A JUSTA CAUSA DO EMPREGADO ESTÁVEL

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1 A JUSTA CAUSA DO EMPREGADO ESTÁVEL Fabiana Arend Branco 1 Marcio Roberto Paulo 2 SUMÁRIO Introdução; 1 Do contrato individual de trabalho; 1.1 A prestação do trabalho; Direitos e deveres do empregado e do empregador; 2. Do empregado estável; 2.1 Da estabilidade provisória; Gestante; Dirigente Sindical; Membro da CIPA; Empregado acidentado no trabalho; Diretores de sociedades cooperativas; Membros da CCP; Representantes dos empregados no conselho curador do FGTS; Representantes dos empregados no conselho previdenciário; 2.2 Disposições gerais; 3 Da justa causa; 3.1 Taxatividade do artigo 482 da CLT; 3.2 Requisitos configuradores da Justa Causa; 4 Da despedida do empregado estável; 4.1 Do ônus da prova na justa causa; Dos efeitos da Justa Causa; Considerações finais; Referências. RESUMO A pesquisa analisa a ruptura do contrato laboral do empregado estável por justa causa, um tema bastante discutido e pouco observado por parte dos empregadores, buscando demonstrar os cuidados necessários para a aplicação deste instituto, avaliar os elementos que tipificam a Justa Causa, os direitos do Empregado na extinção do contrato de trabalho, quem resta incumbido do ônus da prova e, por fim, as consequências que a despedida por justa causa acarreta. Palavras-chave: Justa Causa. Empregado Estável. Demissão. Direito do Trabalho. Rescisão do Contrato de Trabalho. INTRODUÇÃO O presente artigo tem como objetivo geral estudar o instituto da despedida por justa causa do empregado considerado estável, quais as precauções a serem seguidas para sua aplicabilidade, as consequências possíveis no caso da não observância dos requisitos obrigatórios para o empregador e a consequência para o 1 Acadêmica do 9º período do curso de Direito da UNIVALI - Universidade do Vale do Itajaí. fabranco@hotmail.com. 2 Professor especialista da disciplina Direito Previdenciário do curso de Direito, da UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí. Mrpaulo5@gmail.com. 315

2 empregado despedido por justa causa. Apresentando como problema: O que caracteriza uma justa causa? e Quais são os casos de garantia provisória de emprego previstas no nosso ordenamento jurídico? Por razões metodológicas o presente artigo será dividido em quatro partes: em primeiro lugar será abordado o contrato individual de trabalho, deveres e obrigações; na segunda parte serão analisados quem são os empregados estáveis; na terceira o instituto da justa causa, na quarta e última parte será analisado como proceder a despedida do empregado estável, suas consequências e a quem pertence o ônus da prova. Utiliza-se como método de pesquisa o indutivo, e como técnica a do referente, da categoria, da revisão bibliográfica e a do fichamento. 1 DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO Deve-se destacar que a expressão contrato de trabalho pode ser utilizada, tanto no sentido lato, como no sentido estrito. Se for no sentido lato, estará abarcando todos os contratos que tenham como objetivo a pactuação de prestação de serviços por uma pessoa natural a outrem. Abrangeria, pois, o contrato de trabalho no sentido estrito (ou contrato de emprego, isto é, contrato que tenha como objetivo a prestação de trabalho subordinado) e outros contratos de prestação laboral distinta da empregaticiamente pactuada. 3 Registra-se, ainda, que o art. 444 da CLT dispõe: As relações contratuais podem ser objeto de livre estipulação pelas partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção de trabalho, aos contratos coletivos que lhe sejam aplicáveis e as decisões das autoridades competentes. 4 Por tal preceito tem-se a confirmação de que as partes detêm o poder de estabelecer as normas voltadas aos seus interesses, desde que respeitados os princípios do Direito do Trabalho, como o protetor, o da irrenunciabilidade dos 3 DELAGADO, Maurício Godinho. Contrato de trabalho: caracterização, distinções, efeitos. São Paulo: LTr p.19 4 MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. São Paulo: LTr, p

3 direitos do trabalhador, o da continuidade da relação de emprego e o da razoabilidade. 5 Em suma, entende MARANHÃO 6 que: Contrato individual de trabalho, em sentido estrito, é o negócio jurídico de direito privado pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga à prestação pessoal, subordinada e não eventual de serviço, colocando sua força de trabalho à disposição de outra pessoa, física ou jurídica, que assume os riscos de um empreendimento econômico (empregador) ou de quem é a este, legalmente equiparado, e que se obriga a uma contraprestação. Portanto, tem-se assim, que a natureza jurídica de relação de emprego é contratual, o que se explica e se justifica as alterações das condições de trabalho que são feitas no decorrer da prestação de serviços. 1.1 A prestação do trabalho A prestação do trabalho constitui um dos efeitos do contrato de trabalho de suma importância no seu contexto. 7 Para Orlando Gomes e Elson Gottschlk 8 A prestação de trabalho compreende os atos de execução, as operações e as incumbências para as quais o empregado foi admitido. Na relação de emprego a subordinação é um lado, o poder diretivo é o outro, de modo que, sendo o empregado um trabalhador subordinado, o empregador tem direitos não sobre a sua pessoa, mas sobre o modo como sua atividade é exercida. 9 Com efeito, o empregador, por força do disposto no art. 2º da CLT detém o poder de dirigir a administração do seu empreendimento e consequentemente de 5 MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 13.ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas p MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense p NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva p

4 impor disciplina no ambiente do trabalho desde que licitamente, o que é natural uma vez que assume os riscos do negócio. 10 Por outro lado, esse poder de direção é conceituado como uma faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo como a atividade do empregado, em decorrência do contrato de trabalho, deve ser exercida. 11 Observa-se também que, quando o empregador exerce o seu poder de direção, ele age em conformidade com os direitos que lhe são conferidos pela relação jurídica que emerge do contrato de trabalho. O empregador tem, portanto, uma função coordenadora de todos os elementos estruturais da empresa para assegurar a produtividade e também o bem comum do seu grupo de empregados. Evidentemente que o exercício desse poder não deve ser levado tão somente em relação ao seu conteúdo, uma vez que, na sua execução, deve estar presente também os limites da ordem jurídica por envolver pessoas humanas Direitos e deveres do empregador e do empregado Quando se fala em relação de emprego é preciso ter presente que ela é bilateral, por depender de duas ou mais vontades para a formação. Este caráter bilateral não se restringe apenas em relação a sua constituição, mas também durante a relação empregatícia para estabelecer direitos e obrigações recíprocas das partes envolvidas. 13 Portanto, com a celebração do contrato, o qual pode ser estabelecido verbalmente ou tacitamente, é que o trabalhador e empregador assumem tais qualidades, ficando investidos dos direitos e obrigações que as leis, normas coletivas, regulamento interno de empresa lhes reconhecem e impõem, estabelecendo-se também o respectivo conteúdo e limites dos seus direitos e deveres MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. p MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p

5 Na constância da relação de emprego, é normal que haja deveres interligados entre as duas partes envolvidas, empregado e empregador, que ajudam no desenvolvimento da relação contratual. 15 GONCALVEZ 16 sinaliza: Como princípio, a boa-fé sintetiza normas de comportamento voltadas à realização dos valores da solidariedade e da dignidade da pessoa humana, estimulando a verdade, a cooperação e a coerência, reforçadas pela coerção inerente às normas estabelecidas pelo Estado. Destaca-se também seu importante papel na instauração de relações de confiança, promovendo condições para o compartilhamento do espaço comum e para o convício, tão caro aos homens. Isso acontece porque tanto o empregado como o empregador devem agir sempre com boa-fé no cumprimento das suas obrigações. É que, no trato das questões ligadas ao contrato do trabalho, sempre está presente a ideia do bom empregador e do bom empregado, importando ainda em confiança recíproca. 17 A solidariedade estabelecida, em vista da utilidade social, pelo vínculo contratual, proíbe, a cada uma das partes, de se desinteressar pela outra. Ambas se devem, mútua e lealmente, fornecer o apoio necessário para conduzir o contrato a bom termo DO EMPREGADO ESTÁVEL Antes de iniciar o estudo da estabilidade no emprego, é mister definir e diferenciar garantia de emprego e estabilidade no emprego. 19 A garantia de emprego trata-se de uma política de emprego, ao passo que a estabilidade no emprego resulta no direito de manter o emprego. A primeira é 15 MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p GONCALVES, Camila de Jesus Mello. Princípio da boa-fé. Perspectivas e aplicações. São Paulo: Campus Jurídico MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p MARANHÃO, Délio; SUSSEKIND, Arnaldo; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr p ALI, Nádia Ahmad Omar. Direito individual do trabalho. Canoas: Ulbra p. 285 e

6 gênero, do qual a segunda é espécie. Esta possui um sentido jurídico. Aquela, um sentido econômico. Estabilidade no emprego é o direito do empregado de permanecer no emprego mesmo contra a vontade do empregador. É entendida como uma limitação à liberdade patronal de rescindir o contrato de trabalho pela simples manifestação de sua vontade. 20 Pode ser definitiva (produzindo efeitos para toda a relação de emprego) ou provisória (enquanto persistir uma causa especial que a motiva). 21 A estabilidade definitiva era prevista por nosso ordenamento jurídico no art. 492 da CLT, e era assegurada aos empregados que atingissem mais de dez anos de serviço na empresa. Em 1966, foi criado o sistema do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), como alternativa ao sistema de estabilidade decenal. Assim, a partir de então o empregado deveria, ao ser contratado, optar pelo sistema que lhe fosse mais conveniente: o da estabilidade definitiva ou o do FGTS. A Constituição Federal de 1988, prevendo o regime do FGTS como direito de todos os empregados, revogou a estabilidade adquirida após dez anos de serviço. 22 No Brasil, somente pode resultar a estabilidade definitiva, por convenção coletiva, já que a lei ordinária não pode mais instituí-la, sob pena de afrontar a Constituição Federal, em seu artigo 7º, haja vista que a Carta Magna não manteve a opção do empregado com relação ao regime jurídico da estabilidade ou do FGTS. 23 Assim, a partir da Constituição Federal de 1988 nosso ordenamento jurídico passou a prever apenas hipóteses de estabilidade provisória no emprego, não tendo mais os empregados direito a estabilidade definitiva Da estabilidade provisória 20 ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito do trabalho e direito processual do trabalho. São Paulo: Atlas, p ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito do trabalho e direito processual do trabalho. São Paulo: Atlas, p ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito do trabalho e direito processual do trabalho. São Paulo: Atlas, p ALI, Nádia Ahmad Omar. Direito individual do trabalho. Canoas: Ulbra p ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito do trabalho e direito processual do trabalho. São Paulo: Atlas, p

7 Estabilidade provisória é aquela que protege o empregado contra dispensa arbitrária ou sem justa causa, enquanto persistir uma situação em que se encontra, e veda a rescisão do contrato de trabalho por ato do empregador. A dispensa do empregado detentor de estabilidade provisória somente pode ocorrer se este praticar uma justa causa. 25 As hipóteses de estabilidade provisória podem decorrer de previsão legal, de previsão em normas coletivas (convenções ou acordos coletivos de trabalho) ou de previsão no contrato de trabalho Gestante Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. (art. 10, II, b, ADCT). O desconhecimento da gravidez pelo empregador não afasta o direito à estabilidade e ao consequente pagamento da indenização correspondente ao período. 26 A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. 27 A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado, conforme noviço art. 391-A da CLT. 28 O período de licença-gestante insere-se no período em que é assegurada a estabilidade no emprego à empregada Dirigente sindical 25 ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito do trabalho e direito processual do trabalho. São Paulo: Atlas, p Súmula 244, I, TST. 27 Súmula 244, II, TST 28 Súmula 244, III, TST 29 ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito do trabalho e direito processual do trabalho. São Paulo: Atlas, p

8 É vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei Membro da CIPA (comissão interna de prevenção de acidentes) É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato. 31 Salienta-se que o emprego designado pelo empregador não possui tal garantia Empregado acidentado no trabalho O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de 12 meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário. 32 São pressupostos para o reconhecimento do direito à estabilidade: afastamento superior a 15 dias e a percepção do auxílio-doença acidentário. 33 Exceção: os pressupostos acima não são exigidos para o reconhecimento do direito à estabilidade no caso de ser constatada, após dispensa do empregado, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de trabalho Diretores de sociedades cooperativas O art. 55, Lei /71, assegura aos empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas, estabilidade no emprego na forma assegurada aos dirigentes sindicais, isto é, desde o registro da candidatura, até um ano após o término do mandato. 30 Constituição Federal, art. 8º, VIII. 31 ADCT. Art. 10, II, a. 32 Lei. N /91. Art Súmula 378, II, TST 34 ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito do trabalho e direito processual do trabalho. São Paulo: Atlas, p

9 2.1.6 Membros de comissões de conciliação prévia - CCP O art. 625-B, 1, CLT, estabelece que é vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da comissão de conciliação previa, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave Representantes dos empregados no conselho curador do FGTS Aos membros do conselho curador do FGTS, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, desde a nomeação até um ano após o termino do mandato de representação, somente podendo ser dispensados por motivo de falta grave, comprovada através de processo sindical Representantes dos empregados no conselho previdenciário Os representantes dos empregados no conselho previdenciário tem estabilidade no emprego desde a nomeação até um ano após o termino do mandato, salvo se cometerem falta grave comprovada por meio de processo judicial Estabilidade provisória disposições gerais Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da dispensa e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. 37 O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/88, que estabelece: São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso publico Lei n /90, art. 3º, 9º. 36 Lei n /91, art. 30 7º. 37 Súmula 396, I, TST 38 Súmula 390, I, TST 323

10 Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/ DA JUSTA CAUSA Tanto a falta grave como a justa causa conduzem ao mesmo resultado, ou seja, a rescisão do contrato de trabalho por motivos justificados atos faltosos do empregado -, os quais não permitem a continuidade da relação laboral. 40 Assim, é irrelevante a discussão que se trava na doutrina a respeito das duas denominações, as quais são utilizadas na CLT, em várias oportunidades. 41 Com efeito, no art. 492 da CLT está tratado a rescisão motivada como falta grave e, no art. 482 se refere à justa causa 42, o que vale dizer que são expressões sinônimas para os fins a que se destinam, ou seja, a rescisão sem ônus para o empregador, dada a justa razão a isso. Há também menção a dispensa injusta no art. 474 da CLT, mas como modalidade de rescisão. 43 Nota-se, no entanto, que para efeito didático tem sido adotada uma distinção aceita por alguns doutrinadores no sentido de que a justas causas previstas no art. 482 da CLT são aquelas que comportam dispensa sumária por não abranger empregados estáveis. 44 Já a falta grave para Francisco Meton Marques de Lima 45 : É o ato faltoso do empregado estável no emprego, apurado por meio de inquérito judicial, que autoriza a resolução do seu contrato de trabalho sem indenização. Daí concluir-se que a falta grave só se 39 Súmula 390, II, TST 40 MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p LIMA, Francisco Meton Marques de. As mais novas implicações jurídicas da velha justa causa. Cuiabá: Oásis Jurídico, p

11 materializa mediante declaração judicial. Antes disso há indícios, acusações, suspeita etc. Talvez o argumento mais convincente para a referida distinção justa causa e falta grave esteja no art. 493 da CLT, que diz: Constitui falta grave a prática de qualquer dos atos faltosos que se refere o art. 482, quando sua repetição ou natureza representam séria violação dos deveres e obrigações do empregado. Isso ocorre porque sua caracterização só se dará depois da apreciação do inquérito judicial, em que se concluirá se houve ou não a falta tida como grave. 46 Todos os atos faltosos do empregado contrário às regras de boa conduta no ambiente de trabalho, na prestação de serviços, ou mesmo fora do local de trabalho em algumas circunstâncias, os quais assumem uma gravidade tal que torne impossível a continuidade do vínculo empregatício são motivos que ensejam a rescisão do pacto laboral por justa causa. 47 Justa causa é a forma de dispensa decorrente de ato grave praticado pelo empregado que implica a cessação do contrato de trabalho por motivo devidamente evidenciado, de acordo com as hipóteses previstas na lei Taxatividade do artigo 482 da CLT Embora a CLT tenha tratado de justas causas em outros dispositivos legais, portanto, fora do art. 482, citando, como exemplo, a dos bancários no art. 508, a do menor aprendiz no art. 433, II (na verdade, antecipa o término do contrato de aprendizagem, em caso de falta disciplinar grave); a do ferroviário no art. 240, parágrafo único; a relacionada com segurança no trabalho no art. 159 e, finalmente, leis esparsas, como se verifica no art. 13 da Lei 6.019/74, que trata do trabalhador temporário, o certo é que o sistema apresentado no art. 482 é taxativo e não exemplificativo MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p MARTINS, Sergio Pinto. Manual da justa causa. 5 ed. São Paulo: Atlas, p MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p

12 É taxativo porque só serão considerados como justa causa os comportamentos faltosos previstos no art. 482 da CLT e em outros dispositivos legais. O sistema exemplificativo não se coaduna com as hipóteses do art. 482 da CLT, que não são genéricos, mas especificadas nas respectivas alíneas. 50 O art. 482 da CLT enumera as hipóteses faltosas que levam a rescisão do contrato de trabalho por justa causa e conforme já visto o nosso sistema é taxativo, ou seja, a pena máxima só será aplicada se ela estiver inserida nas citadas hipóteses legais. Evidentemente que caberá ao julgador em determinadas circunstâncias estabelecer a relação entre o dispositivo legal e o ato faltoso, até porque seria humanamente impossível o legislador canalizar em cada norma os fatos que ocorrem no cotidiano das relações trabalhistas Requisitos configuradores da Justa Causa Os elementos da justa causa podem ser descritos como objetivos e subjetivos. Tais elementos muitas vezes não são previstos na lei, mas decorrentes da orientação da doutrina e da jurisprudência. 52 O elemento subjetivo é a vontade do empregado. Vai se verificar se o obreiro agiu com culpa (negligência, imprudência ou imperícia) ou com dolo (com vontade de praticar o ato), se o trabalhador realmente teve a intenção de fazer certo ato. 53 Os requisitos objetivos são vários. O primeiro requisito é o de que a justa causa seja tipificada em lei, isto é, não haverá justa causa se não houver determinação da lei. É a aplicação da regra do Direito Penal de que não há crime, nem pena, sem previa determinação legal (nullum crimen nulla poena sine lege) (art. 5, XXXIX CF) MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p MARTINS, Sergio Pinto. Manual da justa causa. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2013.p MARTINS, Sergio Pinto. Manual da justa causa. 5. ed. p MARTINS, Sergio Pinto. Manual da justa causa. 5. ed. p

13 O segundo elemento objetivo vem a ser a gravidade do ato praticado pelo empregado, de modo a abalar a fidúcia que deve existir na relação de emprego. 55 A violação, portanto, deve ser daquelas que implique em descumprimento de deveres funcionais e obrigacionais que não podem ser separados em virtude da quebra de confiança, sendo esta, por sinal, uma das razões motivadoras da continuidade do vínculo laboral. 56 O terceiro requisito diz respeito ao nexo de causalidade ou nexo de causa e efeito entre a falta praticada e a dispensa. O empregado não pode ser dispensado pelo fato de ter cometido uma falta anterior. Por exemplo: o empregado falta seguidamente ao serviço e o empregador o dispensa pelo fato de ter sido apanhado dormindo no serviço há quase um mês. Não existe nexo de causa e efeito no exemplo mencionado. 57 O empregador, ao aplicar a penalidade, deve levar em consideração a função do empregado, seu grau de discernimento a respeito da falta praticada, seu tempo de serviço na empresa e o ambiente de trabalho. A falta praticada por um advogado pode ser entendida de outra forma em relação a um pedreiro. 58 Caroline Franceschi André 59, citando Daniel Galdino Sarmento diz que: O principio da proporcionalidade atua como espécie de limite e certas prerrogativas do empregador em seu poder diretivo. Em caso de divergência entre os direitos do obreiro em face do empregador, o uso do principio da proporcionalidade servirá como instrumento de controle de excesso e de compatibilização dos interesses envolvidos. De fato, a doutrina e a jurisprudência tem se utilizado frequentemente desse principio, como fundamento de proteção aos direitos fundamentais. No entanto, no sistema constitucional brasileiro não há qualquer principio, direito, garantia individual ou bem jurídico que tenha caráter absoluto. Cabe, portanto, ao empregador usar do seu poder disciplinar de forma moderada e pedagógica, começando com a advertência verbal para as faltas 55 MARTINS, Sergio Pinto. Manual da justa causa. 5. ed. p MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p MARTINS, Sergio Pinto. Manual da justa causa. 5. ed. p MARTINS, Sergio Pinto. Manual da justa causa. 5. ed. p ANDRÉ, Caroline Franceschi. Principio da proporcionalidade. In: BACARAT, Eduardo Milléo (coord). Controle do empregado pelo empregador Procedimentos ilícitos e lícitos. Curitiba: Juruá p

14 corriqueiras, depois a escrita, para as mais graves, e se a gravidade for mais intensa, suspensão, atendo-se a esta ao limite legal do art. 474 da CLT ou mesmo a pena máxima, quando a falta pela sua gravidade não comportar outra solução. Aliás, isso acontece, pois dependendo da gravidade da falta, ela acarreta a quebra da confiança e viola o principio da boa-fé que deve nortear todo pacto laboral e, consequentemente, impõe o rompimento do contrato de trabalho sem ônus para o empregador. 60 A jurisprudência também exige a imediatidade como requisito necessário para aplicação da dispensa por justa causa: Justa Causa. Perdão tácito. A imediatidade da punição constitui elemento essencial para justificar a despedida por justa causa. Se o empregador tem conhecimento dos fatos que pretensamente autorizavam o despendimento motivado e mantem o empregado trabalhando normalmente por mais de três meses, tem-se que houve o perdão tácito. (TRT 12 R., 1 T., RO 4729/92, Rel. Juiz Idemar Antonio Martini, j , DJ SC ,p.113). A expressão perdão tácito também não é ideal, pois, na verdade, o empregador renuncia ao direito de punir o empregado e não que o perdoou tacitamente, por não ter aplicado a pena entendida como cabível. 61 Pondera Gustavo Filipe Barbosa Garcia 62 : O referido espaço de tempo só deve ser contado a partir do momento em que o empregador toma ciência da falta disciplinar praticada pelo empregado. Antes disso, não há como, razoavelmente, dizer que o empregador manteve inerte quanto à punição do empregado faltoso. A falta muitas vezes pode ter sido apurada somente depois da dispensa ou o empregador só toma conhecimento dela depois de dispensar o empregado. Nesse caso, não poderá rever a dispensa sem justa causa transformando-a em dispensa com justa causa, pois a comunicação já foi feita ou a rescisão já ocorreu MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p MARTINS, Sergio Pinto. Manual da justa causa. 5. ed.p GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 3.ed. São Paulo: Método p MARTINS, Sergio Pinto. Manual da justa causa. 5. ed.p

15 CLT). 67 Se o empregador demorar muito tempo para propor a ação, entende-se que BRANCO, Fabiana Arend; PAULO, Marcio Roberto. A justa causa do empregado estável. Revista Eletrônica Vigora no Direito do Trabalho a regra de que o empregado não pode ser punido pela mesma falta, de forma que uma vez aplicada a penalidade, com ela se exaure a atividade punitiva do empregador. 64 Entretanto, na jurisprudência se encontra decisão que considera que o ato que levou o empregado a ser advertido foi distinto do que levou à sua demissão por justa causa. Não é rara essa possibilidade, porquanto pode acontecer de o empregado ser advertido por uma falta leve sobre determinado fato, mas posteriormente o empregador vem, a saber, que associado àquele fato houve outro de natureza tão grave que impossibilita a continuidade do vínculo empregatício. São, portanto, fatos distintos e nessa conformidade milita a favor do empregador os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade de que indicam a necessidade do rompimento do contrato de trabalho por justa causa DA DESPEDIDA DO EMPREGADO ESTÁVEL Em relação ao empregado estável, o empregador pode suspendê-lo ou não. Pode preferir apurar a falta sem suspender o empregado, como pode preferir suspendê-lo. A suspensão não poderá exceder a 30 dias (art. 474 da CLT). 66 Entretanto, a dispensa só se tornará efetiva após a propositura da ação de inquérito para apuração de falta grave. Se o empregado foi suspenso, tem o empregador 30 dias a contar da suspensão para propor o inquérito. (art. 853 da haverá falta de imediatidade na aplicação da penalidade, presumindo-se que o empregador perdoou a falta do empregado ou renunciou ao direito de puni-lo, pois a falta não teria sido tão grave MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p MARTINS, Sergio Pinto. Manual da justa causa. 5 ed. p MARTINS, Sergio Pinto. Manual da justa causa. 5 ed. p MARTINS, Sergio Pinto. Manual da justa causa. 5 ed. p

16 Caso o empregado cometa outra falta depois da propositura do inquérito, a solução não é o aditamento da petição inicial, mas a propositura de outro inquérito para a apuração da falta grave, distribuído por dependência ao juízo anterior, visando apurar as novas faltas. 69 Nas hipóteses abaixo, a rescisão contratual por justa causa só será possível mediante o respectivo inquérito, em virtude dos empregados estarem no exercício de funções que necessitam de proteção: a) Art. 543, 3º, da CLT (dirigente sindical); b) Art. 625-B, 1º, da CLT (representantes dos empregados na Comissão de Conciliação Prévia); c) Art. 55 da Lei /71 (empregados eleitos diretores da sociedades cooperativas por eles criadas); d) Art. 3, 9º, da Lei /90 (membros do Conselho Curador do FGTS, representantes dos trabalhadores); e) Art. 3, 7º, da Lei 8.213/91 (membros do Conselho Nacional de Previdência Social, representantes dos trabalhadores em atividade); Vale ressaltar, no entanto, que existem empregados que, embora, possuam garantia de emprego, assim considerados a empregada gestante, e o empregado acidentado, mas que, no caso de rescisão por justa causa, não haverá necessidade de inquérito para a apuração de falta grave. Porém, no caso de reclamatória trabalhista caberá ao empregador comprovar as razões que ditaram a medida extremada, sendo que em relação ao membro da CIPA, exige-se os requisitos do art. 165 da CLT, ou seja, a comprovação de que a rescisão ocorreu por motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. 70 Acredita-se, apenas que, para os empregados que possuem uma proteção acima do empregado comum, se exigirá uma maior cautela na sua apreciação, tanto que, no caso de inquérito para apuração de falta grave, permite-se a oitiva de seis 69 MARTINS, Sergio Pinto. Manual da justa causa. 5 ed. p MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p. 49 e

17 testemunhas, conforme disposto no art. 821 da CLT, enquanto para os demais casos, o máximo é de três, cuja previsão esta no mesmo artigo citado Do ônus da prova na justa causa A finalidade da prova é de convencer o julgador no sentido de que os fatos articulados no processo têm correspondência com direito postulado pelo autor, sendo certo que aquele que estará no polo passivo também terá que provar as alegações postas na sua defesa. 72 Cada um, portanto, suportará o seu encargo de provar o que alegou para dar respaldo ao seu pretenso direito posto em juízo ou então para afastá-lo se estiver no polo passivo da demanda. É o ônus probatório. 73 Como já se demonstrou a justa causa é medida mais extrema prevista em lei no âmbito do Direito do Trabalho, com graves consequências para a vida profissional do trabalhador, de forma que sua aplicação deverá ser feita sempre com a máxima cautela. 74 É preciso que os fatos sejam devidamente comprovados, pois dependendo da acusação feita pelo empregador sem a respectiva prova, notadamente quando os fatos imputados ao trabalhador violem a sua honra e dignidade como pessoa humana, além da reparação no âmbito trabalhista, poderá pleitear em juízo indenização por dano moral, tão à moda em nossos dias. 75 Em razão do princípio da continuidade de relação de emprego e da presunção que se estabelece de que o obreiro é dispensado sem justa causa, as demais hipóteses de cessação do contrato de trabalho devem ser provadas pelo empregador, como no caso da dispensa por justa causa ou do pedido de demissão. 71 MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p

18 direito. 77 Ressalta, no entanto, que se o empregador nega, por exemplo, que não BRANCO, Fabiana Arend; PAULO, Marcio Roberto. A justa causa do empregado estável. Revista Eletrônica Pelo princípio da razoabilidade, um homem comum e normal não vai ser dispensado por justa causa. 76 Entretanto, se o empregador, em defesa, alegar que não despediu o empregado por justa causa e que o emprego encontra-se a sua disposição, caberá ao trabalhador comprovar o contrário, pois se trata de fato constitutivo do seu despediu o empregado, com alegação de que o mesmo incidiu em abandono de emprego, o ônus da prova é do empregador, conforme a regra disposta na Súmula n. 212 do TST. 78 Por outro lado, todos os meios de prova admitidos em direito são permitidos no processo do trabalho (art. 5º, LV, da CF), ainda mais nesse, no qual muitas vezes o empregado está numa situação de inferioridade que não lhe permite em igualdade de condições de ter os meios necessários para colher uma prova que lhe favoreça. 79 Tem-se também que, na atualidade, principalmente no campo das relações trabalhistas, existem situações que permitem a utilização de filmes, gravações de voz e imagem, ou mesmo o correio eletrônico como meios de prova principalmente quando só por meios deles, o empregado, ou mesmo o empregador, poderia conseguir produzir a prova de que precisa. 80 Por outro lado, não há dúvida de que na justa causa praticada pelo empregado o ônus da prova será do empregador, já que foi ele quem deu causa ao rompimento do contrato de trabalho. Contudo, existem casos em que cabe ao empregado provar que agiu em legítima defesa ou então que a sua recusa a uma determinação do empregador se deu por razões justas ou plausíveis e que afastariam a pena máxima MARTINS, Sergio Pinto. Manual da justa causa. 5. ed. p MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p

19 Por fim, o juiz, na apreciação da justa causa para a despedida, deverá avaliar a gravidade da falta, a particularidade do fato, as condições do trabalhador e o ambiente de trabalho, com o propósito de individualizar a pena, a reincidência e a natureza da falta, e, no caso, qualificar como faltoso em uma das hipóteses taxativamente previstas na lei. Sem prova robusta e indene de dúvidas dos fatos alegados como justificadores da despedida, presume-se tenha esta ocorrida sem justa causa, com direito do empregado às reparações rescisórias correspondentes Dos efeitos da Justa Causa Havendo justa causa, o empregado não terá direito a aviso-prévio, pois este é devido apenas se o contrato for rescindido sem justo motivo (art. 478 da CLT). Com justo motivo, a verba é indevida. 83 O FGTS não poderá ser sacado em caso de justa causa. Posteriormente, o empregado poderá sacar o FGTS caso incidir alguma das hipóteses do artigo 20 da Lei n / A lei n não repetiu o artigo 7º da Lei n /66 que previa que na justa causa o empregado perdia a correção monetária e os juros capitalizados para o fundo durante o tempo de serviço prestado à empresa de que for despedido. Não há mais essa previsão na Lei n /90. Assim, o empregado tem direito aos juros e à correção monetária do período em que trabalha para a empresa em que incidiu em justa causa. 85 A indenização de 40% sobre o depósito do FGTS é indevida na justa causa, pois o parágrafo 1º do artigo 18 da Lei /90 dispõe sem justa causa é que a indenização será devida. 86 O seguro-desemprego só é devido em caso de desemprego involuntário (art. 7º, II, da CF). Se o empregado é dispensado por justa causa, o seguro é indevido. Não fará jus o empregado a férias proporcionais e 13º salário MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. p MARTINS, Sergio Pinto. Manual da justa causa. 5. ed. p MARTINS, Sergio Pinto. Manual da justa causa. 5. ed. p MARTINS, Sergio Pinto. Manual da justa causa. 5. ed. p MARTINS, Sergio Pinto. Manual da justa causa. 5. ed. p MARTINS, Sergio Pinto. Manual da justa causa. 5. ed. p

20 Fará jus o empregado às verbas já adquiridas, como saldo de salários e férias vencidas, se houver. 88 Nos contratos de trabalho de prazo determinado, o empregado terá direito apenas ao saldo de salário, salvo se estiver mais de um ano de trabalho na empresa, ocasião em que já são devidas férias vencidas. 89 CONSIDERAÇÕES FINAIS Através deste estudo, foram abordados diversos argumentos e fundamentos sobre o instituto da justa causa do empregado estável, dentre os quais podem ser extraídas as mais importantes. É sem dúvida a medida mais extrema prevista em lei no âmbito do Direito do Trabalho, portanto, carece de extrema importância e atenção no tocante a sua aplicação, pois pode vir a acarretar sérias consequências, tanto para o empregado, como para o empregador. Há ainda, gênero de estabilidade, que podemos definir assim: a absoluta e a provisória e ainda as suas espécies, como: gestante, acidentado, dirigente sindical, membro da CIPA, diretores de sociedades cooperativas, membros da CCP, representantes do conselho do FGTS, do conselho previdenciário, dentre outros elencados na lei. Para algumas dessas espécies requer-se um procedimento especial para a demissão de justa causa, e não somente os elementos tipificados espalhados na legislação e no art. 482 da CLT, que trata do inquérito de apuração de falta grave, que se rege por um procedimento próprio, com o intuito de não cometer-se nenhuma injustiça com o empregado estável. Nos demais casos, ou seja, aos que não requerem tal procedimento, concluise que devem ser aplicadas as sanções pedagógicas ao empregado, prevalecendo a ideia de primeiro advertir verbalmente, depois adverti-lo por escrito, suspendê-lo e por último dispensá-lo por justa causa, sempre observando o nexo de causalidade do ato cometido e suas sanções. 88 MARTINS, Sergio Pinto. Manual da justa causa. 5. ed. p MARTINS, Sergio Pinto. Manual da justa causa. 5. ed. p

21 No respectivo trabalho, teve-se a pretensão de abordar o instituto da despedida por justa causa, para conscientizar os empregadores dos cuidados necessários a serem observados para a aplicação da justa causa, tão polemizada e repleta de controversas, ainda nos dias de hoje. REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ALI, Nádia Ahmad Omar. Direito individual do trabalho. Canoas: Ulbra ANDRÉ, Caroline Franceschi. Principio da proporcionalidade. In: BACARAT, Eduardo Milléo (coord). Controle do empregado pelo empregador Procedimentos ilícitos e lícitos. Curitiba: Juruá BRASIL. Atos das Disposições Constitucionais Transitórias. (1988). Brasília, DF, Senado, BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, BRASIL. Lei n. 8036/90. Disponível em: <http//: Acesso em: BRASIL. Lei n /91. Disponível em: <http//: Acesso em: 05 de junho de 2013 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho Súmulas n. 244, 378, 390 e 396. Disponível em: <http//: Acesso em: 05 de junho de DELAGADO, Maurício Godinho. Contrato de trabalho: caracterização, distinções, efeitos. São Paulo: LTr GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: Método GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense GONCALVES, Camila de Jesus Mello. Princípio da boa-fé. Perspectivas e aplicações. São Paulo: Campus Jurídico LIMA, Francisco Meton Marques de. As mais novas implicações jurídicas da velha justa causa. Cuiabá: Oásis Jurídico

22 MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 13. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas MARANHÃO, Délio; SUSSEKIND, Arnaldo; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituicoes de direito do trabalho. 22.ed. São Paulo:LTr MARTINS, Sergio Pinto. Manual da justa causa. 5. ed. São Paulo: Atlas MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca. São Paulo: LTr NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 18.ed. São Paulo: Saraiva ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito do trabalho e direito processual do trabalho. São Paulo: Atlas

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