FACULDADE CEARENSE FAC CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO RAYSA MORGANNA FERNANDES BEZERRA

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1 FACULDADE CEARENSE FAC CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO RAYSA MORGANNA FERNANDES BEZERRA A PROBLEMÁTICA DA TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA NO SERVIÇO PÚBLICO Fortaleza - CE Fevereiro/2014

2 RAYSA MORGANNA FERNANDES BEZERRA A PROBLEMÁTICA DA TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA NO SERVIÇO PÚBLICO Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Faculdade Cearense FAC, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Esp. Mariana Vl Araújo Fortaleza - CE Fevereiro / 2014

3 A PROBLEMÁTICA DA TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA NO SERVIÇO PÚBLICO Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Faculdade Cearense FAC, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Aprovado em: / / BANCA EXAMINADORA: Professora Mariana Araújo Vieira Orientadora Professora Ana Mabel Barbosa Examinadora Professor José Péricles Examinador

4 DEDICATÓRIA À minha mãe, Maria Neusa pelo carinho, apoio e amor incondicional e, sobretudo, pelo exemplo de vida. Ao meu pai, Elcias, por a paciência, a perseverança e por sempre acreditar em mim. À minha irmã Deysen pelas palavras de sabedoria e estimulo, e por ser meu maior exemplo de determinação, inteligência e garra.

5 AGRADECIMENTOS Ao meu Deus, que é tudo em minha vida, por a oportunidade dada, e por somente iluminar no meu aprendizado. A minha família por todo o apoio incondicional. Ao namorado Bruno Juliano, por ter paciência comigo e me dá apoio nos momentos difíceis. Ao Coordenador do Curso de Direito por contar com sua ajuda em diversas situações enfrentadas no Curso. Aos professores Ana Mabel e José Péricles por aceitarem participar da minha banca e por contar com seu carinho e ensinamento ao longo dos anos. À amiga Joana Paloma pela ajuda nas formatações. À advogada, professora e orientadora Mariana Araújo por sua dedicação, apoio, cobrança, paciência, determinação e exemplo na realização deste trabalho.

6 Nunca deixe que lhe digam que não vale a pena acreditar nos sonhos que se tem, ou que os seus planos nunca vão dar certo, ou que você nunca vai ser alguém... Quem acredita, sempre alcança. (Renato Russo)

7 RESUMO O presente trabalho versa sobre o conceito e as aplicabilidades da terceirização, contando um pouco de sua história e especificando como tal fenômeno vem sendo utilizado, bem como, suas vantagens e desvantagens, inclusive dentro da máquina estatal. A regulamentação deste processo, se encontra na Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho que estabelece que é possível se terceirizar atividades-meio no sistema administrativo e reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas. Palavras - chave: Terceirização de mão de obra. Administração Pública. Direito administrativo. Direito do Trabalho.

8 ABSTRACT This paper deals with the concept and applicability of outsourcing, telling a little of its history and specifying how such phenomenon has been used as well as their advantages and disadvantages, including within the state machine. The regulation of this process lies in Precedent 331 of the Superior Labor Court which states that it is possible to outsource support activities in the administrative system and recognizes the joint liability of the Public Administration in the event of default of labor obligations. Keywords: Outsourcing of labor. Public Administration. Administrative Law. Labor Law.

9 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ART Artigo CLT Consolidação das Leis do Trabalho TST Tribunal Superior do Trabalho TRT Tribunal Regional do Trabalho OIT - Organização Internacional do Trabalho OJ Orientações Jurisprudenciais SDI Seção Dissídios Individuais CF Constituição Federal AGU Advocacia Geral da União TCU Tribunal de Contas da União STF Supremo Tribunal Federal ADC Ação Declaratória de Constitucionalidade

10 SUMÁRIO LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS...08 INTRODUÇÃO CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA ASPECTOS HISTÓRICOS DA TERCEIRIZAÇÃO O ENTENDIMENTO DA SÚMULA 331 (TST) A PROBLEMÁTICA DA TERCEIRIZAÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO A RESPONSABILIDADE DO PODER PÚBLICO NO CASO DE INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES PELA EMPRESA CONTRATADA...27 CONSIDERAÇÕES FINAIS...33 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...35

11 10 INTRODUÇÃO Com a globalização, a terceirização passou a ser uma relevante ferramenta no que diz respeito à gestão estratégica. A Administração Pública usa essa ferramenta como meio de executar as suas atividades com a garantia da eficiência do serviço. A terceirização nasce como uma forma de folgar o Sistema centralizado de atividades do Estado e deslocar certas atividades para terceiros, como meio de se garantir o desenvolvimento estatal e o aumento nos ganhos e eficiência que não seriam possíveis caso tratassem eles próprios dessa atividade. Tal tema é muito controverso, pois inúmeros doutrinadores entendem que a contratação de mão-de-obra terceirizada fere o princípio constitucional que dispõe que para ingresso na atividade pública há necessidade de concurso Público. Em lição irretorquível sobre o concurso público, o Prof. Hely Lopes Meirelles arremata: (...) é o meio técnico posto à disposição da administração pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso, afastam-se, pois, os ineptos e os apanigüados, que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantém no poder leiloando empregos públicos. (MEIRELLES, 2002, p.408/409). A criação de cargos terceirizados no setor público cresce desenfreadamente, na maioria dos órgãos vinculados a Administração Pública 35% do serviço é prestada por terceirizados, ocasionando um verdadeiro prejuízo a servidores efetivos, que, muitas vezes, passam no concurso e aguardam serem chamados, enquanto suas vagas são ocupadas por pessoas que não participaram ou não foram aprovadas em nenhum certame. Outras controvérsias dizem respeito; (a) Quais atividades podem ser terceirizadas? (b) Qual a responsabilidade do Poder Público no caso de inadimplemento das obrigações pela empresa contratada? O presente trabalho tem como objetivo esclarecer o que é a terceirização, tratar de seus aspectos históricos e de seu advento no Brasil, explicar como este fenômeno acontece no setor público, e quais as suas vantagens e desvantagens.

12 11 2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA TERCEIRIZAÇÃO A terceirização é um fenômeno no qual se transfere a atividade que é considerada secundária, ou seja, atividades de caráter não essencial para que terceiros a executem. Há várias definições defendidas por diversos doutrinadores, dentre quais serão citadas algumas a seguir. Sérgio Pinto Martins entende por Terceirização a possibilidade de contratação de terceiros para realização de atividade-meio da empresa, isto é, aquelas atividades que não constituam seu objeto principal, sua atividade essencial. (MARTINS apud MORAES, 2003, p. 67). O doutrinador ainda aceita a ideia da existência de Terceirização na atividade-fim, como por exemplo, as montadoras das peças automobilísticas fornecidas por vários fornecedores. O autor Maurício Godinho Delgado define a terceirização de mão de obra como: O fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno inserese o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A Terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido. (DELGADO, 2006, p. 428). Percebe-se após as citações expostas que a terceirização funciona como uma espécie de descentralização de serviços, ou seja, ela transfere atividades não essenciais da empresa à outra empresa chamada de TERCEIRIZANTE, para que esta possa realizar tais serviços como essenciais, como forma de diminuir gastos, trazer agilidade, e trazer a eficiência ao serviço, esta transferência ocorre através de um contrato, que simboliza o acordo da vontade entre as partes. Daí concluí que, a natureza jurídica do fenômeno da terceirização é contratual, pois nasce do acordo celebrado entre a parte tomadora e a prestadora do serviço de mão de obra. Logo nota-se que, de tal fenômeno de se terceirizar serviços surge uma relação jurídica de ordem civil que nasce do contrato entre a empresa tomadora e a empresa

13 12 prestadora do serviço; tem-se também a relação de emprego que envolve o trabalhador e a empresa prestadora do serviço, já que tal trabalhador é empregado da empresa; e a relação de trabalho que se configura entre a relação do trabalhador com a empresa tomadora do serviço. Em síntese: EMPRESA TOMADORA X EMPRESA PRESTADORA DO SERVIÇO RELAÇÃO JURÍDICA DE ORDEM CIVIL meramente CONTRATUAL TRABALHADOR X EMPRESA PRESTADORA DO SERVIÇO RELAÇÃO DE EMPREGO TRABALHADOR X EMPRESA TOMADORA RELAÇÃO DE TRABALHO

14 13 3 ASPECTOS HISTÓRICOS DA TERCEIRIZAÇÃO Na 2ª Guerra Mundial, devido a enorme necessidade de fabricar armas passou-se a se delegar tais serviços, ou seja, empresas grandes transferiam a prestação de serviços a pequenas empresas terceiras que ficavam sob o comando de outra organização, com o objetivo de facilitar a produção de armas e oferecer qualidade a tais armamentos e especialidade ao serviço, surgindo assim o toyotismo, que era um novo modelo de produção que funcionou desconcentrando o serviço da indústria automobilística, transferindo atividades à outra empresa e deixando-o o comando desta, apenas atividades essenciais da empresa. No Brasil tal fenômeno aparece com o surgimento de empresas Multinacionais, na década de 50, em que estas traziam maioria de sua mão de obra terceirizada, e o fenômeno teve ênfase logo após a Crise Econômica Mundial na Década de 70 que aumentou a concorrência, causando um novo processo produtivo de intensificação de produção, que se buscava a redução de custos, principalmente com mão de obra, surgindo então, a mão de obra terceirizada. Existiam também espécies normativas que tentavam regular tais processos, o que os doutrinadores entendem que primeiro surgiram os Decretos-leis n e 1.216, ambos de 1966, que autorizavam bancos a terceirizarem empresas de segurança. Logo após o Decreto n , de 1968 que veio com o objetivo de permitir a locação de mão-de-obra por meio de agências especializadas. Na administração pública, o primeiro marco normativo Brasileiro foi o Decreto n 220 de 25 de fevereiro de 1967, conforme a redação disposta in verbis: Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. (...) 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. Com a reforma administrativa de 1967, que traçava sobre o planejamento, coordenação, descentralização de competência, controle, como os princípios fundamentais a administração federal, e que começou a disciplinar sobre a execução indireta de tarefas

15 14 executivas, de interesse direto da administração pública, como por exemplo, contratação de empresas para executar o serviço de limpeza ou vigilância, quando se fala em execução indireta trata-se do fenômeno da terceirização. Já a Lei Federal n 5.465, de 1970, surgiu com o seguinte texto: Art. 3º Segundo a correlação e afinidade, a natureza dos trabalhos, ou o nível de conhecimentos aplicados, cada Grupo, abrangendo várias atividades, compreenderá. Parágrafo único. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com o artigo 10, 7º, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de (Revogado pela Lei nº 9.527, de 1997). Diante da leitura, do dispositivo exposto acima, pode-se aferir que a lei prevê que só podem ser terceirizadas atividades que são ligadas ao serviço público, em caráter acessório da atividade fim, a atividade-fim trata-se do próprio serviço público, visto sobre a ótica de um todo. A lei n 6019, de 1974, dispôs in verbis que: Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços. Art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por Art. 9º - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviço. Art O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei. Parágrafo único. Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva, proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário. Conforme a leitura do dispositivo elencado acima, percebe-se que a lei dá condições em que é possível terceirizar serviços, e traz situações nas quais se podem terceirizar também a atividade fim do tomador de serviços, tais situações são todas expressas em lei e só funcionam se preenchidos todos os requisitos necessários para sua aplicabilidade.

16 15 A Lei n de 1983 surgiu para disciplinar sobre a terceirização de serviços de Vigilância Bancária, conforme disposta abaixo: Art. 10. São considerados como segurança privada as atividades desenvolvidas em prestação de serviços com a finalidade de: (Redação dada pela Lei nº 8.863, de 1994) I - proceder à vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos, públicos ou privados, bem como a segurança de pessoas físicas; II - realizar o transporte de valores ou garantir o transporte de qualquer outro tipo de carga. 1º Os serviços de vigilância e de transporte de valores poderão ser executados por uma mesma empresa. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 8.863, de 1994) 2º As empresas especializadas em prestação de serviços de segurança, vigilância e transporte de valores, constituídas sob a forma de empresas privadas, além das hipóteses previstas nos incisos do caput deste artigo, poderão se prestar ao exercício das atividades de segurança privada a pessoas; a estabelecimentos comerciais, industriais, de prestação de serviços e residências; a entidades sem fins lucrativos; e órgãos e empresas públicas.(incluído pela Lei nº 8.863, de 1994). 3º Serão regidas por esta lei, pelos regulamentos dela decorrentes e pelas disposições da legislação civil, comercial, trabalhista, previdenciária e penal, as empresas definidas no parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 8.863, de 1994) 4º As empresas que tenham objeto econômico diverso da vigilância ostensiva e do transporte de valores, que utilizem pessoal de quadro funcional próprio, para execução dessas atividades, ficam obrigadas ao cumprimento do disposto nesta lei e demais legislações pertinentes. Analisando as mudanças sobre uma nova ótica de produção percebe-se que o fenômeno da terceirização foi bastante adotado por diversas empresas, visando regulamentar tal licitude deste procedimento e adaptar cada caso a situação concreta, surgiram vários entendimentos diferentes nos tribunais até ser editada a Súmula 256/1986, TST e depois a Súmula 331/1993, TST. TST Enunciado nº Revisão da Súmula nº Res. 23/1993, DJ 21, e Alterada (Inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formandose o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº TST) III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem

17 16 como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (Alterado pela Res. 96/2000, DJ V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. A Súmula elencada acima funciona como fonte normativa regulamentadora da terceirização, tendo em vista que não existe lei ordinária ou complementar que disponha sobre tal fenômeno de maneira integral, como esta dispõe.

18 17 4 O ENTENDIMENTO DA SÚMULA 331 (TST) A terceirização na qual é aceita e regulamentada no Brasil está presente nas situações elencadas na Súmula 331, TST, na qual admite tal fenômeno nos casos de contratação temporária, em atividades de vigilância, conservação e limpeza, e em serviços especializados ligados as atividade-meio do tomador, valendo inclusive todas as situações para a Administração Pública. O inciso I da Súmula dispõe que: TST Enunciado nº Revisão da Súmula nº Res. 23/1993, DJ 21, e Alterada (Inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formandose o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). Conforme a leitura do inciso acima, em relação à primeira parte, entende-se que a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, ou seja, o legislador estabelece como regra geral a ilegalidade da terceirização, e determina ainda que a ilegalidade neste fenômeno acarreta no vínculo direto e automático entre o trabalhador e o tomador. Na segunda parte do inciso o legislador abre uma exceção na qual tal fenômeno é lícito quando se trata da contratação de trabalho temporário, ou como alguns doutrinadores preferem chamar de lei da terceirização temporária, que é a Lei n 6.019/1974, tal lei legitima a terceirização para atender necessidades temporárias de qualquer atividade, porém limitada ao período de três meses e entendeu ser solidária a responsabilidade do tomador em caso do prestador de serviços. Já o inciso II da Súmula 331, TST, estabelece que se tratando da Administração Pública direta, indireta e fundacional, o seguinte enunciado: II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). Conforme visto no inciso supracitado, entende-se que a Administração Pública não pode terceirizar sua atividade-fim, mas se esta terceirizar, não é possível reconhecer o empregado como funcionário público em função da regra constitucional do art. 37, II, 2, CF

19 18 que prescreve que a investidura em emprego público dependerá de prévia aprovação em concurso público, porém o TST editou uma Orientação Jurisprudencial sobre o assunto, na qual entende que, embora não se possa reconhecer o vínculo de emprego, o empregado tem direito as verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas aos contratados pelo tomador de serviços, desde que presente a igualdade de funções, ou seja, o terceirizado que presta as mesmas funções do servidor público e foi contratado pela empresa terceirizada como outra função, deve receber o mesmo salário e as mesmas vantagens referentes ao servidor público e a competência é da Justiça do Trabalho. Neste sentido, segue abaixo o teor da OJ 383 SDI-1, TST e jurisprudências no mesmo sentido. OJ 383, SDI 1.: TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, A, DA LEI Nº 6.019, DE (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019, de RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI /2007. ISONOMIA. TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. ATIVIDADES TÍPICAS DA CATEGORIA PROFISSIONAL DOS BANCÁRIOS. ARTIGO 12, ALÍNEA -A-, DA LEI Nº 6.019/74. APLICAÇÃO ANALÓGICA. - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, `a-, da Lei nº 6019, de (OJ 383/SDI-I/TST). Já desempenhada a função uniformizadora endereçada a esta Corte, nos moldes da Orientação Jurisprudencial transcrita, com a qual se harmoniza plenamente a decisão embargada, mostra-se inviável a demonstração de divergência jurisprudencial sobre o tema, incidindo à espécie o óbice contido no art. 894, II, in fine, da CLT. Embargos não conhecidos. Processo: E-RR Data de Julgamento: 29/04/2010, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 14/05/2010. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CONDIÇÃO DE BANCÁRIO. ISONOMIA. DEFERIMENTO DE VANTAGENS E BENEFÍCIOS RELATIVOS AOS EMPREGADOS DA TOMADORA. APLICAÇÃO DA OJ N.º 383 DO TST. A jurisprudência do TST, em especial da egr. SBDI-1, segue no sentido de manter a isonomia de direitos, quando se verificar a identidade de funções entre os empregados da empresa

20 19 fornecedora de mão de obra e os contratados diretamente pela tomadora dos serviços, no caso a Caixa Econômica Federal. Trata-se de interpretação analógica do art. 12 da Lei 6.019/1974 em face dos arts. 5.º, caput, 7.º, XXXII, e 37, caput, da CF e que respeita, ainda, o contido na Convenção 94 e na Recomendação 84, ambas da OIT. Em reforço à tese ora esposada, o TST editou a recente Orientação Jurisprudencial n.º 383, divulgada no DJE em 19, 20 e 22/4/2010. Recurso de Revista não conhecido. Processo: RR Data de Julgamento: 25/08/2010, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 03/09/2010. O inciso III da Súmula 331, TST dispõe que: III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. O legislador aceita a terceirização de serviços de vigilância, de conservação e limpeza, bem como serviços ligados a atividade meio do tomador desde que não haja subordinação direta e pessoalidade, este inciso trata da terceirização reconhecida como legal ou lícita. Quando o legislador fala de não haver pessoalidade ele quer dizer que o empregado deve ter uma função não essencial à empresa, ou seja, função esta que possa ser facilmente substituída e quando ele trata da subordinação direta ele entende que o empregado só deve receber ordens e cumprir da Empresa Interposta e não da empresa tomadora. Martins trata da ilicitude da terceirização e traz o seguinte entendimento: Para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito empresarial, não podem existir elementos pertinentes a relação de emprego no trabalho do terceirizado, principalmente o elemento de subordinação. O terceirizante não poderá ser considerado como superior hierárquico do terceirizado, não poderá haver controle de horário e o trabalho não poderá ser pessoal, do próprio terceirizado, mas realizado por intermédio de outras pessoas. Deve haver total autonomia do terceirizado, ou seja, independência, inclusive quanto a seus empregados. Na verdade, a terceirização implica a parceria entre empresas, com divisão de serviços e assunção de responsabilidades próprias de cada parte. Da mesma forma, os empregados da empresa terceirizada não deverão ter nenhuma subordinação com a terceirização, nem poderão estar sujeitos a seu poder de direção, caso contrário existirá vínculo de emprego. Aqui há que se distinguir entre a subordinação jurídica e a técnica, pois a subordinação jurídica se dá ordens e a técnica pode ficar evidenciada com o tomador, que dá as ordens técnicas de como pretende que o serviço seja realizado, principalmente quando nas dependências do tomador. Os prestadores de serviços da empresa terceirizada não estarão, porém, sujeitos a prova, pois, são especialistas no que irão fazer. Se o serviço do trabalhador é essencial à atividade da empresa, pode a

21 20 terceirização ser ilícita se provadas a subordinação e pessoalidade como o tomador dos serviços (MATINS, 2011, p.153). Já o inciso IV, V e VI da Súmula 331, TST trazem os seguintes entendimentos: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. O inciso VI descreve que a responsabilidade pelo pagamento das verbas trabalhistas dos empegados terceirizados é, em regra, da empresa que terceiriza a mão de obra. No entanto, em casos de tal empresa não arque com as obrigações devidas, o tomador poderá ser responsabilizado de forma subsidiária, desde que tenha participado da relação processual e que conste também no título executivo judicial, ou seja, o trabalhador deve ajuizar a ação contra a empresa prestadora e contra o tomador, os dois têm que constar na sentença e no título executivo, com a finalidade de primeiro apreender o patrimônio da empresa terceirizada e, se esta, não tiver patrimônio, ter competência para adentrar no patrimônio do tomador. O tomador deve responder por que a ele cabe a culpa in elegendo, ao decidir qual a empresa que irá prestar o serviço e não atentar aos padrões econômicos e financeiros desta e a culpa in vigilando quando o tomador não fiscaliza os serviços e obrigações da empresa prestadora. O inciso V, vem tratar da responsabilidade subsidiária em relação à administração publica na qual deve-se provar que houve, evidencialmente, a conduta culposa, deste modo, se for ente da Administração pública direta, autarquias ou fundações para que este seja responsável subsidiariamente tem que demostrar a culpa, especialmente quando este ente não fiscalizou a execução do contrato. Já o inciso VI, caso seja efetivamente consolidada a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, esta abrangerá todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período de prestação laboral.

22 21 5 A PROBLEMÁTICA DA TERCEIRIZAÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO No fenômeno da terceirização através de prestação de serviços não acontece fornecimento de mão-de-obra. Não há locação da mão-de-obra. A tomadora de serviços não utiliza os funcionários da prestadora de serviços, esta tem seus próprios empregados e só fornece através algumas atividades para a tomadora, para facilitar sua produção. Logo, o vínculo de emprego existe entre a prestadora e o empregado contratado por esta estar subordinado a outra. Como ainda não há dispositivo legal que regulamente a terceirização, a Súmula 331 do TST responde pelo assunto em seu primeiro inciso, esta deixa claro que, se o empregado for contratado pela prestadora, mas devido à fraude aos requisitos elencados pela súmula ele passe a prestar serviços diretamente pela tomadora, há de se falar em terceirização ilegal. No direito do trabalho o que prevalece é a realidade dos fatos conforme um princípio chamado de princípio da primazia da realidade, que o doutrinador Renato Saraiva o define como: Estabelece o principio da primazia da realidade que a verdade real prevalecera sobre a verdade formal, predominando portando a realidade sobre a forma. Esse princípio é muito aplicado no âmbito laboral, principalmente para impedir processos fraudatórios praticados pelo empregador no sentido de mascarar o vínculo de emprego existente, ou mesmo conferir direitos menores dos que os realmente devidos. (SARAIVA, 2007, p.36). A manipulação da verdade acontece quando o empregado está recebendo ordens e prestando serviços a tomadora, pois neste caso, existe a locação da mão-de-obra e não prestação de serviços de uma empresa a outra. Não diferente do que acontece nas empresas privadas, tal ilegalidade se estende a administração pública já que, nos dias atuais é crescente o aumento de empresas terceirizadas dentro da atividade pública, surgindo atividades mascaradas de se estar transferindo atividades, quando na verdade buscam burlar o serviço público, este fato ocorre quando se confundem atividades-meio da empresa com atividades fim, acontecendo o fenômeno da terceirização ilícita. Esta ilicitude ocorre quando funcionário trabalha dentro da empresa

23 22 tomadora de serviços e na empresa terceirizante, muitas vezes havendo o chamado desvio de função, neste caso, não se sabe ao certo qual empresa esta terceirizando a mão-de-obra. Para a administração Pública é muito lucrativa a contratação de terceirizados já que a este não há as prerrogativas asseguradas ao servidor público, sem falar que a mão de obra terceirizada é economicamente mais barata. Conforme leitura acima se percebe que, só se podem terceirizar atividades meio, que são atividades que não são essenciais, de natureza de assessoramento, de auxílio, de caráter instrumental ou como forma facilitadora de produção a empresa tomadora. As atividades típicas de estado são atividades fim, atividades que não podem ser transferidas, nem delegadas, tais atividades fim podem ser classificadas, segundo lição de Hely Lopes Meirelles, como: Os serviços públicos próprios ou impróprios. enquanto aqueles consubstanciam atividades típicas de Estado, e, por isso, absolutamente indelegáveis (ex.: poder de polícia, definição de políticas públicas, etc); estes caracterizam serviços de interesse comum, que, embora relevantes, podem ser prestados diretamente pelo Estado, ou, indiretamente, mediante concessão, permissão ou autorização (ex.: serviços de telecomunicações, energia elétrica, transporte, etc), mas não por meio de terceirização. (MEIRELLES, 2003, p. 321). As empresas que vencem o processo licitatório usam os funcionários empregados por estas para prestarem funções típicas de Estado, que são atividades privativas de servidores públicos, causando assim, mais uma polémica, pois desta forma estão burlando as normas constitucionais que estabelecem que para assunção de cargo público, necessita de a devida aprovação no concurso público, conforme pode observar abaixo: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). Saraiva: Sobre o concurso como requisito a assunção de cargo público leciona Renato

24 23 Nesse contexto, qualquer contratação de pessoal pela administração direta, indireta, autárquica e fundacional, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, deve ser antecedida de realização de concurso público, conforme o mandamento constitucional. (SARAIVA, 2007, p.78). E complementa ainda que: O trabalhador contratado pela administração direta, indireta, autárquica e fundacional, sem o devido concurso público, terá o vínculo mantido declarado nulo, percebendo apenas o salário do respectivo período, bem como os depósitos do FGTS (Lei n 8.036/1990, art 19 A e Súmula 363, (TST). Os tribunais trazem o seguinte entendimento sobre a matéria: CONCURSO PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO. PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. ILICITUDE. Se empresa reclamada, com a clara intenção de burlar a lei, promover a contratação de empresas terceirizadas para o fim de suprir sua necessidade de mão-de-obra, mesmo existindo candidatos previamente aprovados em concurso público aguardando convocação para ocupar as vagas existentes na empresa, sua atitude dá direito ao candidato aprovado de ser nomeado.(trt GO , Relator: WANDA LÚCIA RAMOS DA SILVA, Data de Publicação: DJ Eletrônico Ano IV, Nº 205 de , pág.16.). RECURSO DE REVISTA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ESPECIALIZADOS DE ADVOCACIA. TERCEIRIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Na linha do entendimento do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Trabalhista, bem como do Superior Tribunal de Justiça, em observância aos princípios da legalidade, da moralidade e da eficiência, o direito à contratação é assegurado no caso de preterição decorrente de terceirização de serviços especializados de advocacia, ocorrida no prazo de vigência de concurso público, em detrimento da admissão de candidatos aprovados para o emprego de advogado, os quais estão aguardando em cadastro de reserva. A contratação de serviço terceirizado, que se insere na competência da atividade objeto de concurso realizado, evidencia a necessidade do preenchimento de novas vagas com a contratação dos aprovados. Precedentes. Recurso de revista conhecido e a que se nega provimento.(tst - RR: , Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 16/10/2013, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/10/2013. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSOORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ÁREA DA SAÚDE.DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIADE TERCEIRIZADOS. COMPROVAÇÃO. 1. Conforme pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça, há direito à nomeação, quando demonstrada

25 24 a preterição por meio de contratação temporária que se mostre desprovida de motivação razoável. Nesse sentido, vide: MS n /DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 18/09/2012; RMS /MT, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 22/06/2012; AgRgno RMS /MA, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe03/08/ No caso, os documentos que instruem o mandado de segurança noticiam a contratação de serviços especializados de mão-de-obra em diversas categorias para as atividades desenvolvidas pela Secretaria de Saúde (Contrato n. 576/ fl. 98); e sucessivos aditivos contratuais. A "relação de nível superior por formação", às fls , que relaciona os empregados terceirizados, de fato, noticia que os assessores técnicos nela relacionados possuem formação na área assistência social, biologia, bioquímica, farmacêutica, fisioterapia, psicologia, enfermagem, técnica em laboratório, fonoaudiologia, nutrição, veterinária, técnica em necrópsia, terapiaocupacional.3. Essa situação denota que a utilização de designações burocráticas para terceirizados, cujas respectivas formações profissionais coincidam com aquelas exigidas para os cargos públicos em questão, estão servindo para lesar direitos dos candidatos aprovados dentro do número de vagas e que tão-somente esperam a nomeação pelo Estado. Percebe-se do que consta dos autos que o Estado, por meio de sucessivos contratos com sociedades empresárias prestadora de serviços, procura ter à sua disposição profissionais que, há muito tempo (desde 2006), desempenham as atividades próprias dos cargos públicos dos impetrantes.4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no RMS: CE 2011/ , Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 27/11/2012, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2012). Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO. PROVIMENTO DE CARGOS PÚBLICOS POR FUNCIONÁRIOS TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. FUNÇÕES VINCULADAS ÀS ATIVIDADES FINS DO HOSPITAL DAS CLÍNICAS MANTIDO POR AUTARQUIA FEDERAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. INOCORRÊNCIA. DEVER DO ESTADO DE PROVER CARGOS PÚBLICOS NOS TERMOS DETERMINADOS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 37, II, CF). DECISÃO DO PLENÁRIO DESTA CORTE EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O provimento de cargos públicos deve se dar por meio de concurso público, nos termos do art. 37, II, da CF. 2. A determinação de provimento de cargos públicos por servidores aprovados em certame dentro do prazo de validade do concurso é medida que se impõe, não se revelando lícita a sua preterição para mantença de empregados terceirizados nas funções públicas. Precedente em repercussão geral: RE , Plenário, Relator o Min. GILMAR MENDES. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO INDIRETA DE PESSOAL, ATRAVÉS DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, COM OSCIP, INCLUINDO DENTRE OS TERCEIRIZADOS PESSOAL PARA EXERCÍCIO DE FUNÇÕES VINCULADAS AO CONJUNTO DE ATIVIDADES FINS DO HOSPITAL DAS CLÍNICAS. - A União Federal deve providenciar e fornecer os recursos necessários à viabilização do respectivo provimento dos cargos da Autarquia, mediante concurso público, sendo tal medida administrativa mera consequência lógica da procedência do pedido. - É juridicamente aceitável a celebração de termo de parceria entre o

26 25 Poder Público e Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, mas torna-se incabível a utilização desse expediente, quando contratados prestadores de serviços terceirizados para o exercício de funções próprias da atividade fim da entidade pública. - Tal distorção mais se agrava quando comprovado que auxiliar de enfermagem aprovada em primeiro lugar no concurso para o cargo, não foi nomeada em detrimento de terceirizada que no mesmo concurso galgara posição posterior ao décimo lugar.- As contratações irregulares foram sobejamente identificadas nos autos e a obrigação do poder público viabilizar a regularização dessa situação é confirmada também pelas diversas manifestações do MPF. - Remessa oficial e apelação improvidas. 4. Agravo regimental DESPROVIDO.(STF - AI: PE, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 07/02/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG PUBLIC ) (18/09/ :36) TCU reforça necessidade de substituição de terceirizados em empresas estatais Monitoramento do Tribunal de Contas da União (TCU) aponta irregularidade na prestação de serviços terceirizados em empresas estatais. Apesar de ainda ser alto o número de trabalhadores terceirizados nessas corporações, segundo pesquisa do Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais (DEST), do Ministério do Planejamento, em um universo de 130 estatais, apenas 19 reconhecem a contratação irregular. Esses profissionais acabam por realizar serviços que deveriam ser feitos por empregados concursados. Decisão do TCU, em processo de relatoria do ministro Augusto Nardes, pretende evitar que terceirizados operem irregularmente, além de garantir que eles sejam contemplados pelas mesmas verbas trabalhistas legais e normativas destinadas aos empregados contratados. Conforme observa o ministro, a terceirização de atividades finalísticas configura ato ilegítimo e não encontra amparo legal. De acordo com determinação do TCU, as estatais têm um prazo limite até 30 de novembro para enviar ao DEST um plano detalhado de substituição de terceirizados irregulares. As empresas também deverão levantar as atividades passíveis de terceirização. As determinações reiteram providências determinadas pelo TCU em decisão anterior. O Ministério do Planejamento deve repassar ao tribunal o plano consolidado até 28 de fevereiro do ano que vem. Caso não cumpram as determinações do tribunal, os gestores estarão sujeitos a multas. Serviço Acórdão: 2303/ Plenário Processo: TC / Sessão: 29/8/2012 Secom GS / RT. Além de ferir o princípio Constitucional de necessidade de concurso público para ingressar no serviço público este fenômeno desrespeita outros princípios constitucionais em que se baseiam todo o Sistema administrativo, principalmente, o princípio da Legalidade, da moralidade e o da eficiência, além de também ferir princípios trabalhistas fundamentais. O princípio da legalidade prega que, toda a atividade administrativa deve ser subordinada a lei, se não há determinação legal, o administrador está proibido de atuar.

27 26 Percebe-se claramente que, tal prática da terceirização que não age dentro dos limites impostos pela Súmula 331(TST) causando a terceirização ilícita, contraria tal princípio. Outro exemplo claro de contrariedade ao princípio da legalidade é o Estado contratar terceirizados no lugar de servidores, burlando o que dispõe o art. 37, II, CF. O princípio da moralidade traz uma ideia de honestidade, de boa-fé de conduta e de não corrupção do agente público, logo com a prática da terceirização ilegal se percebe que tal atividade não é moral, pois se trata de fraude, de agir sem respeitar a boa-fé de conduta, causando prejuízos ao trabalhador que é a parte hipossuficiente da relação jurídica já que o trabalho é o meio de sua subsistência, podendo inclusive dizer que tal conduta afronta a dignidade da pessoa humana, pois o que se busca com a ilicitude de tal processo é a locação de mão de obra. O princípio da eficiência é muito usado por aqueles que defendem a terceirização como forma de justificar tal fenômeno, alegando que, ao se transferir a atividade-meio a terceiros a empresa teria maior qualidade e rapidez na execução dos serviços. Porém há outro posicionamento, adotado por nós, que entendem que falar na efetiva eficiência, é justamente pensar ao contrário do que defendem tal posicionamento. Quando uma pessoa terceiriza mão de obra a empresa interposta, a tomadora não tem de fato como analisar a qualidade, pois com a mudança há dificuldade de gerenciamento efetivo, além disso, os empregados contratados não passam por nenhum curso de treinamento e qualificação profissional e por os contratos administrativos se submeter à Lei de Licitação e Contratos, e tais contratos com a empresa, durarem apenas 1(hum) ano, implicando assim em oscilação de empresas, indicações políticas e rescisões injustificadas. O princípio trabalhista mais afrontado com a terceirização é o princípio da proteção do trabalhador, este princípio estabelece o trabalhador como parte mais fraca na relação trabalhista, haja vista que o trabalhador em geral usa o salário como meio de sustento. Este princípio faz com que ônus da prova na relação trabalhista seja invertido como forma de proteção, garante também que a norma mais favorável e a condição mais benéfica deve ser aplicada ao trabalhado.

28 27 6 A RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELA INADIMPLÊNCIA DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS PELA EMPRESA INTERPOSTA Falar em responsabilidade do Estado em face do inadimplemento das prestações trabalhistas devidas aos empregados da empresa interposta contratada pela Administração é até hoje um tema bastante polêmico e divergente entre as doutrinas, jurisprudências e entendimentos de procuradores judiciais administrativos. O art. 71 da Lei n de 1993, estabelece que: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 1 o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) 2 o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995). O dispositivo legal estabelece que a responsabilidade no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas e somente das empresas contratadas, não se reconhecendo portando a responsabilidade do Estado. Acontece que o art. 71 da Lei n 8.666/93 vinha contrariando o inciso IV da Súmula 331, TST, que dispunha que: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei no 8.666, de ). O TST entendia que o Estado tinha automaticamente a responsabilidade reconhecida, ou seja, não precisa agir com culpa para que o Estado respondesse caso a empresa não arcasse com sua obrigação. Tal entendimento predominada em inúmeras decisões de TRT s e TST nos quais baseavam suas decisões no princípio da proteção ao

29 28 trabalhador, alegando a hipossuficiência e que o Estado não foi diligente na contratação da empresa que ia prestar os serviços logo deveria responder na mesma medida. A seguir, algumas decisões emitidas por esses tribunais: Processo Nº E-ED-RR-11428/ Relator Min. Lelio Bentes Corrêa Embargante Murtrans Ltda. Advogado Dr. Lucas Aires Bento Graf Advogado Dr. Márcio Luiz Sordi Embargado (a) N. O. R. Terceirização Ltda. Advogado Dr. José Ricardo Abrantes Barreto Embargado (a) João Ronaldo Silva de Andrade Advogado Dr. Júlio César de Almeida DECISÃO : Por unanimidade, não conhecer dos embargos. EMENTA : EMBARGOS. PROCESSO SUBMETIDO A RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ITEM IV DA SÚMULA N.º 331 DO TST. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DACONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO NÃO CARACTERIZADA. O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei n.º 8.666/93, de 21/06/1993) Recurso de embargos não conhecido. Diante da situação o Governador do Distrito Federal impetrou uma Ação Declaratória de Constitucionalidade de n 16/2007, pedindo que o Supremo Tribunal Federal declarasse Constitucional o art. 71 da Lei n de 1993, pois tornando o artigo legal automaticamente se invalidaria a Súmula 331, IV, TST. Muitos doutrinadores, tais como Mauricio Godinho Delgado, tinham seguinte entendimento sobre o assunto: No tocante à responsabilização em contextos terceirizantes não excepcionou o Estado e suas entidades (inciso IV da referida súmula). E não poderia, efetivamente, acolher semelhante exceção que seria grosseiro privilégio antissocial pelo simples fato de que tal exceção não se encontra autorizada pela Carta Maior do país (ao contrário da expressa vedação de vínculo empregatício ou administrativo irregular: art. 37, II e 2º, CF/88). Mais ainda: tal exceção efetuada pela Lei de Licitações desrespeitaria, frontalmente, clássico preceito constitucional responsabilizatório dos entes estatais (a regra da responsabilidade objetiva do Estado pelos atos de seus agentes, insculpida, já há décadas, na história das constituições brasileiras). Semelhante preceito constitucional responsabilizatório não só foi mantido pela Carta de 1988 (art. 37, 6º, CF/88) como foi inclusive ampliado pela nova Constituição, abrangendo até mesmo as pessoas jurídicas de Direito Privado prestadores de serviços públicos ( 6º do art. 37, CF/88). Ora, o

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