artigo, 3ª Edição, 2012, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, pág. 359). 2 Pode ser decretada com prazo indeterminado ou determinado. No primeiro caso, a internação é decretada pelo magistrado em sentença proferida no processo de conhecimento. Tem prazo máximo de três anos. Está prevista nos incs. I e II do art. 122 do ECA. No segundo caso, a internação também é conhecida como internação sanção e é decretada pelo magistrado em processo de execução, em razão do descumprimento de medida anteriormente imposta. Tem prazo máximo de três meses. Está prevista no inc. III do art. 122 do ECA (ROSSATO LÉPORE SANCHES, Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado artigo por artigo, 3ª Edição, 2012, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, pág. 359). 3 O pedido da ação civil pública do DEIJ foi feito nos seguintes termos: a. Atender, no prazo máximo de seis meses, a demanda de vagas de internação e de semiliberdade de adolescentes e jovens atualmente existente na capital de São Paulo, com o implemento da oferta em 562 (quinhentas e sessenta e duas) novas vagas de internação e 128 (cento e vinte e oito) novas vagas de semiliberdade na Capital de São Paulo, e 908 (novecentas e oito) novas vagas de internação no litoral e interior de São Paulo, no mínimo bem como aquelas cuja necessidade sobrevier ao ajuizamento da ação, na exata forma determinada pelo SINASE, vedada a alteração, a maior, das portarias das Unidades atualmente existentes, pena de pagamento de multa diária de R$ ,00 (dez mil reais) por vaga não oferecida, fechamento da unidade e afastamento provisório dos dirigentes da Fundação Casa (sua Presidente, inclusive) art. 97, inc. I, alínea b e d do Estatuto da Criança e do Adolescente; b. Oferecer, no prazo máximo de doze meses, todas as vagas necessárias para o cumprimento das medidas socioeducativas de internação e semiliberdade decretadas pelo Poder Judiciário, respeitando obrigatoriamente as diretrizes técnico-normativas exigidas pelo Conanda/Sinase, ou 1

2 que a problemática persiste. Todavia, por ora, não houve a concessão de liminar, de modo Por esses motivos - frequente recusa de vagas em várias comarcas e ausência de definição judicial do tema - é que este Centro de Apoio propõe um breve roteiro de atuação, sem qualquer caráter vinculativo, com o propósito de sugerir aos Promotores (as) de Justiça com atribuição na matéria meios de enfrentar a questão. Feitas essas ponderações introdutórios, é de rigor ressaltar, pela relevância, que a internação é medida socioeducativa (art. 112, inciso VI, do ECA), de caráter excepcional (art. 122, 2º, do ECA), que deve ser aplicada nas hipóteses previstas no art. 122 do ECA, ou seja: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa 4 ; II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. seja, unidades de internação com capacidade máxima de 40 internos, com tolerância máxima de 15% (46 internos no total), e unidades de semiliberdade com capacidade máxima de 20 atendidos, com tolerância máxima de 15% (23 atendidos no total), pena de pagamento de multa diária de R$ ,00 (dez mil reais) por vaga não oferecida, fechamento da unidade e afastamento provisório dos dirigentes da Fundação Casa (sua Presidente, inclusive) art. 97, inc. I, alínea b e d do Estatuto da Criança e do Adolescente, em caso de custódia de adolescentes e jovens acima da capacidade de cada unidade. c. Apresentar, no prazo máximo de noventa dias, cronograma detalhado, descrevendo as medidas já adotadas e as que serão implementadas para o atendimento dos itens a e b, pena de multa diária de R$ ,00 (um milhão de reais) e afastamento provisório dos dirigentes da Fundação Casa (sua Presidente, inclusive) art. 97, inc. I,alínea b do Estatuto da Criança e do Adolescente; d. Superado o ano mencionado no item b, abster- se de custodiar, a qualquer título, adolescentes acima do percentual de 15% do número de vagas das Unidades de internação e semiliberdade, pena de pagamento de multa diária de R$ ,00 (cem mil reais) para cada adolescente que ali permanecer custodiado, fechamento da unidade e afastamento provisório dos dirigentes da Fundação Casa (sua Presidente, inclusive) art. 97, inc. I, alínea b e d do Estatuto da Criança e do Adolescente; e. Apresentar, no prazo máximo de seis meses, cronograma das medidas que pretende adotar para atender a demanda futura além daquela já existente, constatada e contemplada no item a pena de multa diária de R$ ,00 (um milhão de reais) e afastamento provisório dos dirigentes da Fundação Casa (sua Presidente, inclusive) art. 97, inc. I, alínea b do Estatuto da Criança e do Adolescente. 4 O conceito deve ser extraído do Código Penal, uma vez que o ato infracional consiste em uma conduta prevista no Código Penal ou Legislação Penal Especial cometido por adolescente. Logo, a conduta deve preencher as elementares típicas, quais sejam, a violência contra a pessoa ou a grave ameaça que seja apta a infligir na vítima temor real e facilite a prática do ato infracional (Manual Prático das Promotorias de Justiça da Infância e Juventude, volume I, MPSP, 2012, pág. 123). 2

3 A excepcionalidade da internação revela que ela não deve ser aplicada se houver possibilidade de incidência de outra medida socioeducativa dentre as previstas no art. 112 do ECA, que seja menos gravosa e mais adequada. Nesse sentido, já se decidiu que: Menor medida socioeducativa Liberdade assistida Pretendida substituição por medida mais severa Inadmissibilidade Adolescente que não possui antecedentes, contando com amparo familiar, possuindo ainda ocupação lícita Medida extrema a qual não atenderia aos interesses sociais Menor que apesar de participar de ato infracional grave não merece reprimenda na mesma amplitude Decisão mantida Recurso não provido. A internação é medida extrema que somente deve ser aplicada após frustradas todas as demais. Assim, sempre que seja possível evitar a sua aplicação, deve o magistrado optar por outra medida socioeducativa (Apelação Cível nº São Paulo Nigro Conceição C. Esp. v. u ). 5 Tanto na hipótese da provisória como na definitiva, é indispensável que o atendimento ocorra em entidade própria, diversa do abrigo, em ambiente que possibilite a realização de atividades pedagógicas, conforme verte do artigo 123 do Estatuto da Criança e do Adolescente 6. É absolutamente vedado o cumprimento em estabelecimento prisional, conforme artigo 185, caput, da Lei nº 8069/90 7. É bem verdade que poucas são as cidades que contam com equipamentos que atendam aos requisitos dos artigos 123 e 124 do mesmo diploma legal para fins de atendimento inicial VALTER KENJI ISHIDA, Estatuto da Criança e do Adolescente Doutrina e Jurisprudência, 14ª Edição, São Paulo, 2013, Editora Atlas, pág "Art A internação deverá ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separação por critérios de idade, compleição física e gravidade da infração. Parágrafo único. Durante o período de internação, inclusive provisória, serão obrigatórias atividades pedagógicas". 7 "Art A internação, decretada ou mantida pela autoridade judiciária, não poderá ser cumprida em estabelecimento prisional". 8 Estes requisitos, em breve síntese, consistem na disponibilização de atendimento psicossocial; no respeito aos direitos individuais dos jovens privados de liberdade (artigo 124 do ECA) e em cumprimento de medida socioeducativa (artigo 49 da Lei nº 12594/12); e na integração com os 3

4 Por isso é que o próprio ECA cuidou de disciplinar o modo de agir nestes casos: "Art A internação, decretada ou mantida pela autoridade judiciária, não poderá ser cumprida em estabelecimento prisional. 1º Inexistindo na comarca entidade com as características definidas no art. 123, o adolescente deverá ser imediatamente transferido para a localidade mais próxima. 2º Sendo impossível a pronta transferência, o adolescente aguardará sua remoção em repartição policial, desde que em seção isolada dos adultos e com instalações apropriadas, não podendo ultrapassar o prazo máximo de cinco dias, sob pena de responsabilidade" (g.n). O prazo definido no artigo 185, 2º, que diz respeito à internação provisória, não deve ser de modo algum superado. O Estado deve assegurar a proteção integral ao adolescente, conferindo-lhe tratamento diverso do que é imputado a maiores de dezoito anos, tendo em vista a sua qualidade de pessoa em desenvolvimento. Por isso, não pode permanecer na cadeia pública, ainda que em local separado. A infração a essa disposição gera a responsabilização dos agentes públicos que lhe deram causa, conforme artigos 5º 10, e do ECA. A Corregedoria de Justiça do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem sido rigorosa nesta apreciação, havendo notícia de várias requisições de informações aos juízes que mantiveram jovens além do interregno legal. diversos serviços setoriais de atendimento, tais como: educação, saúde, esporte e lazer, assistência social, profissionalização, cultura e segurança, oferecer atendimento jurídico continuado, tratamento médico-odontológico, orientação sócio-pedagógica e, salvo expressa determinação judicial em contrário, acesso aos serviços da comunidade em atividades externas, como preparação à reinserção social, nos moldes do que dispõe os arts. 3º, 4º e 5º, da Resolução CONANDA nº 46, de 29/10/96. 9 O artigo 15 da Lei nº 12594/12 - Lei do Sinase - também apresenta requisitos específicos para os programas de internação. 10 Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais. 11 Art Transitada em julgado a sentença que impuser condenação ao poder público, o juiz determinará a remessa de peças à autoridade competente, para apuração da responsabilidade civil e administrativa do agente a que se atribua a ação ou omissão. 12 Art Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefício de adolescente privado de liberdade: Pena - detenção de seis meses a dois anos. 4

5 Vale lembrar, por fim, a letra do artigo 49, II, da Lei do Sinase. "Art. 49. São direitos do adolescente submetido ao cumprimento de medida socioeducativa, sem prejuízo de outros previstos em lei: II - ser incluído em programa de meio aberto quando inexistir vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade, exceto nos casos de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa, quando o adolescente deverá ser internado em Unidade mais próxima de seu local de residência" Com o exposto, se, pela análise da situação concreta, o(a) Promotor(a) de Justiça entender ser caso de se postular a internação provisória ou definitiva de um(a) adolescente, mas se lhe deparar a alegação de falta de vagas por parte da Fundação Casa, enquanto a Ação Civil Pública proposta pelos Promotores do DEIJ não é definitivamente julgada ou enquanto não for ao menos deferida a liminar nos termos pretendidos, apresentamos as seguintes propostas de atuação, sempre respeitada a independência funcional de cada membro. ameaça à pessoa. 1) Se o ato infracional foi praticado SEM violência ou grave a) No caso de INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. Como o(a) adolescente não pode permanecer em local diverso de uma unidade de internação provisória com as características supra apontadas, caso a vaga não seja disponibilizada pela Fundação Casa, impõe-se a imediata liberação, pena de caracterização de constrangimento ilegal. Nessa hipótese, o pedido de liberação do(a) adolescente pode ser cumulado com os seguintes requerimentos: a.1) aplicação da medida de proteção prevista no art. 101, inciso II, do ECA, ou seja, a inserção em programa de orientação, apoio e acompanhamento temporários, a ser executada pelo CREAS ou pelo equipamento de proteção especial que lhe faça as vezes, recomendando a imediata constituição de 5

6 uma rede de acompanhamento e monitoramento do jovem, conferindo-lhe o apoio necessário à reestruturação psicoemocional e à identificação das possíveis causas da prática do ato infracional, visando a evitar a reiteração/reincidência; a.2) expedição de ofício à Fundação Casa, solicitando que o Juízo seja imediatamente informado quando surgir a vaga para a internação provisória determinada. Na hipótese deste item, ou seja, quando essa vaga surgir, propomos que o(a) Promotor (a) de Justiça, antes de requerer a expedição de mandado de busca e apreensão, solicite informações do CREAS a respeito da situação atual do(a) adolescente, considerando que, se as ações desenvolvidas no contexto da medida protetiva sugerida no item "a.1" tiverem obtido êxito, vale dizer, se o jovem tiver aderido ao programa de orientação, apoio e acompanhamento temporários, mostrando-se mais integrado à família e/ou ao meio social em que estiver inserido, não mais se justificará a manutenção do decreto de internação provisória. Como já assinalado acima, a internação é medida socioeducativa excepcional, de modo que em hipótese alguma deve ela ser aplicada se houver outra menos gravosa e adequada ao(à) adolescente. B) No caso de INTERNAÇÃO DEFINITIVA. parte, da Lei Federal nº /12: Aqui ganha integral aplicação a lição do artigo 49, inciso II, 1ª Artigo 49. São direitos do adolescente submetido ao cumprimento de medida socioeducativa, sem prejuízo de outros previstos em lei: II - ser incluído em programa de meio aberto quando inexistir vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade, exceto nos casos de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa, quando o adolescente deverá ser internado em Unidade mais próxima de seu local de residência. Nessa hipótese, o(a) Promotor(a) de Justiça pode requerer: b.1) a aplicação da Liberdade Assistida ou de outra medida em meio aberto, iniciando-se o atendimento até que a vaga em uma unidade da Fundação Casa seja disponibilizada (vale lembrar que o artigo 49, II, da Lei do Sinase, não impõe que a inclusão em programa de meio aberto seja definitiva); 6

7 b.2) A expedição de ofício à Fundação Casa, solicitando que informe o juízo quando surgir vaga para a internação definitiva do(a) adolescente. Aqui também vale a recomendação apontada para o item a.2 acima, ou seja, quando essa vaga surgir, antes de requerer a expedição de mandado de busca e apreensão, o (a) Promotor (a) de Justiça pode solicitar informações do CREAS a respeito da situação atual do(a) adolescente, considerando que, se as ações desenvolvidas no contexto da medida em meio aberto tiverem obtido êxito, não mais se justificará a internação, podendo, destarte, ser requerida a progressão nos próprios autos da execução da sentença, tendo em vista a regra de que as medidas aplicadas podem ser reavaliadas a qualquer tempo 13. ameaça à pessoa. 2) Se o ato infracional foi praticado COM violência ou grave a) No caso de INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. acima. Viável a adoção da mesma sugestão apontada no item 1-a Como o(a) adolescente não pode permanecer em local diverso de uma unidade de internação provisória com as características supra apontadas, caso a vaga não seja disponibilizada pela Fundação Casa, impõe-se a imediata liberação, pena de caracterização de constrangimento ilegal. Nessa hipótese, o pedido de liberação do(a) adolescente pode ser cumulado com os seguintes requerimentos: a.1) aplicação da medida de proteção prevista no art. 101, inciso II, do ECA, ou seja, a inserção em programa de orientação, apoio e 13 Lei 12594/12. "Art. 43. A reavaliação da manutenção, da substituição ou da suspensão das medidas de meio aberto ou de privação da liberdade e do respectivo plano individual pode ser solicitada a qualquer tempo, a pedido da direção do programa de atendimento, do defensor, do Ministério Público, do adolescente, de seus pais ou responsável. 1º Justifica o pedido de reavaliação, entre outros motivos: I - o desempenho adequado do adolescente com base no seu plano de atendimento individual, antes do prazo da reavaliação obrigatória". 7

8 acompanhamento temporários, a ser executada pelo CREAS ou pelo equipamento de proteção especial que lhe faça as vezes, recomendando a imediata constituição de uma rede de acompanhamento e monitoramento do jovem, conferindo-lhe o apoio necessário à reestruturação psicoemocional e à identificação das possíveis causas da prática do ato infracional, visando a evitar a reiteração/reincidência; a.2) A expedição de ofício à Fundação Casa, solicitando que informe o juízo quando surgir vaga para a internação provisória do(a) adolescente. a.2) expedição de ofício à Fundação Casa, solicitando que o Juízo seja imediatamente informado quando surgir a vaga para a internação provisória determinada. Na hipótese deste item, ou seja, quando essa vaga surgir, propomos que o(a) Promotor (a) de Justiça, antes de requerer a expedição de mandado de busca e apreensão, solicite informações do CREAS a respeito da situação atual do(a) adolescente, considerando que, se as ações desenvolvidas no contexto da medida protetiva sugerida no item "a.1" tiverem obtido êxito, vale dizer, se o jovem tiver aderido ao programa de orientação, apoio e acompanhamento temporários, mostrando-se mais integrado à família e/ou ao meio social em que estiver inserido, não mais se justificará a manutenção do decreto de internação provisória. Como já assinalado acima, a internação é medida socioeducativa excepcional, de modo que em hipótese alguma deve ela ser aplicada se houver outra menos gravosa e adequada ao(à) adolescente. b) No caso de INTERNAÇÃO DEFINITIVA. inciso II, 1ª parte, da Lei Federal nº /12: Aqui novamente ganha integral aplicação a lição do artigo 49, Artigo 49. São direitos do adolescente submetido ao cumprimento de medida socioeducativa, sem prejuízo de outros previstos em lei: II - ser incluído em programa de meio aberto quando inexistir vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade, exceto nos casos de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa, quando o adolescente deverá ser internado em Unidade mais próxima de seu local de residência. 8

9 Há, porém, uma diferença fundamental. O art. 49, inciso II, 2ª parte, da lei em testilha, leciona que o jovem terá direito à inclusão em programa de meio aberto somente quando o ato não for praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa. Quando, porém, essa circunstância estiver presente, poderá o (a) Promotor (a) de Justiça requerer a expedição de ofício à Fundação Casa, para que imediatamente assegure a vaga para a internação definitiva, ainda que, para tanto, tenha que providenciar a progressão/extinção de medida cumprida por um adolescente que tenha sido condenado pela prática de um ato sem violência ou grave ameaça à pessoa, ainda que ele seja reincidente. Em outras palavras, no caso de um ato caracterizado pela violência ou grave ameaça à pessoa, a Fundação Casa somente poderá recusar a vaga se todas as demais existentes para a internação definitiva estiverem sendo ocupadas por adolescentes que praticaram atos com esse qualificativo. Enquanto houver um socioeducando condenado pela prática de ato sem violência/grave ameaça à pessoa, ainda que reincidente, sua vaga deve ser cedida aos outros naquelas condições. Para dar concretude a essa norma, ela deverá apresentar relatório técnico conclusivo (RTC) justificando o pedido com base neste fundamento. Embora as sugestões esgrimadas não contem com entendimento uníssono na doutrina e jurisprudência, o Centro de Apoio da Infância e Juventude entende que essas são as melhores estratégias de atuação, diante da dificuldade enfrentada diariamente pelos(as) Promotores(as) de Justiça em razão da falta de vagas para internação provisória ou definitiva. São Paulo, outubro de Equipe do CAO de Infância e Juventude e Idoso (área Infância e Juventude) 9

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