Prescrição do FGTS. Era trintenária, conforme o art 23 da lei 8036/90, diz que tem 30 anos retroativos para buscar o período do FGTS não depositado:

Transcrição

1 Turma e Ano: Flex B (2014) Matéria / Aula: Processo do Trabalho / Aula 06 Professor: Leandro Antunes Conteúdo: Provas no Processo do Trabalho. Prescrição do FGTS Era trintenária, conforme o art 23 da lei 8036/90, diz que tem 30 anos retroativos para buscar o período do FGTS não depositado: Art. 23. Competirá ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social a verificação, em nome da Caixa Econômica Federal, do cumprimento do disposto nesta lei, especialmente quanto à apuração dos débitos e das infrações praticadas pelos empregadores ou tomadores de serviço, notificando os para efetuarem e comprovarem os depósitos correspondentes e cumprirem as demais determinações legais, podendo, para tanto, contar com o concurso de outros órgãos do Governo Federal, na forma que vier a ser regulamentada. 1º Constituem infrações para efeito desta lei: I não depositar mensalmente o percentual referente ao FGTS; I não depositar mensalmente o percentual referente ao FGTS, bem como os valores previstos no art. 18 desta Lei, nos prazos de que trata o 6o do art. 477 da Consolidação das Leis do Trabalho CLT; (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001) II omitir as informações sobre a conta vinculada do trabalhador; III apresentar as informações ao Cadastro Nacional do Trabalhador, dos trabalhadores beneficiários, com erros ou omissões; IV deixar de computar, para efeito de cálculo dos depósitos do FGTS, parcela componente da remuneração;

2 V deixar de efetuar os depósitos e os acréscimos legais, após notificado pela fiscalização. 2º Pela infração do disposto no 1º deste artigo, o infrator estará sujeito às seguintes multas por trabalhador prejudicado: a) de 2 (dois) a 5 (cinco) BTN, no caso dos incisos II e III; b) de 10 (dez) a 100 (cem) BTN, no caso dos incisos I, IV e V. 3º Nos casos de fraude, simulação, artifício, ardil, resistência, embaraço ou desacato à fiscalização, assim como na reincidência, a multa especificada no parágrafo anterior será duplicada, sem prejuízo das demais cominações legais. 4º Os valores das multas, quando não recolhidas no prazo legal, serão atualizados monetariamente até a data de seu efetivo pagamento, através de sua conversão pelo BTN Fiscal. 5º O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger se á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária. 6º Quando julgado procedente o recurso interposto na forma do Título VII da CLT, os depósitos efetuados para garantia de instância serão restituídos com os valores atualizados na forma de lei. 7º A rede arrecadadora e a Caixa Econômica Federal deverão prestar ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social as informações necessárias à fiscalização. Art 7º, XXIX CF, diz que a prescrição das verbas trabalhistas é de 5 anos retroativos: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

3 XXIX ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho A inconstitucionalidade alegada era que a CF dizia que a prescrição para buscar verbas trabalhistas é de 5 anos, porque o FGTS, que é considerado uma verba trabalhista, será de 30 anos? Não prejudica o empregado, pelo contrário ela beneficia. Mas a segurança jurídica estaria sendo violada a medida que o empregador ficava à mercê de qualquer momento o empregado ajuizar uma reclamação e requerer o FGTS que não tinha sido depositado. Hoje, se um contrato de trabalho foi extinto, continua tendo até 2 anos para ajuizar reclamação trabalhista, podendo buscar só de FGTS retroativo 5 anos. Começa aplicar esse prazo, a partir do momento que os FGTS não estão sendo depositados. A decisão diz que para quem tinha o FGTS não depositado a prescrição continuaria antiga. Exemplo: para quem tinha 23 anos de FGTS não depositado, só terá direito de 5 anos retroativos. Se o empregado estiver trabalhando e o empregador não estiver depositando o FGTS, o empregado tem que ajuizar a ação a qualquer momento. Súmula 362 TST: FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) Res. 121/2003, DJ 19, 20 e É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho. Essa súmula acaba restando prejudicada parcialmente, mas é aplicada para situações pretéritas.

4 Súmula 206 TST: FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRITAS (nova redação) Res. 121/2003, DJ 19, 20 e A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS. Não restou prejudicada. Continuação do procedimento trabalhista: A audiência será una, em regra, por força da celeridade que tem no processo do trabalho. Nesse momento, que geralmente é na audiência de instrução e julgamento ou só de instrução, que terá a produção das provas, oitiva de testemunhas, apresentação de documentos, e outros. Aplicação subsidiária do CPC art 333: Art O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I recair sobre direito indisponível da parte; II tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Prova de jornada de trabalho:

5 Quem tem que provar é o empregado, mas se a empresa tiver mais de 10 empregados o empregador que terá que provar. Princípios: A) Princípio da busca da verdade real Anda lado a lado com o princípio do livre convencimento, o juiz tenta formar a sua convecção através da busca da verdade real. Princípio da primazia da realidade, no Direito e no Processo do Trabalho, as vezes pouca em porta o que está escrito, o que vale é o que realmente aconteceu. Art 765 CLT princípio do inquisitivo: Art. 765 Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas. Art 852 D CLT procedimento sumaríssimo: Art. 852 D. O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica. O juiz é quem diz quais as provas que serão produzidas. B) Princípio da oralidade O Processo do Trabalho é informal. Que o ius postulandi é das partes, não precisando de advogado. Art 845 CLT:

6 Art. 845 O reclamante e o reclamado comparecerão à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas. Apresenta a contestação ou defesa por escrito, senão tem 20 minutos para apresentar de forma oral. Art 848 CLT: Art. 848 Terminada a defesa, seguir se á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes. Existem 2 propostas obrigatórias para a conciliação, a primeira era logo após a abertura da audiência e a segunda após as alegações finais e antes da sentença. Essas alegações finais podem ser apresentadas de forma oral em 10 minutos. C) Princípio do in dubio pro operario Na dúvida julga em favor do reclamante, empregado. Porém há 2 correntes: Adotaremos a corrente de que é aplicado. Mas a quem diga que esse princípio não poderia ser aplicado. Se há dúvida na aplicação ou no que diz a lei, não terá que julgar mais favorável ao reclamante. Deveria levar em consideração a Teoria da distribuição do ônus da prova e comprovar se efetivamente o empregado conseguiu demonstrar. Senão, o pedido deveria ser julgado improcedente. O empregado só pode fazer no máximo 2 horas extras por dia e se faz 4 horas? 2 horas serão remuneradas com 50%, de acordo com art 59 CLT: Art. 59 A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

7 Fazendo o empregado 4 horas extras, o empregador sofrerá penalidade administrativa junto ao Ministério do Trabalho, pagará multa pelo descumprimento de norma. Chamado de dano existencial, fazendo com que o empregado deixe de existir, mas tem que ser comprovado. OBS: E o empregado terá que pagar 50% das 4 horas extras? (A lei não diz) Há quem entenda que o empregado só deve remunerar como horas extras as 2 horas. E as outras 2 horas não tem que remunerar. para outros todas as 4 horas devem ser remuneradas como extras, além da penalidade administrativa e hoje eminência do dano existencial. Provas no Processo do Trabalho Testemunha no Processo do Trabalho não é intimada e sim convidada. Se arrolar testemunhas na petição inicial, o juiz pode fingir que não viu. O juiz não é obrigado a intimar. Se a testemunha convidada não comparecer, pode requerer a intimação. O juiz pode intimar de oficio, se quiser. O número máximo no procedimento ordinário é de 3 testemunhas, a Doutrina e Jurisprudência vêm entendendo que esse número seria o mesmo se houvesse litisconsórcio ativo. E no polo passivo cada parte pode levar 3 testemunhas. No procedimento sumaríssimo o máximo de testemunhas são 2. E no inquérito para apuração de falta grave são 6 testemunhas no máximo. Já no procedimento sumario, usa a regra geral, que são no máximo 3 testemunhas. Suspeição ou impedimento de testemunhas Art 829 CLT: Art. 829 A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação.

8 Aqui terá que utilizar a regra do art. 405 CPC: 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. 1o São incapazes: I o interdito por demência; II o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; III o menor de 16 (dezesseis) anos IV o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que Ihes faltam. O fato da testemunha estar litigando ou já ter litigado contra o empregador não a torna impossibilitada de ser testemunha. OJ SDI INSTRUMENTO NORMATIVO. CÓPIA NÃO AUTENTICADA. DOCUMENTO COMUM ÀS PARTES. VALIDADE (título alterado e inserido dispositivo) DJ O instrumento normativo em cópia não autenticada possui valor probante, desde que não haja impugnação ao seu conteúdo, eis que se trata de documento comum às partes. O advogado pode dá autenticidade aos documentos, mas na justiça do trabalho o ius postulandi é das partes. Mas se a parte estiver sozinha e estiver juntando instrumento coletivo, o documento será valido se não houver impugnação. Se tiver impugnação terá que provar a sua validade. Ônus da prova O fato constitutivo de direito, o reclamante que alegou tem que provar.

9 Se a empresa alega que o reclamante não é empregado e sim trabalhador autônomo, nesse caso a empresa atrairá para si o ônus da prova por ser uma alegação de fato impeditivo. Se a empresa dizer que pagou todas as verbas que o reclamante está requerendo, a empresa está alegando um fato extintivo de direito. A empresa é que tem que provar que pagou. Vale transporte De quem é o ônus de comprovar o vale transporte? Era do empregado. O vale transporte é um dever do empregador e direto do empregado, se o reclamante alegar que não recebeu, a empresa tem que alegar que pagou ou que o empregado não tinha direito. Vale transporte quando fornecido para o empregado não terá natureza salarial. Jornada de trabalho O ônus de comprovar a jornada de trabalho é do reclamante, em regra, mas se a empresa tiver mais de 10 empregados ônus passa a ser da empresa, conforme o art 74, 2º CLT: Art. 74 O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma. 2º Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré assinalação do período de repouso.

10 Horas extras O empregado fez horas extras por 4 anos, e a testemunha comprou a realização de horas extras por 1 ano e 7 meses, porque a testemunha só trabalhou nesse período. TST entende, que se o juiz estiver convencido vai julgar procedente em relação aos 4 anos. Adicional de periculosidade ou de insalubridade Quando pede periculosidade ou insalubridade o juiz determinará a realização de perícia. Ao requerer insalubridade tem que ter pericia, e se no dia da audiência a empresa não comparece? Se não tiver perícia vai ser improcedente o pedido Mas se a empresa tiver sido desativada não teria como realizar a perícia, o juiz irá julgar conforme os seus critérios.