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1 ASSOCIAÇÃO DOS CONSULTORES LEGISLATIVOS E DE ORÇAMENTO E FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA DA CÂMARA DOS DEPUTADOS Cadernos ASLEGIS ISSN /

2 o palrimôniode afetação das incorporações imobiliárias 105 o patrimônio de afetação das incorporações imobiliárias Márcio Silva Fernandes Consultor Legislativo da Câmara dos Deputados Área de Direito Constitucional 1. Considerações preliminares o Congresso Nacional aprovou recentemente a Lei n 10,931/04, resultado da fusão de várias medidas provisórias editadas anteriormente à Emenda Constitucional n 32/2001, criando, entre outros institutos, o Patrimônio de Afetação das Incorporações Imobiliárias, Em relação à matériaprincipal, a Lei no 10,931/04promoveu diversas alterações na Lei n 4,591/64 (Lei de Incorporações Imobiliárias), instituindo o Patrimônio de Afetação no ãmbito das incorporações imobiliárias, criado originariamente pela Medida Provisória no 2,221, de 4/9//2001. Além disso, regulanlentou o regime especial de tributação aplicável às incorporações imobiliárias e seu respectivo Patrimônio de Afetação, caso haja a instituição do mesmo pelo incorporador, em opção a ser feita perante a Receita Federal. A instituição de tal mecanismo vem ao encontro da necessidade de criar formas de proteger os adquirentes de unidades imobiliárias e seus investimentos das dificuldades financeiras que venham a atingir os incorporadores, Além do Patrimônio de Afetação das Incorporações Imobiliárias, a lei tratou ainda da Letrade Crédito Imobiliário, da Cédula de Crédito Imobiliário e da Cédula de Crédito Bancário, com normas específicas para os aludidos títulos, que fogem ao escopo deste estudo,

3 106 CADERNOS ASLEGIS 23 o referido diplomalegal realizou, ainda, alteraçõesemdiversas outras leis, algumas delas totalmente desvinculadas do objetivo principal, que é regulamentar o Patrimônio de Afetação e seu regime especial de tributação. Exemplo dessas alterações sem relação com a temática principal ocorreu no art. 63, que trata da vedação de cobrança do mutuário pela elaboração de instrumentos contratuais particulares no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação e do Sistema Financeiro Imobiliário. Aludido dispositivo em nada se refere ao Patrimônio de Afetação das incorporações imobiliárias e deveria ter sido tratado em outra lei específica. 2. O patrimônio de afetação das incorporações imobiliárias A Lei n /04 introduziu diversas alterações na Lei no 4.591/64, quetrata das incorporações imobiliárias, a maioria oriunda da Medida Provisória no 2.221/2001, para criar a possibilidade de constituição do Patrimônio de Afetação nas aludidas incorporações. O novo texto, porém, avançou em relação ao da Medida Provisória, acrescentando novos dispositivos para regulamentação da matéria. Nesse sentido, o caput do art. 31-A, acrescentado à Lei no 4.591/64, estabeleceu a faculdade atribuída ao incorporador de submeter a incorporação ao regime de afetação, ou seja, instituir um patrimônio específico, constituído do terreno, acessões e demais bens vinculados à incorporação, apartado do patrimônio do incorporador e que constituirão o Patrimônio de Afetação. O Patrimônio de Afetação só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva, condicionada sua constituição à averbação, no Registro de Imóveis, de termo firmado pelo incorporador e, quando for o caso, também pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno, nos termos do que dispõe o caput do art. 31-B da Lei n 4.591/64. A existência do Patrimônio de Afetação, vinculado diretamente à incorporação e desvinculado do patrimônio geral do incorporador, tende a oferecer uma maior segurança aos adquirentes de unidades imobiliárias, na medida em que, conforme o 1 do art. 31-A supracitado, o Patrimônio de Afetação só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva. Exemplos dessas obrigações seriam as necessárias à construção do edifício e dos tributos incidentes sobre tal incorporação. Corroborando tal separação de patrimônios, o 3 do art. 31-A citado

4 o palrimôniode afetação das incorporações imobiliárias 107 admite a oneração dos bens integrantes do Patrimônio de Afetação apenas como garantia de operação de crédito destinada a obter recursos para a edificação relacionada à própria incorporação. Com isso, impede-se que o incorporador utilize o patrimônio da incorporação, nornlalmente dotado de grande valor, para obter financiamento para outras operações da empresa. Conforme o art. 31-F acrescentado à Lei no 4.591/64, "os efeitos da decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador não atingem os patrimônios de afetação constituídos, não integrando a massa concursal o terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da incorporação", ou seja, o Patrimônio de Afetação não é atingido pela falência ou insolvência civil superveniente do incorporador. a adquirente da unidade imobiliária, dessa fomla, estaria protegido de dificuldades financeiras que acometessem o incorporador, impedindo dissabores como os que enfrentaram aqueles que adquiriram unidades da falida Encol, os quais tiveram que travar verdadeiras batalhas judiciais para assegurar os seus direitos. No caso de falência ou insolvência civil do incorporador, a lei atribui uma série de responsabilidades à Comissão de Representantes dos adquirentes, a fim de dar continuidade à obra e ao recebimento dos valores ainda não pagos. Tal comissão, composta por pelo menos três adquirentes eleitos em assembléia geral, a teor do art. 50 da Lei n /04, deverá, inclusive, alienar as unidades remanescentes, de modo a saldar os débitos relativos à incorporação específica e concluir a edificação. Apenas o saldo remanescente do produto de tais vendas deverá ser repassado à massa falida para o concurso de credores. Além disso, o art. 31- C da Lei no 4.591/64, acrescentado pela / 04, dá direito à Comissão de Representantes dos adquirentes e à instituição financiadora da construção de nomear pessoa física oujurídicapara fiscalizar e acompanhar o Patrimônio de Afetação Tal normatoma mais transparente a contabilidade do Patrimônio de Afetação, minimizando a possibilidade de que todos venham a ser surpreendidos com a insolvência do mesmo, ao mesmo tempo em que possibilita assegurar que recursos destinados à incorporação não estejam aplicados fora da finalidade específica. Embora haja um custo maior, é possível, por exemplo, a contratação de uma empresa de auditoria para exercer tal fiscalização, utilizando-se de serviços profissionais paratal fim.

5 108 CADERNOS ASLEGIS 23 Todavia, tanto a Lei n /04 qnanto a Medida Provisória n 2.221/ 2001, originária, deram ao Patrimônio de Afetação a característica de faculdade do incorporador, de modo que fica na esfera de discricionariedade deste último constituir ou não tal Patrimônio de Afetação. Tal faculdade representa um potencial perigo de que os adquirentes de unidades imobiliárias nnnca venham a se beneficiar dos dispositivos legais ora examinados, pois não hágrande benefício para o incorporador, à exceção da simplificação decorrente do regime especial de tributação a seguir comentado, mas apenas para os adquirentes. Uma das alegações que os incorporadores poderão apresentar é o da elevação dos custos, uma vez que o Patrimônio de Afetação exige uma escrituração contábil completa e apartada da contabilidade geral da empresa incorporadora, a teor do alto 31-D, inciso I1I, acrescentado à Lei n 4.591/64. No entanto, em face dos modernos sistemas contábeis infolmatizados hoje disponíveis e da condição de grandes empresas de que desfrutam os incorporadores, tal argumento não será empecilho para a instituição do Patrimônio de Afetação A constituição do Patrimônio de Afetação poderá significar ainda uma importante estratégia de publicidade do incorporador na divulgação do seu empreendimento, representando atrativo para os potenciais promitentescompradores, na medida em que representa maior garantia para os mesmos em relação à situação financeira do construtor ou incorporador. Portanto, resta aos adquirentes/consumidores esperar que a lei seja aplicada, uma vez que estes, na condição de pactuantes mais frágeis e, em geral, submetidos a contratos de adesão nos quais constanl todo o tipo de regras para prejudicá-los, pouco podem fazer para exigir a constituição do Patrimônio de Afetação das incorporações. 3. O regime tributário especial do patrimônio de afetação Uma vez constituído o Patrimônio de Afetação da incorporação imobiliária, poderá o incorporador optarpelo regime especial de tributação do Patrimônio de Afetação, instituído pelos arts. 1 a 11 da Lei no /04. Tal opção dependerá, uma vez constituído o Patrimônio de Afetação, de firumtura de termo de adesão ao regime especial de tributação junto à Secretaria da Receita Federal. Esse regime consiste no pagamento, pelo incorporador, do equivalente a sete por cento da receita mensal recebida, para cada incorporação, consoante dispõe o alto 4 daquele diploma legal.

6 o palrimôniode afetação das incorporações imobiliárias 109 Considera-se receita mensal da incorporação o total das receitas auferidas pelo incorporador na venda das unidades imobiliárias que compõem a incorporação, incluídas as receitas financeiras derivadas desta operação, confonne o 1 do art. 4 da Lei no /04. Tal pagamento unifica os seguintes tributos em relação ao Patrimônio de Afetação: Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ, Contribuição para os Progranlas de Integração Social e de Fonuação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS. A adesão ao regime especial traz como conseqüência o fato de que os bens integrados ao Patrimônio de Afetação não responderão por dívidas tributárias da incorporadora relativas ao IRPJ, á CSLL, à COFINS e ao PIS/ PASEP, ressalvados os débitos derivados do não paganlento da alíquota de sete por cento sobre a receita mensal da própria incorporação, supramencionada. Portanto, o regime especial de tributação é mais uma garantia oferecida aos adquirentes, na medida em que outros débitos tributários do incorporador não atingirão a incorporação optante do regime especial. Além disso, o regime especial de tributação apresenta uma fonua simplificada de cálculo sobre a receita mensal da incorporação, podendo constituir vantagem para o incorporador aderir a tal regime, caso do mesmo não decorra, na situação específica de cada empresa, aumento no volume de tributos pagos. Para os adquirentes, é possível melhor controle sobre a regularidade dos paganlentos, em face da ausência de critérios complicados de apuração dos valores a serem recolhidos. 4. Conclusão O Patrimônio de Afetação, instituído pela Lei no /04, vem ao encontro do princípio do interesse social que cerca a aquisição de unidades imobiliárias em construção mediante pagamento parcelado de prestações ao incorporador, porenvolveruma parte mais frágil nanegociação, o adquirente, o qual é prejudicado quando da falência ou insolvência civil do incorporador. É o sonho de aquisição da casa própria com a possibilidade de maior garantia oferecida pelo ordenamento jurídico, consistente na separação do patrimônio relativo à incorporação do patrimônio geral do incorporador.

7 110 CADERNOS ASLEGIS 23 Com a constituição do Patrimônio de Afetação pelo incorporador, ganham os adquirentes maior proteção para seus investimentos, com a desvinculação do patrimônio afetado à incorporação do patrimônio restante da empresa, para fins de pagamento de débitos do incorporador não relacionados especificamente àquela incorporação. Faltou, porém, um maior avanço do legislador no sentido de garantir que tal proteção sej a efetivamente disponibilizada aos adquirentes de unidades imobiliárias, tornando obrigatória a criação do Patrimônio de Afetação, e não deixando tal criação como mera faculdade do incorporador.

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