ESCOLA SUPERIOR DE ADMINISTRAÇÃO, DIREITO E ECONOMIA ESADE CURSO DE PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO IMOBILIÁRIO ADRIANA REGINA CASSOL

Transcrição

1 ESCOLA SUPERIOR DE ADMINISTRAÇÃO, DIREITO E ECONOMIA ESADE CURSO DE PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO IMOBILIÁRIO ADRIANA REGINA CASSOL O PROCESSO DE REGISTRO DAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS Porto Alegre 2010

2 ADRIANA REGINA CASSOL O PROCESSO DE REGISTRO DAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS Trabalho de conclusão de curso apresentado em cumprimento das exigências do Curso de Pós Graduação em Direito Imobiliário da Escola Superior de Administração, Direito e Economia ESADE, para obtenção do diploma de pós-graduação. Orientadora: Cláudia Fonseca Tutikian Porto Alegre 2010

3 2 ADRIANA REGINA CASSOL O PROCESSO DE REGISTRO DAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS Considerações sobre sua importância à luz da Lei 4.591/64 Trabalho de conclusão de curso apresentado em cumprimento das exigências do Curso de Pós Graduação em Direito Imobiliário da Escola Superior de Administração, Direito e Economia ESADE, para obtenção do diploma de pósgraduação. Aprovada em de de 2010, pela Banca Examinadora Banca Examinadora: Orientadora: Profa. Cláudia Fonseca Tutikian Prof. Examinador: Prof. Examinador:

4 Dedico esta monografia a DEUS que me deu o dom da vida, ao meu noivo que me mostrou novos horizontes dela, e aos meus pais e filha pelo apoio incondicional.

5 4 AGRADECIMENTO Agradeço a todas as pessoas que contribuíram para a realização deste trabalho, especialmente ao meu noivo Eduardo que me incentivou e me apoiou nesta caminhada, sendo companheiro nos momentos mais difíceis no desenvolvimento deste estudo.

6 6 RESUMO O presente trabalho monográfico analisa a Incorporação Imobiliária no ordenamento jurídico brasileiro e o seu Processo de Registro. Demonstra a importância do Registro do Memorial de Incorporação Imobiliária, bem como, os seus efeitos. Por ser bastante minucioso, o referido Registro transmite segurança tanto para os adquirentes como para os demais elementos que estão envolvidos na operação. Com este propósito, a primeira parte deste trabalho conceitua a Incorporação e a figura do Incorporador, mostra a origem das Incorporações e a Legislação aplicável. Cita os direitos e deveres do Incorporador e do adquirente contemplados na Lei. Em seguida, aborda o Contrato de Incorporação, especificando sua natureza jurídica, seus elementos, o objeto, a causa, as partes, com sua capacidade e legitimidade e, por fim, a sua forma. A segunda parte do trabalho aborda o tema central objeto da pesquisa que é a análise do Processo de Registro da Incorporação Imobiliária. Analisa também, todos os documentos necessários, elencados na Lei de Incorporações, que devem constar no Memorial de Incorporação. Visto se tratar de obrigação, por parte do Incorporador, providenciar o registro deste, a fim de possibilitar a negociação das futuras unidades, conforme dispõe a Lei n /64, dando assim, segurança e garantia ao futuro adquirente. Palavras-chave: Incorporação Imobiliária. Memorial de Incorporação. Processo de Registro da Incorporação Imobiliária.

7 RESUMEN Esta monografía analiza el Desarrollo de Bienes Raíces en el sistema jurídico brasileño y su proceso de registro. Demuestra la importancia del registro Memorial Desarrollo de Bienes Raíces, así como sus efectos. Ser muy cuidadoso, este registro proporciona seguridad tanto para los clientes y otros elementos que están involucrados en la operación. A tal efecto, la primera parte de este trabajo conceptualiza la fusión y la figura del incorporador, muestra el origen de Constitución y la ley aplicable. Cita los derechos y deberes de los incorporador y el comprador contemplados em la Ley luego se dirige al acuerdo de fusión, especificando su naturaleza jurídica, sus elementos, el objeto, la causa, las partes, com su capacidad y legitimidad y, en última instancia, su forma. La segunda parte de la obra aborda el tema central del objeto de investigación es el análisis de Procedimiento de Registro de Desarrollo de Bienes Raíces. También examina todos los documentos necesarios, enumerados en el Acta de Incorporación, que deben figurar en el Memorial de Incorporación. Como se trata de un compromiso por parte del incorporador, proporcionar el acta de esta a fin de permitir la negociación de las unidades de futuro, como se estipula en la Ley N º 4.591/64, de tal modo, garantizar la seguridad y el futuro comprador. Palabras clave: Desarrollo de Bienes Raíces. Memorial de Incorporación. Proceso de inscripción de Desarrollo de Bienes Raíces.

8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS Definição legal e conceito de Incorporação Definição de Incorporador Origem das Incorporações Legislação aplicável Direitos e deveres do Incorporador Direitos e deveres dos Adquirentes O Contrato de Incorporação Natureza Jurídica do Contrato de Incorporação Imobiliária Elementos do Contrato Objeto Causa Partes Capacidade das Partes Legitimidade das Partes Forma O PROCESSO DE REGISTRO DAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS O Registro das Incorporações Memorial de Incorporação Título de Propriedade do Terreno Certidões Histórico Vintenário do Imóvel Projetos Cálculos Memorial Descritivo Custo da Obra... 52

9 2.2.8 Discriminação das Frações Ideais Minuta de Convenção do Condomínio Declaração do Preço Procuração Prazo de Carência Atestado de Idoneidade Financeira Box de Estacionamento Efeitos do Registro da Incorporação CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 64

10 9 INTRODUÇÃO Objetiva-se com a explanação do tema selecionado, concentrar os elementos que mais se efetivam com relação ao Processo de Registro das Incorporações Imobiliárias. O Incorporador deve, por Lei, encaminhar um requerimento ao Cartório de Registro de Imóveis a respeito do empreendimento a ser construído ou em construção. Estas informações, acompanhadas do Memorial de Incorporação, referem-se ao terreno, a seu proprietário ou titular de direitos aquisitivos de sua propriedade, ao Incorporador e ao empreendimento. E elas servem para dar publicidade à promessa do Incorporador de realizar o empreendimento, objeto da Incorporação, no modo e tempo definidos no processo. Tais informações também tornam obrigatória a construção do empreendimento, de acordo com o projeto aprovado e as respectivas especificações, depois de efetivadas. Ainda, conforme o caso, permite ao Incorporador oferecer publicamente a venda das unidades autônomas do empreendimento ou de frações ideais do terreno, onde será construída a edificação. Possibilitam aos interessados na compra, terem acesso às informações essenciais acerca da Incorporação, situação do terreno, idoneidade do proprietário e do Incorporador e, ainda, fornecer aos compradores elementos técnicos para o acompanhamento das obras e a fiscalização da atuação do Incorporador. O primeiro Capítulo do presente trabalho aborda a definição legal e o conceito de Incorporação, a definição de Incorporador, a origem das Incorporações, a Legislação aplicável, os direitos e deveres do Incorporador e também dos adquirentes. Na sequência, analisa o Contrato de Incorporação, especificando a natureza jurídica, os elementos, o objeto, a causa, as partes, capacidade e legitimidade destas, e, por fim, a forma do Contrato. Já o segundo Capítulo, é direcionado ao tema principal da presente monografia: o Processo das Incorporações Imobiliárias. Trata do Registro das Incorporações e do Memorial de Incorporação. Especifica, ainda, todo o rol de documentos contidos no

11 10 artigo 32 da Lei 4.591/64 e que devem acompanhar o respectivo Memorial. Além disso, analisa os Efeitos do Registro da Incorporação, bem como, seus benefícios para todos os envolvidos. Assim sendo, a presente monografia tem como objetivo demonstrar todos os requisitos essenciais para a realização do Registro de uma Incorporação Imobiliária, a fim de primar pela segurança jurídica de forma geral. De modo que esta relação jurídica promova segurança ao futuro adquirente da unidade imobiliária, bem como, aos demais envolvidos nesta operação.

12 11 1 INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS A Incorporação Imobiliária é o fator responsável da existência da propriedade do Imóvel. E a propriedade tem como características especiais a possibilidade de ser fracionada, de derivar de atos de vontade de empreendedores e do cumprimento de formalidades específicas. Portanto, a Incorporação é um instituto de fundamental importância e que movimenta o mundo imobiliário, cujo tema será desenvolvido no decorrer do trabalho. 1.1 Definição legal e conceito de Incorporação A expressão Incorporação originou-se do vocabulário latino, incorporatio, do verbo incorporare - juntar, unir. No âmbito jurídico, o significado da Incorporação é o agrupamento de determinadas pessoas cuja intenção é a formação de condomínio. (PLÁCIDO e SILVA, 2005). Chalhub (2003), num sentido mais amplo, define a Incorporação como aquela atividade humana exercida no sentido de incluir, unir, introduzir ou ligar uma coisa ao corpo da outra. O Direito Civil, no que tange aos imóveis, define Incorporação como o caso da acessão agregada ao solo, passando ambos a construir uma coisa. Já para os negócios imobiliários, a Incorporação é definida como movimentação de uma série de fatores de produção para construir e vender, durante o período da construção das unidades imobiliárias em edificações coletivas. Isto envolve e reúne pessoas, bem como a articulação de uma série de medidas na concretização do feito, desde o início da construção até sua conclusão, com a individualização e discriminação das unidades imobiliárias no Registro de Imóveis. (Id., 2003). Diniz contribui, no conceito de Incorporação, dizendo que a atividade Incorporativa é um negócio jurídico que tem o intuito de promover e realizar a construção, para a alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas. (2004, p. 150).

13 12 E na sequência, o autor afirma que o aspecto que se ressalta da atividade da Incorporação Imobiliária é a venda antecipada de apartamento de um edifício a construir, o qual economicamente, tem a função de obter capital necessário para sua construção. (2004, p. 150). De forma mais simplificada, Tutikian também define o conceito legal de Incorporação Imobiliária como instituto destinado à venda das unidades autônomas ainda em fase de construção ou, até mesmo, antes de serem sequer iniciados os preparativos do terreno, a chamada venda na planta, que nada mais é do que a venda de imóvel futuro, pendente de ser construído. (2008, p. 72). Portanto, a Incorporação se dará por necessária quando o Incorporador pretender alienar as unidades de edificação, estando estas pendentes de construção ou em fase de andamento das obras, constituindo-se, então, na promessa de compra e venda futura. (Id., 2008). Desta forma, o elemento essencial caracterizador e definidor da Incorporação Imobiliária é a promessa de venda ou construção de coisa futura, que está para ser iniciada ou já está em andamento. Pode-se dizer, então, que a Incorporação Imobiliária nada mais é, do que uma atividade de grande complexidade, pois, através dela se relacionam pessoas físicas e jurídicas, tais como, o proprietário do terreno, o incorporador, os autores dos diversos projetos, o corretor de imóveis, o Incorporador e os adquirentes das unidades a produzir. (SCHMIDT, 2006). É uma atividade empresarial que visa à produção e à comercialização de unidades imobiliárias em edificações coletivas. (CHALHUB, 2003). As Incorporações Imobiliárias podem ocorrer em três modalidades distintas: a) Construção por empreitada - é prevista no artigo 55 da Lei nº 4.591/64, pode ser a preço fixo ou reajustável e ocorre quando o incorporador terceiriza o serviço de construção, ou seja, ele contrata um construtor para realizar a edificação. Cabe salientar que esta modalidade não exime o Incorporador da responsabilidade do empreendimento. b) Construção por administração (também denominada a preço de custo) é prevista no artigo 58 da mesma Lei. Realiza-se quando os compradores formam um

14 13 condomínio, adquirindo um terreno e contratando um administrador e um construtor para que efetivem a edificação. Neste caso, o empreendimento ficará para os condôminos. c) Incorporação a preço e prazo certo - regulada pelo artigo 43 da Lei nº 4.591/64, que por sua vez, é a mais usual, podendo ter reajuste ou não do preço, cabendo ao Incorporador construir a edificação e ser responsável pela Incorporação Imobiliária, inclusive pela alienação das unidades autônomas. Esta última modalidade é a mais recomendável para o acesso ao direito de responsabilidade à moradia, pois [...] geralmente envolve profissionais habituais do meio imobiliário, com capacidade técnica e financeira direta ou indiretamente. (TUTIKIAN, 2008, p. 73). Por fim, conclui-se que a Incorporação Imobiliária é a atividade exercida por alguém com o objetivo de realizar a construção de edificações compostas de unidades autônomas, sob modalidade de condomínio, onde se realiza a venda antecipada do imóvel (venda na planta), como meio de obter o capital necessário para dar início à construção da edificação. A seguir, para uma melhor compreensão, será analisada a figura do Incorporador, por ser este o viabilizador da Incorporação Imobiliária, ou seja, o responsável no desenvolvimento do projeto e da concretização do empreendimento. 1.2 Definição de Incorporador O surgimento da figura do Incorporador ocorreu em função da generalização do negócio imobiliário e da proliferação de edifícios para moradia das pessoas que se aglomeravam nos grandes centros urbanos. (AVVAD, 2006). Segundo Pereira, a figura do Incorporador existiu antes de o direito ter cogitado dele. E viveu a bem dizer na rua ou no alto dos edifícios em construção, antes de sentar-se no gabinete dos juristas ou no salão dos julgadores. (2000, p. 231). O conceito de Incorporador está contido no artigo 29 da Lei 4.591/64: Considera-se Incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a

15 14 venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a têrmo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas. De acordo com este conceito legal, Cambler entende que: [...] se a própria descrição da atividade inclui a comercialização de frações ideais de terreno, vinculando essas frações às unidades autônomas, mediante o pagamento de preço determinado, pode-se concluir que o Incorporador, pessoa física ou jurídica, sempre será considerado comerciante, mesmo que não exerça essa função com habitualidade, ou seja, pessoa física, o que explica a referência da norma ao Incorporador comerciante ou não. (1997, p ). Pode-se dizer então, de forma sucinta, que o Incorporador é aquele que aceita propostas, compromissa ou efetiva a venda de unidades futuras, em edificações inclusas ou apensas projetadas, coordenando e levando a termo o empreendimento. Acrescenta-se ainda, que indifere se o incorporador seja pessoa jurídica ou física, comerciante ou não. No mesmo sentido, não importa também que seja o proprietário ou o titular de direitos tendentes à aquisição do terreno, conforme está contido no artigo 30 da Lei 4.591/64. O Incorporador tanto pode ser o construtor da obra, como também pode ser o corretor de imóveis interessado a viabilizar o empreendimento e intermediar as vendas. Assim, para ser Incorporador é necessário ser proprietário ou titular de direitos à aquisição do imóvel, tais como promitente comprador, promitente permutante ou cessionário destes; ou ainda, ser um construtor ou o corretor de imóveis. Frise-se que, (p.130) somente essas três figuras podem ser incorporadores e ninguém mais. (MEZZARI, 2002). É mister destacar uma das características apresentadas pelo Incorporador: a de ser empresário, o qual lidera e planeja um negócio, faz os estudos arquitetônicos e

16 15 toma as providências para a aprovação do projeto de construção, as minutas dos atos necessários ao empreendimento, a captação de recursos necessários para a execução da obra, adotando, enfim, todas as medidas necessárias à organização, execução e controle de sua atividade empresarial. (CHALHUB, 2003). Nesse sentido, a atividade do Incorporador é caracterizada por estar [...] presente a intenção de, no curso da obra, alienar frações ideais do terreno vinculadas a unidades futuras, fazendo disso uma atividade empresarial. (MEZZARI, 2003, p ). Depois de vendidas todas as unidades, o Incorporador promove a regularização da transferência de domínio, reunindo em uma escritura única, o vendedor e os compradores, aos quais transmite as respectivas quotas ideais do terreno. Normalmente, os contratos com o construtor, fornecedores, empreiteiros de serviços e empregados são feitos em nome dos adquirentes, que o Incorporador é encarregado de representar. (CHALHUB, 2003). Pode-se dizer, então, que o Incorporador é chave principal para que haja a possibilidade de realização de uma Incorporação Imobiliária. E deverá ter seu nome indicado no local da construção, impresso em placa ou por qualquer forma que permita a quem passe pelas imediações, ligar aquela obra ao respectivo Incorporador. Bem como, também nos documentos inerentes a ela e ainda possibilite aos interessados, identificarem o Incorporador em relação ao empreendimento, visto que ele é sempre o responsável pelo mesmo. (PEREIRA, 2000). Corrobora nessa linha Tutikian (2008), dizendo que o Incorporador é figura essencial para o desenvolvimento e concretização do empreendimento, uma vez que a Incorporação Imobiliária se torna viável mediante a figura dele, pois, é quem articula os esforços de toda cadeia para alcançar a construção das moradias à coletividade. A atividade de Incorporador, bem como o exercício das suas atribuições e atividades e ainda da conformidade ou desconformidade com que proceder em relação às leis, encontra-se ele submetido em especial à Lei n.4.591/64. (CHALHUB,2003). Ressalta-se que a relação jurídica da Incorporação está essencialmente ligada ao fim e à respectiva geração do lucro, ou seja, na atualidade, com a entrada em vigor da Lei n /90 - Código de Proteção e Defesa do Consumidor, onde proliferam

17 16 relações jurídicas de consumo, essas duas modalidades de relações jurídicas se estreitaram, fazendo com que as normas incorporativas ficassem sujeitas às normas de proteção ao consumidor de tal forma que, em determinadas circunstâncias, a norma incorporativa se confunde com a norma jurídica de consumo. (AVVAD, 2006). Em conformidade com o acima exposto, pode-se identificar o Incorporador como o sujeito da relação jurídica de consumo, ou seja, a relação jurídica incorporativa, na maior parte das vezes, é alcançada pelas normas do Código de Defesa do Consumidor, principalmente, quando o próprio Código, no parágrafo 1º do art. 3º, faz menção ao objeto da relação de consumo o produto, que poderá ser: qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. O Incorporador realiza a produção das unidades condominiais, planeja a montagem da Incorporação, cria o produto imobiliário, promove a transformação do bem imóvel de modo a torná-lo atrativo à comercialização, além de ser potencialmente um prestador de serviços, desenvolvendo e lançando o produto no mercado de consumo. (CAMBLER, 1997). Nos termos da Lei n /64 Condomínio e Incorporação Imobiliária - o Incorporador pode ser pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção e comercialização de unidades condominiais, quando proprietário do imóvel incorporável. Quando não, o Incorporador atua igualmente como prestador de serviços, intermediando as negociações entre os demais sujeitos incorporativos (dono do terreno, adquirentes, agente financeiro e construtora). (PEREIRA, 2000). Para finalizar, conclui-se que o Incorporador é figura primordial para a realização da Incorporação, ou seja, é a pessoa que promove a constituição do condomínio, aproxima as partes, faz contatos, obtém capital, elabora planos, enfim, todas aquelas atividades vistas anteriormente, que fazem parte da atividade incorporativa. Em suma, é a pessoa chave para a concreção da Incorporação Imobiliária.

18 Origem das Incorporações O surgimento do instituto de Incorporação se tornou necessário, com o passar dos anos, devido ao demasiado crescimento populacional e desproporcional em relação à quantidade de espaços aptos à construção de moradias e que foi se agravando de forma descontrolada. Pela legislação anterior, apenas era possível a construção de uma casa em um terreno, o que diminuía a utilização do espaço físico. Posteriormente, com o surgimento da Lei dos Condomínios e Incorporações Imobiliárias e também com a criação do condomínio especial, a utilização do espaço físico foi aumentada, pois, apresentou a possibilidade de se construir num mesmo terreno, uma edificação com diversas unidades. Assim, a Lei de Incorporações possibilitou um maior aproveitamento dos espaços físicos destinados a moradias tornando possível a concentração de um maior número de pessoas morando numa mesma propriedade : [...] na posição anterior, havia apenas uma casa sobre cada terreno, em geral abrigando uma única família, e, com a criação deste condomínio especial, pode haver diversas unidades autônomas sobre este mesmo terreno e, por conseqüência, a inclusão de mais moradores. (TUTIKIAN, 2008, p. 79). Portanto, a Incorporação Imobiliária se faz necessária, uma vez que a propriedade do imóvel passa, então, a submeter-se a um regime de condomínio especial ou relativo, possibilitando a venda dessas unidades condominiais. Estas unidades condominiais, que estão dentro desta propriedade, terão ao mesmo tempo, uma área privativa e uma área de uso comum de todas as unidades. Destacam-se, também, outros fatores que contribuíram no surgimento das Incorporações Imobiliárias, tais como o déficit habitacional, incluindo as moradias sem as mínimas condições de habitabilidade versus a insuficiência de recursos públicos para sanar este déficit e a dificuldade para a população adquirir sua própria moradia devido a escassez de terrenos bem localizados e seus preços super valorizados, a

19 18 insuficiência de recursos financeiros para construção isolada, a mão-de-obra custosa, a necessidade de contratação de técnicos de diversas áreas, entre outros. (Id., 2008). Em suma, o instituto da Incorporação Imobiliária surgiu através dos Condomínios Edilícios, os quais foram criados a partir da necessidade de melhor aproveitamento do solo, em razão do descontrolado crescimento populacional e escassez de terrenos para construção de moradias para demanda. 1.4 Legislação Aplicável No Código Civil Brasileiro de 1916 não havia previsão a respeito das Incorporações Imobiliárias, nem dos condomínios em edifícios. O decreto-lei nº 5.481/28 foi o pioneiro a disciplinar a matéria que, posteriormente, sofreu alterações com o decreto-lei nº 5.243/43 e a lei 285/45, o qual dispôs sobre a possibilidade da alienação parcial dos edifícios de dois ou mais pavimentos e trouxe indicações de normas para regulamentar a ocupação dos prédios de habitação coletiva. (SCHMIDT, 2006). Registra-se que o Código Civil vigente também não trata da matéria, somente disciplina a figura do condomínio edilício. (TUTIKIAN, 2008). Os primeiros dispositivos legais que disciplinavam a matéria contemplavam tão somente o edifício pronto, já em condições de utilização, regulavam a alienação de suas unidades autônomas e traziam regras de convívio. Não faziam referência da fase pré-condominial, ou seja, na fase do edifício enquanto Incorporação Imobiliária, em suas várias etapas que antecedem o empreendimento, como a escolha e aquisição do terreno, a comercialização e a própria construção do edifício. (SCHMIDT, 2006). Também não havia nenhuma referência ou disciplina à figura do Incorporador que, nas palavras de Schimidt: [...] nasceu à margem do direito, mas cada vez mais presente nos negócios imobiliários, face ao incremento da indústria da construção civil, principalmente nas grandes cidades do país, sem que, em contrapartida, ficassem definidos seus direitos, mas especialmente, seus deveres e responsabilidades. (2006, p. 23).

20 19 Assim, para suprir a lacuna legal existente, veio a Lei Federal nº 4.591/64, chamada de Lei dos Condomínios e Incorporações (LCI). Esta lei foi alterada pela lei nº 4.864/65, com o propósito declarado para criar estímulos à industria da construção civil. (p.23). A LCI teve seu regulamento dado pelo decreto nº /65, o qual estabeleceu normas para escrituração nos Registros de Imóveis, dos registros previstos na lei 4.591/64. (Id., 2006). O pai da Lei de Incorporações, Caio Mario da Silva Pereira, também confirma que A nova Lei reguladora do Condomínio e Incorporações veio a preencher lacuna sempre lamentada e imprimir sistema e ordem à matéria. (PEREIRA, 2000, p. 11). Em vista disso, com o advento da Lei n de 16 de dezembro de 1964, que dispõe sobre o Condomínio nas Edificações e as Incorporações Imobiliárias, se estabeleceram normas relativas à Incorporação Imobiliária, as quais vieram organizar o instituto, resolvendo assuntos de grande relevância social e econômica pertinente à área. Foi com a vinda desta Lei, que a Incorporação Imobiliária e o Incorporador passaram a receber o reconhecimento expresso da Lei. (CHALHUB, 2003). Destaca-se que a referida Lei disciplina o condomínio edilício em duas fases: a de implantação e construção - a Incorporação Imobiliária - e a de utilização e administração - o condomínio propriamente dito. (AVVAD, 2006). Assevera Tutikian, que a Lei 4.591/64: [...] é de suma importância para o instituto, visto que regula inteiramente, inclusive indicando todos os requisitos que devem ser cumpridos para que se possa alcançar o fim almejado: o registro da incorporação imobiliária e a possibilidade de promoção das vendas do términos da edificação. (2008, p.70). A Lei das Incorporações, posteriormente, sofreu a incidência de duas alterações desde sua edição. A primeira já acima referida - a Lei 4.864/65 - e uma segunda, mais recente, a Lei nº /04, a qual regula especificamente o patrimônio de afetação. (Id, 2008). Importante mencionar também a base legal da promessa de compra e venda e a promessa de cessão de direitos e obrigações contratuais, instrumentos estes muito

21 20 utilizados no comércio imobiliário e nas vendas das unidades condominiais em produção. A promessa de compra e venda está prevista no decreto-lei nº 58 apenas para os terrenos loteados com pagamento do preço em prestações, posteriormente estendida aos imóveis em geral, mesmo não loteados, pelo decreto nº 3.079/38, tendo-lhe sido atribuída eficácia de direito real oponível a terceiros, desde que não contenha cláusula de arrependimento e esteja registrada no Ofício de Registro de Imóveis, segundo redação determinada pela lei nº 6.014, de 27/12/1973. O Código Civil de 2002, em seus artigos 1.225, inc. VII, e 1.418, veio a confirmar essa determinação legal. Referente à promessa de cessão, o artigo 69 da lei nº 4.380/64 lhe conferiu a mesma eficácia. (SCHMIDT, 2006). Outras duas leis que são de suma importância para o direito imobiliário, mesmo não influenciando diretamente na Incorporação Imobiliária, mas que devem ser de conhecimento do Incorporador por afetar diretamente o direito à moradia, são: a Lei 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos) e a Lei 8.078/90 (Código da Defesa do Consumidor). Para finalizar, é essencial que o Incorporador se atenha principalmente às Leis nºs 4.591/64, /04, 6.015/73 e 8.078/90, quando realizar a Incorporação Imobiliária e colocar suas unidades autônomas à venda para que, então, todas as ações a serem efetivadas, venham ao encontro da legislação que regula tal atividade. (TUTIKIAN, 2008). 1.5 Direitos e Deveres do Incorporador Pode-se dizer que a responsabilidade do Incorporador é extremamente grande e ampla, com consideráveis riscos. Todavia, em geral, existe a tendência de seu negócio ser lucrativo. Conseqüentemente, suporta os ônus do seu empreendimento, tanto civilmente com seus bens, quanto criminalmente. A Lei realmente não poupou o Incorporador, entretanto, deixou expresso em seu texto quais as obrigações. (MARQUES FILHO; DINIZ, 2006).

22 21 As obrigações mais relevantes que o Incorporador está sujeito, que, em regra, são comuns a todas as espécies de contrato utilizáveis na atividade de Incorporação e que são expressas de forma sintetizada por Chalhub, são: 1. a primeira e fundamental obrigação do incorporador, que constitui requisito para legitimá-lo a oferecer os imóveis à venda, é promover o registro da incorporação, nos termos já acima considerados (art. 32); 2. é obrigação do incorporador, manter seu nome indicado ostensivamente no local da construção (art.31, 2º); 3. em todos os anúncios que fizer, bem como nos contratos e quaisquer papéis relativos à incorporação, o incorporador deve mencionar o número do registro do memorial (art. 32 3º); 4. atualizar a documentação do memorial e revalidar o registro da incorporação se, no prazo de 180 dias do registro provisório, a incorporação não estiver efetivada, nem tiver sido denunciada (art. 33, combinado com o art. 12 de Lei 4.86/65); 5. explicar em todos os ajustes preliminares que firmar com os adquirentes, a existência do prazo de carência, se houver (art. 34, 3º); 6. denunciar a desistência da incorporação ao Registro de Imóveis, quando for o caso, e comunicá-la imediatamente aos adquirentes (art. 34,, e art. 35, 2º); 7. terminado o prazo de carência sem denúncia da incorporação, tem o incorporador a obrigação de, em sessenta dias, outorgar aos adquirentes o contrato correspondente (promessa de compra, contrato de construção, conforme o caso); não havendo prazo de carência, o prazo de sessenta dias se conta da data de qualquer ajuste preliminar (arts. 35 e 66, III, e art. 13 da Lei 4.864/65); 8. caso não outorgue os contratos aos adquirentes, o incorporador sujeita-se à multa de 50%, calculada sobre os valores que houver deles recebido, cobrável mediante execução (art. 35, 5º); 9. em caso de denúncia da incorporação, restituir aos adquirentes as importâncias por estes pagas, no prazo de trinta dias, a contar da desistência; caso não o faça, essas importâncias são exigíveis mediante ação de execução, com reajustes monetário e juros de 6% ao ano, sobre os valores reajustados; 10. mencionar, nos contratos de construção, os nomes dos responsáveis pelo custeio da construção, responsabilizando-se (o incorporador) pelo custeio das unidades não vendidas (art. 35, 6º); 11. mencionar em todos os instrumentos de ajuste, a eventual existência de ônus real ou fiscal sobre o terreno (arts. 37 e 66 II); a mesma exigência se dá, quando houver alguma ação que possa comprometer a titularidade do imóvel; 12. mencionar nos instrumentos de ajuste, a eventual ocupação do imóvel, esclarecendo a que título ela se dá e as condições de sua desocupação (art. 38); 13. nas hipóteses em que o incorporador tiver contratado a aquisição do terreno mediante permuta ou promessa de permuta, deve

23 22 explicitar em todos os instrumentos de ajuste qual é a parcela que será paga em dinheiro, ou a quota-parte, expressa em metros quadrados, das áreas das unidades a serem entregues em pagamento do terreno (art. 39); deve ser esclarecido também, se o alienante do terreno ficou ou não, sujeito a qualquer prestação ou encargo (art. 39, parágrafo único); 14. deve o incorporador discriminar, nos contratos de preço global, as parcelas relativas ao valor da fração ideal de terreno e ao valor da construção (art. 41); 15. é dever do incorporador, informar periodicamente aos adquirentes, o estado da obra, demonstrando sua correspondência com prazo pactuado, não podendo alterar o projeto nem desviar-se do plano de construção, salvo, autorização unânime dos compradores ou exigência legal (art. 43, I, II, IV, e VI), nem alterar o preço e as condições de pagamento, salvo se, expressamente previsto o reajustamento (art. 43, V); não pode o Incorporador, retardar injustificadamente as obras ou paralisá-las por mais de 30 dias, sob pena de destituição nos termos da lei; 16. nas hipóteses de contratação da construção por empreitada reajustável, discriminar o preço da fração ideal do terreno e o preço da construção, indicando os critérios e índices de reajuste a que está sujeita a obra em quaisquer contratos, cartas-proposta, escrituras e demais papéis, bem como, na publicidade escrita em que conste o preço, excluídos os anúncios classificados (art. 56); 17. quando a construção tiver sido contratada por administração ou a preço de custo, mencionar no contrato, a data em que será iniciada a obra e o valor estimado do orçamento, atualizando esse valor no caso de ajustes celebrados até as fundações, após o seu término e nas transferências de contrato ou sub-rogações, (art. 59); 18. ainda nas construções por administração, é dever do incorporador, manter para cada condomínio, contabilidade específica (art. 58, I), conta-corrente bancária própria (art. 58, II); idêntico dever é imputável ao Incorporador nas incorporações submetidas ao regime de afetação; 19. nas construções por administração, deve o incorporador discriminar o custo do terreno e o orçamento atualizado da construção, indicando o mês a que este se refere e a especificação da obra (art. 62); 20. requerer a averbação da construção da edificação, após a expedição do habite-se, bem como, a individualização e discriminação das unidades, com a conseqüente instituição do condomínio de utilização do edifício (art. 44); 21. o incorporador deve comparecer às assembléias gerais que houver sido convocado (art. 49, 3º); 22. tem o incorporador, ainda, a obrigação de fiscalizar o cumprimento, pelo construtor e empreiteiros, das obrigações fiscais e previdenciárias, pelas quais possam ser solidariamente responsáveis, o proprietários do terreno, o dono da obra e o adquirente das unidades. (CHALHUB, 2003, p ). É reservado também ao Incorporador, obrigações pré-contratuais, as quais ocorrem antes do início do empreendimento, ou seja, o Incorporador somente poderá

24 23 negociar as unidades autônomas quando tiver arquivado no cartório do Registro de Imóveis, toda a documentação pertencente ao empreendimento que promove. (PEREIRA, 2000). Como visto, são inúmeras as obrigações do Incorporador, todavia o não cumprimento de todas as obrigações legais, estará ele, submetido às normas cíveis e criminais, bem como, ao Código de Defesa do Consumidor. Isso vale também para o corretor de imóveis. (MARQUES FILHO; DINIZ, 2006). Simultaneamente, às obrigações do Incorporador, são reservados direitos correspondentes ao seu negócio, dentre os quais são: 1. arrependimento, que corresponde ao direito de desistência da realização da incorporação dentro do prazo de carência, se tiver fixado; 2. exigir do adquirente, a assinatura do contrato definitivo, depois de expirado o prazo de carência, quando houver, sob pena de rescisão do instrumento preliminar de ajuste; 3. exigir o pagamento do preço estabelecido nos instrumentos de ajuste, promessas de compra e venda ou qualquer outro instrumento de alienação, podendo, em caso de mora: (a) promover a execução do crédito, (b) ajuizar ação de resolução do contrato, oferecendo previamente ao adquirente oportunidade para purga de mora, nos termos do Decreto-lei nº 745/69, (c) adotar os procedimentos de venda da unidade mediante leilão extrajudicial (art. 63 e parágrafos e art. 1º da Lei 4.864/65 ou, ainda, (d) promover leilão da unidade, caso tenha contratado a venda com pacto adjeto de alienação fiduciária (Lei 9.514/97, art. 27); para qualquer dessas hipóteses, o art. 41 prevê que, na falta de pagamento das prestações do terreno, os efeitos da mora recairão também sobre a parte relativa à construção, ainda que o pagamento desta esteja regularizado ou já esteja integralizado; 4. nas hipóteses no item anterior, o incorporador poderá transferir a terceiros os direitos do adquirente, cujo contrato tiver sido desfeito em razão da mora (art. 63, 8, e art. 1º, VII, da Lei 4.864/65); 5. tem o incorporador, assim como tem o condomínio, direito de retenção da unidade como garantia do recebimento do seu crédito, retenção essa que exercerá até que o adquirente efetive o pagamento de sua dívida (art.52). (CHALHUB, 2003, p ). Percebe-se, portanto, pelo considerável rol de obrigações atribuídas ao Incorporador, a preocupação do legislador de prover a segurança jurídica àqueles que pretendem fazer aquisições de unidades incorporativas.

25 Direitos e Deveres dos Adquirentes A obrigação essencial dos adquirentes de unidades em Incorporação Imobiliária é satisfazer o preço ajustado para compra e venda, o qual pode representar o valor total da unidade (fração ideal do terreno e acessões que constituirão a futura Unidade Imobiliária). Além disso, os adquirentes não devem interferir na obra, não só para não prejudicar o andamento dos serviços, mas, principalmente, para proteger sua integridade física. Em contrapartida ao cumprimento de sua obrigação de pagar, o adquirente tem o direito de receber a unidade imobiliária identificada no contrato de aquisição, além de outros direitos relevantes mencionados por Chalhub, tais como: 1. obter do incorporador, o contrato relativo à aquisição da unidade (ou contrato de aquisição da fração ideal e o de construção), no prazo de sessenta dias, a contar do final do prazo de carência, se houver; se não houver prazo de carência, o prazo a outorga do contrato se conta da data de qualquer documento de ajuste preliminar (art. 35 e seu 1); 2. promover a averbação, no Registro de Imóveis, da cartaproposta ou do documento de ajuste preliminar para aquisição da unidade, caso incorporador deixe de outorgar o contrato relativo à respectiva unidade (art. 32, 4º); 3. obter do incorporador, o pagamento da multa de 50% sobre a quantia que a ele tiver pago, caso seja descumprida a obrigação de outorga do contrato a que se refere o caput do art. 35; 4. no caso de denúncia da incorporação, receber do incorporador, em restituição, as quantias que a ele tiver pago, assegurado ao adquirente cobrá-la por via de execução, com reajuste e juros de 6% ao ano sobre o valor reajustado; 5. acompanhar o andamento da obra, mediante atuação da Comissão de Representantes; 6. obter do incorporador, relatórios periódicos em que fique demonstrado o andamento da obra em correspondência, bem como, o prazo pactuado no contrato ou em correspondência com o cronograma da obra; 7. promover a notificação do incorporador caso, injustificadamente, haja retardamento da obra ou sua paralisação por mais de trinta dias, para que ele reinicie a obra em trinta dias e lhe dê andamento normal; 8. destituir o incorporador, caso não atenda a notificação referida no item anterior; 9. assumir, representados pela Comissão de Representantes, a administração da obra em caso de destituição ou de falência do incorporador;

26 obter do incorporador, indenização dos prejuízos decorrentes da não conclusão da obra ou do seu retardamento injustificado; 11. promover, no Registro de Imóveis, a averbação da construção, caso o Incorporador ou construtor não o faça (art. 44, 2º); 12. obter do incorporador e/ou do dono do terreno, a escritura de compra e venda da unidade e/ou da fração ideal do terreno, inclusive, mediante a adjudicação compulsória ou ação de cumprimento de obrigação de fazer, conforme o caso. (2003, p ). Assim como Incorporador, o adquirente também tem seus deveres e direitos e cabe a eles, simultaneamente, honrar suas obrigações para promover o bom andamento da obra pretendida, sem causar prejuízo para ambas às partes. 1.7 O Contrato de Incorporação A Incorporação Imobiliária é o negócio jurídico pelo qual o Incorporador assume o compromisso de realizar, por si ou por terceiros, a construção de unidades imobiliárias em edificação coletiva. Além disso, o Incorporador se obriga a transmitir a propriedade dessas unidades aos futuros adquirentes, firmando contratos durante a construção do empreendimento. Desta forma, pelo fato de a Incorporação se tratar de um negócio de grande complexidade, a qual depende da celebração de diversos contratos - dentre eles podese citar como exemplos o contrato de promessa de compra e venda, o contrato de construção, entre tantos outros - que, embora possuam autonomia, guardam entre si estreita relação uns com os outros. Ambos contêm identidade própria, mas reunidos fazem desempenhar uma nova função, típica de contrato de incorporação, que é a produção de unidades imobiliárias em edificações coletivas e a constituição de propriedade sobre essas unidades em condomínio especial, com a conseqüente transmissão desse direito aos respectivos adquirentes. (CHALHUB, 2003, p. 142). Os contratos que figuram a Incorporação Imobiliária estão coligados para o fim de articular todos os meios necessários na realização da construção, a qual seu resultado se concretizará no Registro de Imóveis, com a averbação da construção, que resultará na individualização e discriminação das unidades imobiliárias autônomas, integrantes de um conjunto de unidades. A partir da união desses contratos de

27 26 implementação de outros atos jurídicos, em especial o registro da Incorporação, é identificado o negócio jurídico da Incorporação. E, portanto, com a manifestação de vontade do Incorporador, do construtor e do adquirente das unidades, entre outros que participem da atividade, é que se origina o negócio da Incorporação. O termo inicial da Incorporação é dado pela data do registro desta no Registro de Imóveis da situação do empreendimento e o termo final a partir da data da averbação da construção nesse mesmo Registro. Apesar de o negócio jurídico da Incorporação ser formado pela união de várias espécies de contrato, constitui ele uma modalidade contratual típica, uma vez que suas regras são referidas de maneira específica pela lei, definindo suas características, seus requisitos e efeitos. Importante frisar que, apesar da tipificação, a lei não conferiu um nome específico para o negócio jurídico da Incorporação. Em vista disso, afirma Chalhub que: Trata-se de negócio jurídico que se formaliza pela coligação de contratos distintos, fundamentalmente o contrato de compra e venda ou promessa de compra e venda e, eventualmente, o contrato de construção, aliados a outros atos essenciais, como por exemplo, a individualização e discriminação da edificação e das unidades autônomas para instituição do condomínio, previsto no art. 44. (2003, p. 147). Além disso, o autor salienta um aspecto relevante nessa modalidade de contrato que [...] é o interesse coletivo, que constitui traço marcante de sua função social e que, em conseqüência, dá o tom do seu escopo e condiciona sua funcionalidade econômica. (2003, p. 147). Para finalizar, pode-se dizer que o contrato de Incorporação deve ser sempre considerado sob a perspectiva do interesse coletivo do conjunto de adquirentes de unidades, com a atenção para o fato de que é o interesse da totalidade dos adquirentes que determina o escopo do contrato, sua funcionalidade econômica e social.

28 Natureza Jurídica do Contrato de Incorporação Imobiliária A Incorporação Imobiliária caracteriza-se por ser um negócio jurídico bilateral, típico, consensual, oneroso, comutativo, solene e de execução continuada. (CHALHUB, 2003). Na sequencia serão abordadas, separadamente, essas características para uma melhor compreensão. Primeiramente, com relação à natureza da obrigação entabulada, o contrato bilateral, em que a simples manifestação de vontade do Incorporador basta para que ele se obrigue a construir edificação ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas, para alienação total ou parcial. De outro lado, os adquirentes, ao firmarem os contratos ou compromissos de compra e venda, também passam a ter direitos e obrigações relativos à Incorporação. (MARQUES FILHO; DINIZ, 2006). Os Contratos de Incorporação são denominados bilaterais e, quando de sua feitura, conferem obrigações a todos os contratantes. Sua característica é o sinalagma, ou seja, sua bilateralidade. (VENOSA, 2007). Contribui Diniz (2004) que cada um dos contratantes torna-se credor e devedor do outro, de forma simultânea e recíproca, característica do sinalagma. É negócio típico, por apresentar definição expressa na lei, principalmente, no parágrafo único do artigo 28. A Lei tipificou o contrato de Incorporação, estabelecendo sua estrutura e seus contornos, definindo as condições de contratação, enunciando seus efeitos, identificando a figura central (Incorporador) em torno da qual gravitam os atos concernentes ao negócio e tratando das obrigações das partes. (CHALHUB, 2003, p. 149). Com relação ao contrato ser consensual, esta característica se dá pelo fato deste contrato se aperfeiçoar mediante declaração de vontade das partes. A onerosidade se perfectibiliza devido às partes contratantes visarem vantagens, pondo-se, em contrapartida, obrigações recíprocas. (Id., 2003). Segundo Diniz (2004, p. 82), os Contratos a título oneroso são aqueles que trazem vantagens para ambos os contratantes, pois estes sofrem um sacrifício patrimonial, correspondente a um proveito almejado. Como exemplo, pode-se citar a

29 28 compra e venda, onde o promitente comprador pagará um valor determinado para obter o bem e o promitente vendedor deverá outorgar a escritura. Devido às obrigações das partes guardarem relativa equivalência: o preço que o adquirente se obriga a pagar ao Incorporador guarda, também, relativa equivalência como o valor da unidade imobiliária objeto do contrato, caracteriza o contrato comutativo. (CHALHUB, 2003). Corrobora nesse sentido, também Wald dizendo que os Contratos cumulativos se caracterizam pela equivalência presumida das prestações dos contratantes. As prestações de ambos os contratantes devem ser certas e compensarem-se umas com as outras. (WALD, 2000, p ). Nessa linha, Diniz (2003, p. 89) também contribui que há nos contratos cumulativos a idéia de equivalência de prestações [...] cada contratante, além de receber do outro prestação relativamente equivalente à sua, pode verificar, de imediato, essa equivalência. O contrato se caracteriza solene, devido sua validade depender da observância da forma prescrita em lei e do cumprimento de uma série de requisitos. (CHALHUB, 2003). Para Pereira (2000, p. 62), Chama-se Contrato solene aquele para cuja formação não basta o acordo das partes. Exige-se a observância de certas formalidades, em razão da qual o Contrato se diz também formal. Como exemplo, o Registro da Incorporação no Registro de Imóveis, a celebração de Contratos escritos, entre outras. E, por fim, o contrato é negócio de execução continuada porque todas as obrigações a ele relativas são efetivadas de forma escalonada, tendo como exemplo, a construção que é realizada por etapas e o pagamento, que, em regra, se faz parceladamente. (CHALHUB, 2003) Elementos do Contrato Os elementos que formam o contrato de Incorporação Imobiliária são de natureza obrigacional e real. Representados pela obrigação de dar e de fazer com que

30 29 o negócio finde, e, por sua vez, estes representados pela eficácia real em razão do negócio ter a finalidade de constituição de propriedade imobiliária. Observa-se o contrato de construção, onde há, de um lado, a obrigação de executar a construção e, de outro lado, a obrigação de pagar a construção. Portanto, a relação jurídica existente entre o Incorporador e o adquirente consolida-se, em regra, no acordo firmado (contrato) entre aquele que se obriga a construir ou fazer construir e entregar a unidade ao comprador desta, e este, em contrapartida, se obriga a pagar o preço estabelecido para a aquisição da propriedade imobiliária que constitui o objeto do contrato. (CHALHUB, 2003) Objeto O objeto do contrato de Incorporação contempla os elementos de natureza obrigacional e real. O elemento de natureza obrigacional funda-se no compromisso que as partes assumem ao contratar a transferência do domínio no momento que se completar o pagamento do preço, associado à obrigação do Incorporador de promover a construção e seu registro no Registro de Imóveis. O elemento de natureza real é seu objeto mediato, ou seja, é o imóvel cuja construção o Incorporador se compromete a promover, individualizando a unidade no Registro de Imóveis e transmitindo-a ao adquirente. Logo, o objeto de natureza real do negócio jurídico da Incorporação é composto pelo terreno e pelas acessões que a ele vão se acrescendo, para formar uma edificação submetida ao regime do condomínio especial por unidades autônomas. (CHALHUB, 2003) Causa É mister consideramos a causa como um dos elementos do contrato de Incorporação para uma melhor compreensão do conteúdo e do alcance do contrato, mesmo ela não sendo apreciada pelo nosso direito.

31 30 Por ela refletir o conteúdo do contrato, o seu entendimento é de suma importância para assinalar a conduta das partes, conforme a funcionalidade econômica e social do contrato, bem como, para possibilitar o equilíbrio da relação jurídica. Pode-se dizer que a causa faz compreender e justificar a afetação 1 da Incorporação Imobiliária. E, nesse aspecto, Chalhub menciona a legislação especial argentina, a qual apresenta de forma clara a causa do contrato. Segundo ela, é mencionada a intenção do Incorporador de implantar no seu terreno uma edificação composta por unidades autônomas, cria-se uma afetação para esse terreno, ou seja, fica esse terreno destinado a ser subdividido em frações ideais que futuramente haverão de vincular-se às unidades autônomas pretendidas edificar. (2003, p. 153) Partes De regra, a Incorporação Imobiliária possui como sujeitos o Incorporador e os adquirentes, mas poderá envolver também, outras figuras conforme for o negócio em cada caso específico, como por exemplo, a figura do proprietário do terreno (se for pessoa distinta do Incorporador ou se o negócio de aquisição do terreno se fizer por meio de permuta), o construtor (se o Incorporador entender de conferir a construção a outra pessoa), entre outros. Identificam-se os sujeitos no decorrer da característica de cada operação, considerada com sua estrutura própria. A seguir, serão ilustradas algumas situações que demonstram diferentes relações jurídicas e seus respectivos sujeitos. Primeiramente, é o caso do Incorporador quando se torna proprietário pleno do terreno e também assume a construção, o qual não tomará financiamento para a realização da mesma; nesse caso, o Incorporador firmará contrato de promessa de venda com o adquirente, desta forma, apenas eles figurarão como sujeitos do negócio - Incorporador e adquirente. 1 [...] importa na segregação de um conjunto de bens, composto do terreno e acessões nele lançadas e de todos os direitos e obrigações do incorporador perante os adquirentes das unidades imobiliárias em construção, apartados do patrimônio do incorporador ou de outros empreendimentos deste, e destinado a garantir a consecução do objetivo