COMO PROPOR AÇÕES CONTRA PLANOS DE SAÚDE

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1 COMO PROPOR AÇÕES CONTRA PLANOS DE SAÚDE Todos os direitos reservados. É proibida a reprodução total ou parcial deste trabalho, por qualquer processo ou meio. A violação dos direitos autorais configura crime punível pela legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis. 1

2 1. Apresentação Olá! Eu sou o Prof. Joseval Martins Viana, coordenador do Curso de Pós-Graduação lato sensu de Direito Médico e da Saúde da Faculdade Legale e da Faculdade de Medicina do ABC. Sou professor de Bioética e Biodireito, mestre em Discurso Jurídico pela Universidade Mackenzie e doutorando em Ciências da Saúde com ênfase em Bioética pela Faculdade de Medicina do ABC. Sou advogado especialista em Direito Médico e da Saúde. Aproveito a oportunidade para falar um pouco do curso de especialização em Direito Médico e da Saúde. Esse curso se propõe a fornecer fundamentação teórica e prática àquele que deseja atuar no Direito Médico, proporcionando-lhe conhecimento para exercer sua atividade profissional com destaque nas ações judiciais que envolvam questões médicas ou demandas relativas à saúde. Além disso, irá preparar o advogado a prestar assessoria jurídica na área da saúde para hospitais, clínicas, indústrias farmacêuticas etc. Ao profissional da saúde, o curso fornecerá subsídios técnicos e legais para evitar ações civis, criminais e sindicâncias administrativas, bem como proporcionará conhecimento técnico e jurídico para se defender nas ações dessa natureza ou nos procedimentos disciplinares. O curso também irá capacitá-lo a atuar como perito nas ações judiciais. A especialização em Direito Médico e na Saúde proporcionará ao pós-graduado conhecimento teórico para refletir e debater temas contemporâneos da Bioética, do Biodireito, da Biossegurança, da Ética em Pesquisa Clínica, do início da vida, dos direitos do embrião, da recusa ao tratamento médico dentre outros temas dessa natureza. Veja que os módulos são atuais e diversificados, a saber: Responsabilidade Civil na Saúde (30 horas-aula) Responsabilidade Penal na Saúde (30 horas-aula) Prontuário Médico (10 horas-aula) Glosas de Contas e Impugnações (10 horas-aula) Perícias e Auditoria (10 horas-aula) Saúde Pública (30 horas-aula) Saúde Privada (30 horas-aula) Metodologia de Pesquisa Científica (20 horas-aula) 2

3 Direito Empresarial na Saúde (20 horas-aula) Código de Defesa do Consumidor na Saúde (30 horas-aula) Direito Sanitário (30 horas-aula) Bioética e Cidadania (30 horas-aula) Biodireito na Sociedade Contemporânea (30 horas-aula) Ética em Pesquisa Clínica (20 horas-aula) Direito Administrativo Ético (15 horas-aula) Didática no Ensino Superior (15 horas-aula) Por esse e outros motivos, convido-o a se matricular no Curso de Especialização em Direito Médico e da Saúde. Por se tratar de um curso modular, as matrículas estão abertas ao longo do ano letivo. Pois bem, vamos iniciar nossa aula de hoje sob o tema Como Propor Ações contra Planos de Saúde. Nossa proposta é apresentar e discutir as principais questões judiciais que envolvem os direitos do consumidor e os planos de saúde perante o Poder Judiciário. O curso abrangerá os aspectos materiais, processuais e a prática jurídica por meio da elaboração de uma petição inicial, a fim de instrumentalizar os advogados que atuam na defesa do consumidor ou que desejam atuar nessa área. O conteúdo programático abrangerá os seguintes tópicos: de consumo. 1. Relação jurídica de consumo: conceito e natureza das normas reguladoras da relação 2. Os contratos de consumo e sua repercussão na área da saúde. 3. Cláusulas leoninas nos contratos de plano de saúde. 4. Empresas operadoras de planos privados de assistência à saúde. saúde. 5. Elaboração de petição inicial de revisão contratual de cláusula leonina de plano de 2. Introdução 3

4 A Constituição Federal de 1988 proporcionou aos brasileiros direitos fundamentais à dignidade da pessoa humana. Entre eles, a proteção à saúde do cidadão. Segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS), saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doenças. Com fundamento nas normas internacionais referentes à saúde, a Constituição Federal de 1988 definiu o direito à saúde como um princípio de garantia a todos os brasileiros. É o que se infere do art. 196 da Constituição Federal: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. O comando constitucional dispõe claramente que a saúde é direito de todo cidadão, tornando-se dever do Estado garantir o acesso à saúde àquele que necessitar, proporcionando ações sociais e econômicas com o objetivo de reduzir o risco de doença e viabilizar ao cidadão, de forma universal e igualitário, ações e serviços para promover sua saúde, protegêla e recuperá-la em caso de enfermidade. O legislador constitucional também afirma que a saúde é um direito social, conforme dispõe o art. 6º da Carta Maior: São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Partindo, portanto, da afirmação de que a saúde é tutelada pelo Estado, e, em razão de a demanda ser expressiva, o Estado permitiu às instituições privadas que promovessem a proteção à saúde por meio dos planos de saúde, consoante dispõe o art. 197 da Constituição Federal: São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. Esse artigo constitucional orientou a regulação estatal dos serviços privados de saúde. 4

5 Posteriormente, veio o Código de Defesa do Consumidor (Lei n /90) para estabelecer limites ao legislador ordinário, impedindo a criação de normas com conteúdos que possam restringir, limitar, impedir ou anular quaisquer direitos do consumidor, visto que o Estado deve promover, na forma da lei, a defesa do consumidor, segundo o art. 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal. Para proteger o consumidor em relação ao plano de saúde, o Estado publicou a Lei n , de 3 de junho de 1998 que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde e, posteriormente, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Pois bem, antes de avançarmos, vamos recapitular o que vimos até aqui: A saúde é direito de todos e dever do Estado. A saúde é um direito fundamental do cidadão, tornando-se tão relevante que foi elevada à categoria de princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. O Estado deve garantir acesso à saúde àquele que dela necessitar. A saúde é considerada um direito social. O Estado permitiu que terceiros promovessem a proteção à saúde por meio dos planos de saúde. Ao autorizar que terceiros promovessem a proteção à saúde, teve de proteger o consumidor, regulando essa relação jurídica por meio do Código de Defesa do Consumidor. Para ampliar essa proteção, publicou a Lei n /98. Depois, criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) 3. Relação jurídica de consumo: conceito e natureza das normas da relação de consumo A relação jurídica entre beneficiário e plano de saúde é regida pelo Código de Defesa do Consumidor. Essa afirmação é feita com fundamento na Súmula 469 do STJ: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde. 5

6 O que é relação jurídica? Relação jurídica é o vínculo estabelecido entre duas pessoas, visto que uma pode requerer um determinado bem a que a outra está obrigada contratualmente. No caso da saúde, o beneficiário visa a obter a prestação de serviço do plano de saúde. Do ponto de vista processual, a relação jurídica é o conflito de interesses normatizado pelo direito. Nesse caso, é importante observar que a relação jurídica não implica necessariamente o ajuizamento de uma ação judicial, entretanto, a ação judicial implica necessariamente a existência de uma relação jurídica. Exemplo: a relação jurídica pode caracterizar-se por meio de um contrato. Se beneficiário e plano de saúde firmarem contrato e houver cumprimento das cláusulas contratuais por parte da seguradora, não haverá ação judicial. Contudo, se o plano de saúde, nessa relação jurídica, não cumprir as cláusulas contratuais, haverá, portanto, ação judicial. Por sua vez, a relação jurídica de consumo é qualquer relação jurídico-obrigacional estabelecida entre o beneficiário e o plano de saúde, figurando como objeto a prestação de um serviço que é a saúde. A relação jurídica na saúde e a norma jurídica mantêm estreita relação. A norma jurídica é uma regra de conduta imposta, admitida ou reconhecida pelo ordenamento jurídico. Exemplo: Código de Defesa do Consumidor A norma jurídica divide-se em: a) Norma de conduta: disciplina o comportamento dos cidadãos na própria sociedade. Ex.: Direito Civil. b) Norma de organização: estrutura a disciplina de processos técnicos de identificação e aplicação de normas. Têm caráter instrumental. Ex.: Direito Processual Civil Reafirma-se, portanto, que o Código do Consumidor é a norma de conduta que norteia a relação beneficiário-plano de saúde. Se a relação jurídica contratual for desrespeitada, aplica-se o Código de Processo Civil (de caráter instrumental) para fazer valer o direito do beneficiário-consumidor. 6

7 Antes de dar sequência a essa reflexão, é importante relembrarmos alguns conceitos básicos do Código de Defesa do Consumidor, a fim de se estabelecer uma nítida relação entre beneficiário e plano de saúde, a saber: consumidor, fornecedor, produto e serviço. a) Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. (Art. 2º do CDC). Exemplo: beneficiário do plano de saúde. b) Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (Art. 3º do CDC). Exemplo: o administrador e o operador do plano de saúde. c) Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. (Art. 3º, 1º, do CDC). Exemplo: planos de saúde. d) Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (Art. 3º, 2º, do CDC). Exemplo: atendimento hospitalar e outros serviços relativos à saúde como, por exemplo, laboratoriais. Observemos, ainda, que a relação jurídica entre beneficiário e plano de saúde tem os seguintes elementos: a) sujeito: fornecedor e consumidor; b) objeto: produto ou serviço; c) finalidade: que o beneficiário adquira o plano de saúde como destinatário final. Infere-se, portanto, desse raciocínio que as operadoras de saúde (seguradoras e planos) são típicas fornecedoras de serviço, e a elas se aplica o Código de Defesa do Consumidor, pois o beneficiário dos planos ou das seguradoras são consumidores e estão em posição economicamente inferior, ou seja, na posição de hipossuficientes. Deve-se considerar ainda que as normas de proteção e defesa do consumidor são de ordem pública e de interesse social, por isso não seguem o formalismo processual, devendo o juiz de direito examinar a demanda em toda a sua extensão, independente da manifestação da parte. 7

8 A ideia de ordem pública no processo civil fica evidente, quando o juiz de direito busca a verdade dos fatos sem impulso das partes. Matéria de ordem pública pode ser analisada pelo juiz de direito na busca da solução da lide, visto que o beneficiário é hipossuficiente. 4. Os contratos de consumo e sua repercussão na área da saúde O contrato é o instrumento que concretiza uma relação jurídica de natureza obrigacional, normatizando direitos e deveres para os contratantes. Por sua vez, o contrato de plano privado de assistência à saúde é um contrato celebrado entre o beneficiário e o plano de saúde, no qual aquele assume a obrigação de realizar periodicamente pagamento mensal, enquanto este se obriga a disponibilizar atendimento em rede médica específica e a assumir os custos desse atendimento Características do contrato do plano de saúde São características contratuais do plano de saúde: a) Plurilateralidade: dá-se a plurilateralidade, quando o beneficiário pertence a planos coletivos, entretanto, se o beneficiário contratar individualmente o plano de saúde, a característica do contrato passa a ser bilateral. b) Trato sucessivo e prazo indeterminado: os efeitos contratuais prolongam-se no tempo, e a rescisão contratual opera-se por vontade das partes. Contudo, em se tratando de contrato de plano de saúde, a rescisão por parte da operadora somente será legal se houver expressa autorização da ANS, nas hipóteses de inadimplemento superior a 60 dias. c) Onerosidade: trata-se de um contrato que envolve necessariamente pagamento sucessivo e mensal do beneficiário. Ressalte-se que o inadimplemento por si só não permite que a operadora do plano de saúde suspenda ou interrompa o atendimento, muito menos a rescisão unilateral sem expressa autorização da ANS, precedido do devido processo administrativo. d) Comutatividade: refere-se à troca de obrigações. Nesse caso, obrigações mútuas para os contratantes. Para o beneficiário, o pagamento das mensalidades; para o plano de saúde, a disponibilização de atendimento em rede de serviços médicos. 8

9 e) Adesão: não há espaço para modificar as cláusulas contratuais. O beneficiário assina o contrato já elaborado pela operadora do plano de saúde. f) Aleatoriedade: contrato aleatório é aquele que repousa sobre um acontecimento incerto. Nesse caso, a operadora do plano de saúde assume o risco financeiro de arcar com o ônus dos gastos médicos, tratamentos médicos, exames laboratoriais etc. Antes de avançarmos, vamos retomar o que vimos até aqui. A relação jurídica estabelecida entre o beneficiário e o plano de saúde é regida pelo Código de Defesa do Consumidor. A relação jurídica é o vínculo estabelecido entre duas pessoas, porque uma delas pode requerer um determinado bem a que a outra está contratualmente obrigada. Do ponto de vista processual, relação jurídica é o conflito de interesses normatizado pelo direito. Relação de consumo é qualquer relação jurídico-obrigacional estabelecida entre beneficiário e plano de saúde. A norma jurídica é uma conduta imposta, admitida ou reconhecida pelo ordenamento jurídico. A norma jurídica divide-se em norma de conduta e norma de organização. A relação jurídica apresenta os seguintes elementos: sujeito, objeto e finalidade. O contrato é o instrumento que concretiza uma relação jurídica de natureza obrigacional, normatizando direitos e deveres para os contratantes. O contrato de plano de saúde é um contrato celebrado entre beneficiário e plano de saúde. Aquele paga as mensalidades, e este disponibiliza o atendimento em rede hospitalar Princípios gerais do código de defesa do consumidor 9

10 Uma vez que as operadoras dos planos de saúde submetem-se ao Código de Defesa do Consumidor, faz-se necessário relembrar seus princípios gerais, pois fundamentam a peça processual. a) Princípio da vulnerabilidade do consumidor: reconhece que o consumidor (beneficiário) é a parte mais fraca, ou seja, hipossuficiente. Esse princípio tem por objetivo reequilibrar a relação de consumo, proibindo ou limitando práticas abusivas no mercado. A inclusão do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no Código de Defesa do Consumidor brasileiro decorre da Resolução da ONU n. 39/248, de 1985, que estabeleceu em seu art. 1º que o consumidor é a parte mais fraca. b) Princípio do dever governamental: o Estado tem a responsabilidade de promover ações eficazes para proteger o consumidor. c) Princípio da garantia de adequação: adequação dos produtos e serviços referentes à segurança e à qualidade que é a finalidade ideal almejado pelo sistema protetivo do consumidor. d) Princípio da boa-fé nas relações de consumo: diz respeito à lealdade nas relações entre consumidor e fornecedor, visando a combater os abusos praticados no mercado. e) Princípio da informação: devem ser esclarecidos os direitos e deveres do consumidor e do fornecedor, harmonizando a relação de consumo. f) Princípio do acesso à justiça: o Estado deve viabilizar o acesso do consumidor ao Poder Judiciário, a fim de pleitear o direito lesado. Seguindo esse mesmo raciocínio, faz-se necessário enumerar os direitos básicos do consumidor (Art. 6º do CDC), a saber: a) Dever do fornecedor de informar os possíveis riscos que o produto e/ou serviço oferece à vida, saúde, segurança e patrimônio do consumidor. b) A educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações. 10

11 c) Informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. d) Proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços. e) A modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. f) A efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. g) O acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados. h) A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. i) A adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Os efeitos jurídicos dos contratos de assistência à saúde têm início a partir da data da assinatura da proposta de adesão ou da assinatura do contrato ou do pagamento da mensalidade inicial. Esse contrato se renova automaticamente a partir da vigência inicial, sendo proibida a cobrança de qualquer taxa a título de renovação. O contrato do plano de saúde é contrato de adesão. Entretanto, o contrato de adesão, por si só, não é nulo. Devem-se analisar suas cláusulas contratuais. Se o contrato de adesão não contiver cláusulas abusivas, não há, portanto, abusividade contratual. O art. 54 do Código de Defesa do Consumidor define o que é contrato de adesão. Dispõe o mencionado artigo que: Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. 11

12 Os contratos de adesão deverão ser escritos com palavras claras e escrita visível, cujo tamanho da fonte poderá ser inferior ao corpo doze, de forma a facilitar a compreensão pelo consumidor. As cláusulas que impliquem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. Nesse caso, as letras devem ser escritas com corpo maior que doze. É sabido e consabido que os beneficiários dos planos de saúde assinam o contrato sem ter a liberdade de escolher as cláusulas contratuais, uma vez que elas já se encontram redigidas e são impostas pelos planos de saúde. Por essa razão, o Estado permite ao beneficiário discutir as cláusulas abusivas. Note bem: o que se discute nas ações judiciais de planos de saúde são cláusulas abusivas e não nulidade do contrato. No Direito de Saúde Suplementar, o princípio de que as partes se obrigam em um contrato é relativizado a favor do equilíbrio contratual, permitindo o Código de Defesa do Consumidor, no art. 6º, inc. V, a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. A expressão cláusula leonina tem origem numa fábula de Esopo (escritor da Grécia antiga): uma vaca, uma cabra e uma ovelha haviam feito um acordo com um leão com o objetivo de caçar um cervo. Depois da bem sucedida caça, partindo o cervo em quatro partes, o leão disse: a primeira parte me pertence, pois é meu direito como leão; a segunda também me pertence, porque sou mais forte do que vós; a terceira levo, porque trabalhei mais que todos; e quem tocar na quarta parte me terá como inimigo, de modo que o leão tomou o cervo para si. O art. 51 do CDC indicam as cláusulas contratuais consideradas abusivas. Não se trata de cláusulas taxativas, em virtude da expressão entre outras no caput do artigo. Dentre elas interessam ao Direito da Saúde Suplementar: 12

13 a) subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; b) estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; c) estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; d) permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; e) autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; f) autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração. 6. Empresas operadoras de planos privados de assistência à saúde Os sistemas privados de medicina supletiva são aqueles que desempenham funções de prestação de serviços de saúde não remuneradas pelo setor público. As principais modalidades do setor da saúde são: medicina em grupo, cooperativas médicas, as administradoras e o seguro-saúde. Para este estudo, interessa definir administradora e operadoras dos planos de saúde. As administradoras, como o próprio nome diz, administram planos ou serviços de assistência à saúde. São financiadas por operadora, não assumem o risco decorrente da operação dos planos de saúde e não possuem redes próprias da saúde. A operadora de plano de assistência a saúde é a pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto ou serviço. O art. 4º da Resolução n. 08/1998 do Conselho de Saúde Suplementar (CONSU) enumera os deveres das operadoras de saúde: a) Informar clara e precisamente ao consumidor, no material publicitário, no contrato e no livro da rede de serviços, os mecanismos de regulação adotados e todas as condições de cada modalidade. b) Encaminhar à ANS, quando solicitado, documento técnico demonstrando os mecanismos adotados e os critérios para sua atualização. 13

14 c) Quando houver impasse no decorrer do contrato, se solicitado, fornecer ao consumidor laudo detalhado com cópia de toda a documentação relativa às questões de impasse. d) Garantir ao consumidor o atendimento pelo profissional avaliador para definição dos casos de aplicação das regras de regulação, no prazo máximo de 01 dia útil a partir do momento da solicitação ou em prazo inferior quando caracterizar urgência. e) Quando houver divergência médica ou odontológica a respeito da autorização prévia, garantir a definição do impasse através da junta constituída pelo profissional solicitante (ou nomeado pelo usuário), por médico da operadora e por um terceiro (escolhido em comum acordo pelos profissionais acima nomeados), cuja remuneração ficará a cargo da operadora. f) Quando houver participação do consumidor nas despesas decorrentes da realização de procedimentos, informar previamente à rede credenciada e/ou referenciada em forma de franquia. g) Em caso de internação, quando optar por fator moderador, estabelecer valores prefixados por procedimentos e/ou patologias, que não poderão sofrer indexação, cujos valores devem ser expressos em reais. O art. 2º da mesma resolução indica o que as operadoras não podem fazer: a) Impedir ou dificultar o atendimento em situações de urgência e emergência. b) Limitar a assistência, adotando valores máximos de remuneração para procedimentos, exceto as previstas em contratos com cláusulas de reembolso. c) Diferenciar por faixa etária, grau de parentesco ou outras classificações dentro do mesmo plano. d) Negar autorização para a realização de um procedimento, exclusivamente porque o profissional solicitante não pertence à rede credenciada da operadora. e) Definir coparticipação ou franquia no valor integral do procedimento a ser realizado pelo usuário, ou criar fatores de restrição que dificultem o acesso aos serviços. f) Limitar, em forma de percentual por evento, os casos de internação, exceto as definições especificadas em saúde mental. 14

15 g) Reembolsar o consumidor as despesas médicas efetuadas através do sistema de livre escolha, em valor inferior ao pago diretamente na rede credenciada ou referenciada. h) Exercer qualquer atividade ou prática que infrinja o Código de Ética Médica ou Odontológica. i) Exercer qualquer atividade que caracterize conflito com as disposições legais em vigor. A experiência indica que as operadoras de plano de saúde: a) Negam cobertura de internação e exames laboratoriais; b) Restrição no período de internação. c) Aumento desproporcional no valor da mensalidade do beneficiário, quando ele completa 60 anos de idade. d) Negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento de que a natureza do medicamento é experimental ou não está previsto no rol de procedimentos da ANS. Caso a administradora ou a operadora não cumpram com a cláusula contratual, resta propor ação judicial. 7. Elaboração de petição inicial de revisão contratual de cláusula leonina de plano de saúde. A proposta agora é aplicar a teoria em um caso jurídico, a fim de elaborar a petição inicial. Para facilitar o trabalho, utilizou-se o problema do V Exame de Ordem Unificado de Direito Civil (Prova Prático-Profissional) da FGV/2011. Esclareço que optei por um modelo de petição, alertando o aluno de que se trata apenas de um modelo para demonstrar uma das possibilidades dessa ação. Veja, por exemplo, que eu não citei doutrina. Pode-se fazer isso. Como disse, trata-se de um modelo. Como se verá, também não optei em requerer dano moral, o que é possível nesse caso. Fica o alerta então de que há outras possibilidades de ação que podem ser trabalhas diante desse mesmo problema jurídico. 15

16 Em 19 de março de 2005, Agenor da Silva Gomes, brasileiro, natural do Rio de Janeiro, bibliotecário, viúvo, aposentado, residente na Rua São João Batista, n. 24, apartamento 125, na Barra da Tijuca, Rio de Janeiro, RJ, contrata o Plano de Saúde Bem- Estar para prestação de serviços de assistência médica com cobertura total em casos de acidentes, cirurgias, emergências, exames, consultas ambulatoriais, resgate em ambulâncias e até mesmo com uso de helicópteros, enfim, tudo o que se espera de um dos melhores planos de saúde existentes no país. Em 4 de julho de 2010, foi internado na Clínica São Marcelino Champagnat, na Barra da Tijuca, Rio de Janeiro, vítima de grave acidente vascular cerebral (AVC). Seu estado de saúde piora a cada dia, e seu único filho Arnaldo da Silva Gomes, brasileiro, natural do Rio de Janeiro, divorciado, dentista, que reside em companhia do pai, está seriamente preocupado. Ao visitar o pai, no dia 16 de julho do mesmo mês, é levado à direção da clínica e informado pelo médico responsável, Dr. Marcos Vinícius Pereira, que o quadro comatoso do senhor Agenor é de fato muito grave, mas não há motivo para que ele permaneça internado na UTI (Unidade de Tratamento Intensivo) da clínica, e sim em casa com a instalação de home care com os equipamentos necessários à manutenção de sua vida com conforto e dignidade. Avisa ainda que, em 48 horas, não restará outra saída senão dar alta ao senhor Agenor para que ele continue com o tratamento em casa, pois certamente é a melhor opção de tratamento. Em estado de choque com a notícia, vendo a impossibilidade do pai de manifestar-se sobre seu próprio estado de saúde, Arnaldo entra em contato imediatamente com o plano de saúde, e este informa que nada pode fazer, pois não existe a possibilidade de instalar home care para garantir o tratamento do paciente. Desesperado, Arnaldo procura você, advogado(a), em busca de uma solução. Redija a peça processual adequada, fundamentando-a apropriadamente. 16

17 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DA BARRA DA TIJUCA PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA AGENOR DA SILVA GOMES, brasileiro, viúvo, bibliotecário aposentado, portador da Carteira de Identidade RG n., devidamente inscrito no CPF/MF n., residente na Rua São João Batista n. 24, apartamento 125, na Barra da Tijuca, Rio de Janeiro, RJ, CEP, neste ato representado por seu filho ARNALDO DA SILVA GOMES, brasileiro, divorciado, dentista, portador da Carteira de Identidade RG n., devidamente inscrito no CPF/MF n., residente na Rua São João Batista n. 24, apartamento 125, na Barra da Tijuca, Rio de Janeiro, RJ, CEP, por intermédio de seu advogado e bastante procurador infra-assinado (instrumento de mandato em anexo), vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 6º, incisos III e V, e artigo 51, inciso IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor propor AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL DE CLÁUSULA LEONINA pelo procedimento ordinário cumulada com OBRIGAÇÃO DE FAZER com PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA em face de PLANO DE SAÚDE BEM-ESTAR (qualificação completa da empresa e endereço) e da CLÍNICA MARCELINO CHAMPAGNAT (qualificação e endereço) pelos motivos de fato e de direito abaixo articulados. 17

18 I DOS FATOS 1. Em 19 de março de 2005, o genitor do requerente firmou com a requerida prestação de serviços de assistência médica com cobertura total em casos de acidentes, cirurgias, emergências, exames, consultas ambulatoriais, resgate de ambulâncias e até mesmo o uso de helicópteros, ou seja, tudo o que se espera de um dos melhores planos de saúde existentes no país. 2. Em julho de 2010, o genitor do requerente foi internado na Clínica São Marcelino Champagnat, na Barra da Tijuca, no Rio de Janeiro, vítima de grave acidente vascular cerebral (AVC). Seu estado de saúde piora a cada dia, e o requerente ficou muito preocupado com essa situação. 3. Ao visitar seu pai, no dia 16 de julho do mesmo mês, o requerente foi levado à direção da clínica, e foi informado pelo médico responsável, Dr. Marcos Vinícius Pereira, que o quadro comatoso do genitor do requerente é muito grave, mas não há motivo para que ele permaneça internado na UTI (Unidade de Tratamento Intensivo) da clínica, e sim em casa com a instalação de home care com os equipamentos necessários à manutenção de sua vida com conforto e dignidade. 4. O médico disse ainda que, em 48 horas, não restará saída senão dar alta ao pai do requerente para que ele continue com o tratamento em casa, pois certamente é a melhor opção de tratamento. 5. Em estado de choque com a notícia, vendo a impossibilidade de seu pai manifestar-se sobre seu próprio estado de saúde, o requerente entrou em contato com a primeira requerida, e esta informou que não poderia fazer nada, pois não existe a possibilidade de instalar home care para garantir o tratamento do paciente. 6. Diante dessa situação, desesperado, o requerente busca a tutela jurisdicional, a fim de garantir a continuidade do tratamento médico de seu genitor. 18

19 II DO DIREITO 7. O posicionamento assumido pelas requeridas diante do grave estado de saúde do genitor do requerente ofende o princípio da dignidade da pessoa humana, porque a saúde do cidadão é um dos direitos tutelados pela Constituição Federal. Dispõe o artigo 5º da Carta Maior que: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. 8. Por esse motivo, as requeridas não podem transferir a responsabilidade de decisão para o requerente, impondo-lhe uma situação desesperadora, visto que uma das requeridas alega que o genitor do requerente deve continuar o tratamento em sua residência por meio de home care, e a outra, simplesmente afirma que não pode fazêlo por não ter condições. 9. Ora, Ilustre Magistrado, a saúde do cidadão é tratado como tema tão relevante na sociedade brasileira que, além de ser um elemento constitutivo da dignidade da pessoa humana, a saúde também é indicada pelo legislador constitucional como um direito social, conforme se depreende do artigo 6º da Constituição Federal: São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. 10. Há de se verificar ainda que a relação jurídica de consumo estabelecida entre os demandantes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor e pela Lei n /18 (Plano de Saúde), caracterizando-se, portanto, normas de ordem pública e de interesse social, inderrogáveis pela vontade das partes. 11. O contrato de plano privado de assistência à saúde é um contrato celebrado entre o beneficiário e o plano de saúde, no qual aquele assume a obrigação 19

20 de realizar periodicamente pagamento mensal, enquanto este se obriga a disponibilizar em rede médica específica e a assumir os custos desse atendimento. 12. Dentre as características do contrato do plano de saúde, duas se aplicam ao caso sub judice : adesão e aleatoriedade. Trata-se de um contrato de adesão, porque não houve espaço para a modificação de cláusulas contratuais. O genitor do requerente assinou o contrato já elaborado pelo plano de saúde, e isso o permite propor esta demanda para realizar a revisão da cláusula contratual leonina. Além disso, as requeridas não podem negar o tratamento médico ao pai do requerente em razão da aleatoriedade, visto que o contrato de plano de saúde é aleatório, porque repousa sobre um acontecimento incerto. Nesse caso, a operadora assume o risco financeiro de arcar com o ônus dos gastos médicos, tratamento médico etc. 13. Como se isso não bastasse, as requeridas desobedeceram aos princípios fundamentais do Código de Defesa do Consumidor, a saber: princípio da vulnerabilidade do consumidor e o princípio da boa-fé nas relações de consumo. O primeiro princípio reconhece o pai do requerente como a parte mais fraca, ou seja, é o hipossuficiente da relação jurídica. O segundo princípio diz respeito à lealdade entre consumidor e fornecedor, visando a combater os abusos praticados no mercado. 14. Esses princípios foram desrespeitados pelas requeridas ao passo que visam a interromper o tratamento do pai do requerente, pois um entende que o tratamento deve continuar por meio de home care e outro afirma peremptoriamente que não pode disponibilizar esse serviço. 15. A negativa das requeridas em interromper o tratamento do genitor do requerente permite a revisão de cláusula leonina, primeiramente, com base no artigo 6º, incisos III e V do Código de Defesa do Consumidor, porque à época da contratação, o plano de saúde não informou de forma adequada e clara os diferentes produtos e serviços oferecidos, e diante dessa situação, quer modificar cláusula contratual, estabelecendo prestações desproporcionais com o requerente, uma vez que, diante da circunstância, terá de arcar com as despesas do home care, tornando a relação jurídica excessivamente onerosa para o requerente. 20

21 16. Nesse mesmo sentido, o artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor explicita que são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. 17. Como se isso não bastasse, a 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo entende que a exclusão de home care do contrato de plano de saúde configura abusividade por contraria norma consumeirista. Veja o aresto abaixo colacionado: PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. HOME CARE. POSSIBILIDADE. EXCLUSÃO CONTRATUAL QUE CONFIGURA ABUSIVIDADE POR CONTRARIAR NORMA CONSUMERISTA. EXCLUSÃO QUE DESNATURA A PRÓPRIA NATUREZA DO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES. DEMONSTRADA A NECESSIDADE DO TRATAMENTO DOMICILIAR. SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. APEL. Nº: Outra questão relevante é que a cláusula restritiva não estava redigida com destaque, conforme dispõe o artigo 54, 4º, do Código de Defesa do Consumidor que explicita o seguinte: As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. III DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA 19. O artigo 51, 4º, do Código de Defesa do Consumidor autorizadora da presente demanda, conferindo-lhe a possibilidade jurídica do pedido, e diante do grave quadro de saúde, requer-se os efeitos da tutela antecipada com fundamento no artigo 273, inciso I, do Código de Processo Civil. 21

22 20. Diante do quadro de saúde do pai do requerente, a tutela busca a permanência do enfermo no hospital até que o plano de saúde disponibilize o home care ou, em não sendo possível, a permanência dele no hospital. Caso não seja concedida a tutela antecipada, em estado comatoso, inevitável será a morte do genitor do requerente, cujo dano será irreparável. IV DA SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL 21. Como regra geral, a ninguém é dado o direito de pleitear em nome próprio direito alheio, conforme dispõe o artigo 6º do Código de Processo Civil. Contudo, a lei autoriza, em casos excepcionais, o ajuizamento da ação por um estranho à relação jurídica material. 22. No presente caso, o requerente é filho do enfermo que se encontra em estado de coma, por isso não tem condições de assinar a procuração ad judicia para defender seus direitos. Assim, a lei lhe confere o direito à substituição processual, podendo, portanto, figurar no polo ativo da demanda. V DO PEDIDO Ex positis, requer a Vossa Excelência que se digne de conceder a tutela antecipada inaudita altera parte com fundamento no artigo 273, inciso I, do Código de Processo Civil, para determinar à segunda ré que não dê alta médica ao genitor do requerente até que lhe seja viabilizado o atendimento home care pela segunda ré. Em não sendo possível a viabilização de home care que seja determinada então à segunda ré a permanência do pai do requerente no hospital até sua total recuperação. Requer seja considerada inválida a cláusula do contrato celebrado entre as partes, impondo-se a viabilização de home care ou a permanência 22

23 do pai do requerente no hospital, impedindo a alta médica, bem como arcar com as despesas decorrentes do tratamento médico. Requer a procedência do pedido, com o reconhecimento e declaração de nulidade da cláusula contratual, para obter a contraprestação do contrato firmado com a operadora do plano de saúde e assegurar o tratamento médico do genitor do requerente, constituindo-se como obrigação de fazer, e condenando-se ainda as requeridas nas custas processuais e na sucumbência. Por derradeiro, requer a citação das requeridas para contestarem a demanda sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato, e para acompanha-la até decisão final que, certamente, julgará procedente o pedido do requerente. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente pelo depoimento pessoal das requeridas, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, juntada de novos documentos e outras provas que se fizerem necessárias para o deslinde da demanda. efeitos de alçada. Dá-se à causa o valor de R$ ,00 (cem mil reais), para Nestes termos, pede deferimento. Local e data. Nome e assinatura do Advogado OAB n. 23