Direito Administrativo

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1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O Estado não é um fim em si mesmo. É um instrumento de promoção do bem comum. Deve propiciar meios para que o POVO consiga tudo o que imagina, dentro de certa realidade, como ideal de bem comum. Essa é a sua real função. Não pode, portanto, como ocorreu de forma distorcida na filosofia do Estado Liberal, adotar uma posição passiva, contemplativa. O Estado precisa agir, desenvolver certas atividades indispensáveis à promoção do BEM COMUM, como por exemplo a segurança pública, saúde, educação. É por isso que o ordenamento, através do Regime Jurídicoadministrativo, confere à Administração Pública uma série de prerrogativas, visando a satisfação do Interesse Público. É essa Administração, entendida como um instrumental de que o Estado dispõe para por em prática as decisões de governo que passaremos a analisar a partir de agora. A expressão Administração Pública é explicada pela doutrina sob 2 aspectos: 1- Aspecto SUBJETIVO, ORGANICO OU FORMAL Para entender o sentido formal de Administração Pública, pergunte: - QUEM REALIZA A ATIVIDADE? Neste sentido, a expressão Administração Pública designa os sujeitos que exercem a atividade administrativa. Compreende as Pessoas jurídicas de direito Publico, os órgãos públicos, as entidades administrativas e os agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função executiva, que se expressa através da atividade administrativa. 2- Aspecto OBJETIVO, FUNCIONAL ou MATERIAL Para entender o sentido material de Administração Pública, pergunte: - O QUE ESTÁ SENDO REALIZADO? Em sentido material ou objetivo, Administração Publica é a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime de Direito Publico, para consecução dos interesses coletivos. Neste sentido a expressão Administração Pública designa a própria função administrativa. É a natureza da atividade exercida pelos entes, que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo. No sentido objetivo a Administração Publica abrange as atividades de: Fomento Policia administrativa Serviço público a) FOMENTO: É a atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de interesse publico, que se dá mediante as atividades supra transcritas. 1

2 O fomento abrange: Auxilio financeiro (ou subvenção) por conta dos orçamentos públicos Financiamento sob condições especiais Desapropriações que favoreçam entidades privadas sem fins lucrativos Benefícios fiscais que estimulem atividades consideradas particularmente benéficas. b) POLICIA ADMINISTRATIVA: É toda atividade de execução das chamadas limitações administrativas, que são restrições impostas por lei ao exercício do direito individual em beneficio do interesse publico. Medidas de polícia: ordens, notificações, licenças, autorização, fiscalização e sanção. c) SERVIÇO PÚBLICO: Toda a atividade que a Administração Pública executa direta ou indiretamente para satisfazer a necessidade coletiva, sob regime jurídico predominante público. (CF art. 21- EC 8/95) d) INTERVENÇÃO: A regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada e a atuação direta do estado no domínio econômico (normalmente por meio das empresas estatais) Neste caso o Estado opera segundo as normas de Direito Privado. (art. 173 CF) Obs. Ao realizar atividades a titulo de intervenção na ordem econômica a Administração Publica sai de sua órbita natural de ação para atuar no âmbito da iniciativa privada. CARACTERISTICAS da ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO OBJETIVO: a) Atividade concreta - põe em execução a vontade do Estado contida na lei. b) Finalidade de satisfação direta e imediata dos fins do Estado c) Regime jurídico de Direito Publico 2

3 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA- ADMINISTRAÇÃO PUBLICA DIRETA E INDIRETA: Sabemos que a tarefa de administrar é função típica do Poder Executivo, de forma preponderante, embora os Poderes Judiciário e Legislativo também desempenhem tarefas de administração. Toda a administração publica desempenhada diretamente pelo Estado é denominada administração direta, ou centralizada. Ocorre que o Estado, num dado momento, resolveu estabelecer um outro tipo de administração, que é chamada descentralizada. Esta descentralização significa tomar determinada atividade estatal e retirá-la do centro, atribuindo-a a outra pessoa. Neste caso teremos a administração descentralizada ou indireta. A organização administrativa se apóia em três situações fundamentais: centralização, ADMINISTRAÇÃO DIRETA ou CENTRALIZADA: É o conjunto de órgãos que integram os 3 poderes - Executivo, Legislativo e Judiciário das Pessoas federativas, que são pessoas jurídicas de direito público, com capacidade jurídica. Assim, a União, os Estados, o DF e os Municípios, ao atuarem através de seus órgãos ou agentes, constituem a Administração Direta. CENTRALIZAÇAO:Ocorre quando o ente federativo é, ao mesmo tempo, o titular e o executor da atividade, quando o Estado atua diretamente na execução de suas tarefas, ou seja, através de seus órgãos ou agentes. DESCONCENTRAÇAO: neste caso, apesar de a administração executar centralizadamente suas tarefas, ocorre uma distribuição interna de competências, entre órgãos de uma mesma pessoa jurídica. É um fenômeno interno da administração, portanto continua sendo administração centralizada. ÓRGÃOS PÚBLICOS: São Centros de Competências, ou Núcleos de Atribuições, desprovidos de personalidade jurídica própria. Classificação dos Órgãos quanto à posição hierárquica que ocupam: INDEPENDENTES:Se originam da própria Constituição e só a ela se subordinam. São os Poderes do Estado, juntamente com o Tribunal de Contas e o Ministério Público. 3

4 AUTÔNOMOS : Formam acúpula da Administração, logo abaixo dos órgãos independentes.exemplos de Órgãos autônomos são os Ministérios, as Secretarias de Estado e as Secretarias Municipais. SUPERIORES:Detém poder de decisão, comando, direção. Sujeitam-se à subordinação hierárquica em relação aos órgãos acima. Exemplos são os gabinetes e Secretarias Executivas. SUBALTERNOS: Desempenham tarefas de execução, com reduzido poder decisório. Classificação dos Órgãos quanto à estrutura: SIMPLES: Um só centro de competência. Não há outro órgão na estrutura COMPOSTO: Vários centros de competência/ Há outros órgãos na estrutura/ desconcentração Classificação dos Órgãos quanto à Atuação Funcional: SINGULAR: decide através de um único agente COLEGIADO: decisões são tomadas em conjunto. * LEMBRE-SE: Quando se pensa em desconcentração, deve-se levar em consideração que neste caso há uma distribuição interna de competências dentro da mesma Pessoa jurídica. A relação que se estabelece é de SUBORDINAÇÃO, sendo que a responsabilidade é da Pessoa Jurídica. No caso da Administração Pública Direta, a administração é centralizada, porém desconcentrada. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA: É o conjunto de pessoas administrativas, cuja criação derivou da lei ou foi por esta autorizada previamente. Tais pessoas detém personalidade jurídica própria (de direito público ou privado) e mantém vinculo com a Administração Direta, com a finalidade de desempenhar atividade administrativa de forma descentralizada, seja como serviço público ou como intervenção no domínio econômico. Descentralização Administrativa: Neste caso ocorre a transferência de competência de uma Pessoa Jurídica a outra Pessoa Jurídica. A Descentralização ocorre por: a) Outorga: É a transferência POR LEI da titularidade dos serviços. Surgem as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista - pessoas jurídicas de direto público ou privado, autônomas, com capacidade de adquirirem direitos e contrair obrigações. Neste caso temos a descentralização administrativa como sinônimo de 4

5 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. b) Delegação: A transferência da execução dos serviços ocorre por CONTRATO ou ATO ADMINISTRATIVO. A execução do serviço é transferida a pessoas jurídicas de direito privado (particulares). São os concessionários e permissionários. Neste caso temos descentralização administrativa, mas não como sinônimo de administração Indireta. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS: 1- AUTARQUIAS O conceito legal está no art. 5º 1º do Decreto-Lei 200/67. Criada por Lei especifica (o nascimento se dá com a própria lei) Pessoa Jurídica de Direito Público (é titular de direitos e obrigações próprios, distintos dos da pessoa que a criou-por ser publica se submete ao regime jurídico-administrativo: prerrogativas e sujeições). Patrimônio próprio (inicial: tranferência de bens da entidade matriz. Os seus bens tornam-se públicos: protegidos por impenhorabilidade e imprescritibilidade). Receita própria Executa atividades típicas (atividade que o Estado deve executar para atingir seus fins) Capacidade de auto-administração (apenas com relação às matérias especificas que recebeu da PJ, pois esta tem o poder de criar o próprio direito, e as autarquias não). Sujeitas a controle ou tutela Outras características da Autarquias: Orçamento: éidêntico ao das entidades estatais (art º CF/88) Dirigentes: investidos nos cargos na forma que a lei ou o estatuto determinar Atos dos dirigentes: devem observar os requisitos de validade de todo ato administrativo Contratos: devem ser precedidos de licitação, como todos os contratos administrativos. 5

6 Pessoal: pode estar sujeito tanto ao regime estatutário como ao trabalhista. A proibição de acumulo de cargos, empregos e funções abrange as autarquias. (art. 37, XVI e XVII) Prerrogativas das autarquias: Imunidade de Impostos: referente ao patrimônio, renda e serviços, vinculados às finalidades essenciais ou que delas decorram. Impenhorabilidade de seus bens e rendas: Imprescritibilidade de seus bens: não podem ser adquiridos por terceiros através de usucapião. Prescrição qüinqüenal: de suas dividas, dividas e direitos de terceiros contra autarquias prescrevem em cinco anos. Benefícios processuais: pagamento de custas só no final, se vencidas, prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. Juízo privativo: todas as causas de autarquias são julgadas na justiça federal. Direito de regresso: autarquias respondem pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, mas é assegurada a ação de regresso contra os servidores que tiverem agido com dolo ou culpa. 2- FUNDAÇOES PÚBLICAS: Na verdade é uma entidade que deriva do Direito Privado, caracterizada por ser um patrimônio personalizado e destinado a um determinado fim social.tendo fins sociais, não pode ter finalidade lucrativa. Logo, o Estado não pode criar uma fundação quando pretender atuar no domínio econômico. Normalmente as fundações se destinam a atividades atípicas do Estado, como: Assistência social Assistência medica e hospitalar Educação Cultura Alguns exemplos de Fundações instituídas pelo Poder Público: FUNAI, IBGE, FUNDAÇAO ESCOLA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Regime jurídico das fundações públicas : DIREITO PÚBLICO OU PRIVADO? A corrente dominante hoje na doutrina argumenta que o Poder público, ao instituir uma fundação, pode dotá-la tanto de personalidade de Direito Público como de Direito Privado. O STF optou por este entendimento * FUNDAÇOES DE DIREITO PÚBLICO: Criadas por lei São consideradas espécies do gênero autarquias Paralelismo com as autarquias em características, prerrogativas, 6

7 AGÊNCIAS EXECUTIVAS E AGÊNCIAS REGULADORAS Agências Executivas: É uma qualificação que recebem alaugmasautarquias e fundações. Na verdade não é uma nova categoria administrativa, e sim uma qualificação. O que o governo federal procurou, com isso, foi melhorar a eficiência das entidades autárquicas e fundacionais. O CF/88 prevê a possibilidade de ampliação da autonomia orçamentária e financeira, mediante contratos a serem firmados entre os administradores e o Poder Público, deixando à lei a tarefa de regulamentar a matéria. A Lei de licitações, alterada pela lei 9648/98, traz benefícios para as autarquias e fundações qualificadas como agencias executivas, que não se estendem as outras autarquias e fundações, como por exemplo o dobro do valor para dispensa de licitação para compras, obras e serviços. Requisitos para a qualificação de uma entidade como Agência Executiva: Terem um plano estratégico de desenvolvimento institucional em desenvolvimento e terem celebrado contrato de gestão com o Ministério supervisor. A qualificação é dada por Decreto do Chefe do Poder Executivo. Agências Reguladoras A partir do processo de desestatização que se consuma com as privatizações, ocorrido na década de 90 do Século XX, o Estado foi levado a se afastar de algumas atividades que vinha desempenhando, como o serviço de telecomunicações, ou a pesquisa e lavra de jazidas de petróleo e gás natural e refinação de petróleo, por exemplo. Isso gerou a necessidade de criação deórgãos reguladores. Daí foram criadas as chamadas agencias reguladoras, como por exemplo a ANEEL; ANATEL; ANP; ANTAQ; ANCINE;AVISA ; ANA; ANS. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: CARACTERÍSTICAS COMUNS A AMBAS: - forma de instituição: lei específica autorizativa e posterior registro dos atos constitutivos; - poderão explorar atividade economica; - personalidade jurídica de direito privado - regime de pessoal (exceto os dirigentes) : leis trabalhistas - derrogaçao parcial do regime privado por normas de direito publico - sujeiçao à licitaçao - não estao sujeitas a falência PRINCIPAIS DIFERENÇAS: 7

8 EMPRESA PÚBLICA SOC. ECON. MISTA COMPOSIÇAO CAPITAL DO EXCLUSIVAMENTE PÚBLICO PÚBLICO E PRIVADO* FORMA JURÍDICA QUALQUER FORMA ADMITIDA EM DIREITO SOCIEDADE ANONIMA * O Controle deve ser PÚBLICO: 50 % + 1 DAS AÇOES ORDINARIAS(as que possuem direito a voto) ENTIDADES PARAESTATAIS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS- ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO I-ORGANIZAÇÕES SOCIAIS A Lei 9.637, de 15 de Novembro de 1998, trata desta categoria de entidade. São entidades voltadas para o desempenho de atividades de natureza pública, como o ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. Tais atividades serão desempenhadas por ela sem fins lucrativos. Estas entidades, constituídas e organizadas sob regime jurídico de direito privado poderão ser aproveitadas pelo Estado para o desenvolvimento de programas que tenham por objetivo a melhoria da prestação de serviços incluídos naquelas áreas de atuação. O objetivo é a celebração de um contrato de gestão, entre as entidades e o Poder Público, para desempenho de atividades sociais. Assim, algumas entidades do terceiro setor, preexistentes, podem ser qualificadas como Organizações Sociais. O ato que faz a qualificação é um Decreto do Chefe do Poder Executivo. Tal ato administrativo é discricionário, estando condicionado à conveniência da sua edição. No terceiro setor do Estado existem várias entidades privadas, sem fins lucrativos, que desempenham atividades sociais. Neste contexto vamos encontrar as associações civis sem fins lucrativos, os serviços sociais autônomos, as fundações privadas, etc. Entretanto, nem toda entidade do terceiro setor é uma Organização Social. O que faz com que uma entidade privada seja tratada como Oranização Social é o Decreto que a qualificou. Assim, só fazem jus ao título de Organização Social as entidades que previamente atenderem às exigências arroladas no art. 2º da Lei 9.637, que dispõe, entre outros requisitos, que é obrigatória a comprovação do regular registro da entidade, além de ser essa atividade voltada para um dos objetos acima descritos. Também devem investir os lucros na própria atividadee, caso venham a ser 8

9 extintas ou desqualificadas, seus bens serão cedidos outras organizações sociais voltadas para a mesma área de atuação ou para o patrimônio da Administração Pública que a qualificou, na proporção dos valores que tenha recebido. A desqualificação de uma Organização Social, de acordo com o art. 16 da Lei 9.637/98 dar-se-á quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. A desqualificação será precedida de processo administrativo prévio, assegurado o direito à ampal defesa e contraditório. Os dirigentes da Organização responderão pelos danos ou prejuízos decorrentes de ação ou omissão. A desqualificação implicará a reversão dos bens e valores entregues e do pessoal cedido, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. A celebração do contrato de gestão entre o Poder Público e as Organizações Sociais não é precedida de licitação, já que há, no caso em tela, a formação de uma parceria, dificultando a escolha a partir de critéiros objetivamente dispostos em um edital. Com estas parcerias entre o Poder Público e a sociedade civil o Estado busca uma evolução para uma Administração Pública Gerencial, mais voltada para os fins, com reultados. Os Contratos de Gestão celebrados com as Organizações Sociais visam à maior participação da Sociedade Civil na gestão da coisa pública. II- ORGANIZACÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO A Lei no , de 23 de março de 1999, dispõe sobre estas entidades. São entidades privadas, sem fins lucrativos, que desempenham atividades sociais e, por intermédio de ato do Poder Público, recebem uma qualificação especial. Note que, neste ponto, as O.S.C.I.P.s têm muito em comum com as Organizações Sociais. Todavia, há algumas diferenças importantes, principalmente no que se refere à finalidade, que as respectivas leis atribuem a cada uma delas. Maria Sylvia Di Pietro aponta com clareza tais diferenças: Embora haja muitos pontos comuns entre essas entidades e as Organizações Sociais, é evidente que o objetivo visado pelo Governo é bem diverso nos dois casos: nas organizações sociais, o intuito evidente é o de que elas assumam determinadas atividades hoje desempenhadas por entidades da Administração Pública, como Serviços Públicos, resultando na extinção destas últimas. Nas organizações da sociedade civil de caráter público, essa intenção não resulta, implícita ou explicitamente, da lei, pois a qualificação da entidade como tal não afeta em nada a existência ou as atribuições de entidades ou órgãos integrantes da Administração Pública. Além disso, a entidade privada, para ser qualificada, tem que ter existência legal, já que, dentre os documentos exigidos para a obtenção de qualificação, estão o Balanço Patrimonial e demonstrativo dos resultados do exercício e a declaração de isenção do imposto de renda (art. 5 o, III e IV da Lei no /99). Isso evita que entidades fantasmas, sem qualquer patrimônio e sem existência real, venham a pleitear o benefício. Trata-se, no caso, de real atividade de fomento, ou seja, de incentivo à iniciativa privada de interesse público. O Estado não está abrindo mão do serviço público ( tal 9

10 qual ocorre na Organização Social para transferi-lo à iniciativa privada, mas fazendo uma parceria, ajudando entidades privadas que, observados os requisitos legais, se disponham a exercer as atividades indicadas no art. 3 o da Lei 9.790/99, por se tratar de atividades que, mesmo sem a natureza de serviços públicos, atendem às necessidades coletivas. 10