NOTA À 21ª EDIÇÃO. Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 20.ª para 21.ª edição

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1 NOTA À 21ª EDIÇÃO Direito Administrativo Descomplicado No ano de 2012, houve considerável número de alterações legislativas de interesse para o direito administrativo, embora quase todas elas tenham sido pontuais, relativamente pouco significativas. E a jurisprudência, nessa seara, não trouxe, tampouco, decisões de grande alcance. Merece especial menção a entrada em vigor da Lei /2011 (ocorrida em 16 de maio de 2012), conhecida como Lei de Acesso à Informação (LAI). Em razão de sua importância, acrescentamos ao livro um tópico específico, no qual as disposições dessa lei e de sua regulamentação no âmbito do Poder Executivo federal (Decretos 7.724/2012 e 7.845/2012) são minudentemente examinadas. Além disso, dentre as normas inseridas em nosso direito legislado e trazidas a esta 21ª edição, acompanhadas dos comentários e análises oportunos, cabe mencionarmos, de forma não exaustiva, as abaixo listadas: a) a EC 70/2012, que introduziu uma regra no texto da EC 41/2003, cuja finalidade foi corrigir uma distorção que prejudicava, no caso de aposentadoria por invalidez permanente, os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003; b) a Lei /2012, que contém normas especiais para as compras, as contratações e o desenvolvimento de produtos e de sistemas de defesa; c) a Lei /2012, que instituiu o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União; d) a Lei /2012, que autorizou a utilização do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), disciplinado na Lei /2011, nas licitações e contratos necessários à realização das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC); e) a Lei /2012, que acrescentou hipótese de licitação dispensável à Lei 8.666/1993; f) a Lei /2012, que autorizou a utilização do RDC nas licitações e contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino; g) a Lei /2012, que autorizou a utilização do RDC nas licitações e contratos necessários à realização das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS); h) a Lei /2012, que alterou dispositivos da Lei /2004

2 (normas gerais sobre parcerias público-privadas); i) a Lei /2012, que modificou e derrogou disposições da Lei 8.987/1995 (normas gerais sobre concessões e permissões de serviços públicos); j) a Lei /2013, que contém uma regra específica aplicável a licitações prévias às concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica nela tratadas; k) o Decreto 7.746/2012, que estabeleceu critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela administração pública federal; l) o Decreto 7.892/2013, que deu nova regulamentação ao sistema de registro de preços no âmbito do Poder Executivo federal. Em consequência da publicação desse último ato (Decreto 7.892/2013), cuja vigência iniciou em fevereiro de 2013, tornou-se necessário reescrever integralmente, no capítulo 10, o seu item 8 Sistema de Registro de Preços. No que respeita à jurisprudência, anotamos e comentamos, nos capítulos correspondentes, os julgados de 2012 do Supremo Tribunal Federal, e uns poucos do Superior Tribunal de Justiça, que tiveram reflexo no âmbito do direito administrativo. Por fim, atualizamos o Caderno de Questões, acrescentando questões de concursos públicos ocorridos em 2012 e suprimindo aquelas que consideramos ultrapassadas. Os Autores. PONTOS DO LIVRO DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO QUE FORAM MODIFICADOS OU ACRESCENTADOS NA 21ª EDIÇÃO DA OBRA, ESPECIALMENTE EM VIRTUDE DE ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS OU JURISPRUDENCIAIS OCORRIDAS DESDE A 20ª EDIÇÃO. OS TEXTOS EM VERMELHO REPRESENTAM SUPRESSÕES E OS TEXTOS EM AZUL CORRESPONDEM A INCLUSÕES. OS TEXTOS EM FONTE PRETA NÃO SOFRERAM ALTERAÇÃO E SERVEM APENAS PARA FACILITAR A LOCALIZAÇÃO DOS TRECHOS MODIFICADOS, ACRESCENTADOS OU SUPRIMIDOS.

3 CAPÍTULO 5 1) Ao item 7 foi acrescentado o subitem 7.1, para tratar da Lei /2011. Ficou assim: 7. Princípio da publicidade... b) exigência de transparência da atuação administrativa. Essa acepção, derivada do princípio da indisponibilidade do interesse público, diz respeito à exigência de que seja possibilitado, da forma mais ampla possível, o controle da Administração Pública pelos administrados. Um dispositivo que deixa bem clara essa exigência de atuação transparente é o inciso XXXIII do art. 5.º da Constituição, reproduzido abaixo (deve-se observar que não se trata de um direito absoluto): XXXIII todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Importante garantia individual apta a assegurar a exigência de transparência da Administração Pública é o direito de petição aos Poderes Públicos; o mesmo se pode dizer do direito à obtenção de certidões em repartições públicas (CF, art. 5.º, XXXIV, a e b, respectivamente). Decorrência lógica do princípio da transparência é a regra geral segundo a qual os atos administrativos devem ser motivados. Com efeito, a motivação (exposição, por escrito, dos motivos que levaram à prática do ato) possibilita o efetivo controle da legitimidade do ato administrativo pelos órgãos de controle e pelo povo em geral. De forma mais ampla, a cidadania fundamenta a exigência de motivação, uma vez que esta é essencial para assegurar o efetivo controle da Administração, inclusive o controle popular, uma das mais evidentes manifestações do exercício da cidadania. O princípio da motivação dos atos administrativos não é um princípio que esteja expresso na Constituição para toda a Administração Pública. Entretanto, especificamente para a atuação administrativa dos tribunais do Poder Judiciário a motivação está expressamente exigida no texto constitucional, no art. 93, inciso X, transcrito abaixo (grifou-se): Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (...) X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; Um dispositivo que deixa bem clara a exigência de atuação transparente de toda a

4 administração pública é o inciso XXXIII do art. 5º da Constituição, reproduzido abaixo (observe-se que o direito à informação não é absoluto, como aliás, acontece com todos os direitos fundamentais): XXXIII todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Na mesma linha, o inciso II do 3º do art. 37 da Carta Política determina que a lei discipline as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observadas as restrições que o próprio Texto Magno impõe. Merece também menção o 2º do art. 216 da Constituição da República, nos termos do qual cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem. Os três últimos dispositivos constitucionais citados inciso XXXIII do art. 5º, inciso II do 3º do art. 37 e 2º do art. 216 têm sua aplicação disciplinada pela Lei /2011, regulamentada, no âmbito do Poder Executivo federal, pelos Decretos 7.724/2012 e 7.845/2012. Em razão de sua importância, as principais disposições dessa lei, e, no que couber, da respectiva regulamentação, serão examinadas a seguir, em tópico próprio LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO (LEI /2011) A Lei /2011 conhecida como Lei de Acesso à Informação (LAI), também chamada, por vezes, de Lei da Transparência Pública foi editada com o escopo expresso de disciplinar os procedimentos a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do 3º do art. 37 e no 2º do art. 216 da Constituição Federal (art. 1º). Trata-se, portanto, de uma lei de normas gerais, de caráter nacional, isto é, obriga todos os entes federados. Mais especificamente, estabelece a Lei /2011 que estão a ela subordinados: a) os órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as Cortes de Contas, e Judiciário e do Ministério Público; b) as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e municípios; c) entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interesse público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congêneres (essas entidades apenas estão sujeitas à LAI quanto à parcela dos recursos públicos recebidos e à sua destinação, sem prejuízo das prestações de contas a que estejam legalmente obrigadas). Os estados, o Distrito Federal e os municípios têm competência para, em legislação própria, definir regras específicas a cada qual aplicáveis, obedecidas as normas gerais estabelecidas na Lei /2011 (art. 45).

5 É dever do Estado garantir o direito de acesso à informação, que será franqueada, mediante procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão (art. 5º). O art. 3º da LAI estabelece diretrizes a serem observadas no intuito de assegurar o direito fundamental de acesso à informação. Merece destaque a asserção, nele contida, de que a divulgação de informações de interesse público deve ser providenciada pelos órgãos e entidades sujeitos a essa lei independentemente de solicitações consagração da assim chamada transparência ativa, isto é, por iniciativa do poder público, sem necessidade de provocação. Coerentemente com essa diretriz, o art. 8º da LAI estatui que é dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas. Para tanto, é obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet). Essa imposição legal de que sejam divulgadas informações em sítios oficiais na internet só não se aplica aos municípios que tenham população de até dez mil habitantes. O Decreto 7.724/2012 explicitamente determina que sejam divulgadas, em seção específica dos sítios na internet dos órgãos e entidades do Poder Executivo federal, informações, entre outras, sobre remuneração e subsídio recebidos por ocupante de cargo, posto, graduação, função e emprego público, incluindo auxílios, ajudas de custo, jetons e quaisquer outras vantagens pecuniárias, bem como proventos de aposentadoria e pensões daqueles que estiverem na ativa, de maneira individualizada, conforme ato do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (art. 7º, 3º, VI). O próprio decreto, contudo, exclui dessa regra as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas pela União que atuem no domínio econômico em regime de concorrência, sujeitas ao art. 173 da Constituição. A divulgação de informações concernentes a essas entidades submete-se às normas da Comissão de Valores Mobiliários, a fim de assegurar sua competitividade, governança corporativa e, quando houver, os interesses de acionistas minoritários (art. 5º, 1º, e art. 7º, 5º). Vem a propósito mencionar que, de forma ampla, a questão referente à constitucionalidade da divulgação da remuneração, individualmente identificada, de agentes públicos e à possibilidade de responsabilização do Estado por eventuais danos que em razão dela algum agente público venha a sofrer concretamente ainda não recebeu uma decisão jurisdicional definitiva do Supremo Tribunal Federal. A matéria teve a repercussão geral reconhecida no âmbito do ARE-RG /SP, rel. Min. Teori Zavascki, mas, até o fechamento desta edição, o seu mérito ainda não fora julgado. Não obstante, é pertinente registrar que o STF já decidiu favoravelmente à divulgação em diversas oportunidades (mas nenhuma delas com efeitos gerais). 1 Aliás, como decorrência da entrada em vigor da Lei /2011, nossa Corte Suprema, em decisão administrativa de , deliberou, por unanimidade, divulgar, de forma ativa e irrestrita, os subsídios dos ministros e a remuneração dos servidores do quadro de pessoal do Supremo Tribunal Federal, assim como os proventos dos ministros aposentados, dos servidores inativos e dos pensionistas. Ao que tudo indica, a divulgação ora em análise, quando for definitivamente julgada pelo STF, será considerada perfeitamente compatível com a Carta da República de Outra importante diretriz aduzida no art. 3º da LAI é a de que a observância da publicidade é a regra geral e o sigilo é exceção. Nos termos dessa lei, informação sigilosa é aquela submetida 1 São exemplos: SS-AgR 3.902/SP, rel. Min. Ayres Britto, (decisão do Plenário vide Informativo 630 do STF); SL 623/DF, rel. Min. Ayres Britto, ; ACO 1.993/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, ; Rcl-MC /RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, ; SS 4.723/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa,

6 temporariamente à restrição de acesso público em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado. Frise-se este ponto: nenhuma informação que o poder público detenha pode ser mantida em segredo eterno sob alegação de se tratar de informação cujo sigilo seria imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. No caso em que haja apenas algumas partes sigilosas em um documento ou numa informação constante de um banco de dados do poder público, o administrado tem direito de conhecer a parte não protegida por sigilo. De fato, consoante o 2º do art. 7º da LAI, quando não for autorizado acesso integral à informação por ser ela parcialmente sigilosa, é assegurado o acesso à parte não sigilosa por meio de certidão, extrato ou cópia com ocultação da parte sob sigilo. A informação em poder de órgãos e entidades públicas pode ser classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada, quando a restrição temporária de acesso ao seu conteúdo for imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado (art. 24). Sendo a publicidade a regra e o sigilo a exceção, a informação não classificada será de livre acesso, salvo se estiver resguardada por alguma norma de sigilo estabelecida em legislação específica (por exemplo, informações que impliquem violação de sigilo fiscal ou de sigilo bancário). O art. 23 da Lei /2011 reduz bastante a discricionariedade dos agentes públicos competentes para classificar informações, ao determinar que: Art. 23. São consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado e, portanto, passíveis de classificação as informações cuja divulgação ou acesso irrestrito possam: I pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional; II prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais; III pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da população; IV oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do País; V prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos das Forças Armadas; VI prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional; VII pôr em risco a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares; ou VIII comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações. Não é demais repetir que a LAI não admite que uma informação possuída pelo poder público tenha o seu acesso submetido a restrição eterna sob alegação de se tratar de informação cujo sigilo seria imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. De fato, conforme a classificação atribuída à informação, os prazos máximos de restrição de acesso a ela, contados a partir de sua produção, são os seguintes: até 25 anos para as informações ultrassecretas; até 15 anos para as secretas; e até 5 anos para as reservadas. Na classificação de informações em determinado grau de sigilo deverá ser observado o interesse público da informação e utilizado o critério menos restritivo possível (art. 24, 5º). O estabelecimento do período de restrição de acesso a uma informação reservada, secreta ou ultrassecreta pode, alternativamente, ser feito mediante a indicação de determinado evento como termo final, desde que o evento ocorra antes do transcurso do prazo máximo aplicável à respectiva classificação (art. 24, 3º). Por exemplo, uma informação pode ser classificada como secreta e ser determinado que o acesso a ela ficará restrito até que ocorra um certo evento. Nesse caso, em vez de valer o período de sigilo por um prazo fixo (que, sendo secreta a informação, poderia ser de até 15 anos), vigorará a

7 restrição de acesso até que o evento indicado aconteça. Entretanto, se, passados quinze anos (considerando o nosso exemplo, de informação secreta), o evento ainda não tiver acontecido, o sigilo deixará automaticamente de existir, já que o evento escolhido não pode ter ocorrência ulterior ao prazo máximo previsto para a classificação daquela informação. Transcorrido o prazo de classificação ou consumado o evento que defina o seu termo final, a informação tornar-se-á, automaticamente, de acesso público. A Lei /2011 instituiu, no âmbito da administração pública federal, a denominada Comissão Mista de Reavaliação de Informações, a qual, entre outras atribuições, tem competência para prorrogar por uma única vez, e por período determinado não superior a 25 anos, o prazo de sigilo de informação classificada no grau ultrassecreto, enquanto seu acesso ou divulgação puder ocasionar ameaça externa à soberania nacional, à integridade do território nacional ou grave risco às relações internacionais do País, limitado ao máximo de 50 anos o prazo total da classificação. Por outras palavras, o limite teórico máximo de restrição de acesso a informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado é o prazo de 50 anos. Também digna de menção é a competência conferida à Comissão Mista de Reavaliação de Informações para rever a classificação de informações ultrassecretas e secretas (art. 35, II). Essa revisão pode ser feita mediante provocação de pessoa interessada. Independentemente dessa possibilidade, deve ocorrer a revisão de ofício a cada quatro anos, no máximo, dos documentos classificados como ultrassecretos e secretos. E mais importante! a não deliberação sobre a revisão pela Comissão Mista de Reavaliação de Informações dentro desse prazo implicará a desclassificação automática das informações, isto é, as informações automaticamente passarão a ser consideradas não sigilosas, tornar-se-ão informações de amplo acesso (art. 35, 3º e 4º). Ademais, o art. 39 da Lei /2011 determinou que todos os órgãos e entidades públicas procedam à reavaliação das informações classificadas como ultrassecretas e secretas no prazo máximo de dois anos, contados de 16 de maio de 2012 (data de início de vigência da LAI). As informações classificadas como secretas e ultrassecretas não reavaliadas dentro desse prazo serão consideradas, automaticamente, desclassificadas, isto é, passarão a ser de acesso público (art. 39, 4º). Não pode ser negado acesso a informações necessárias à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais (art. 21). As informações ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violação a direitos humanos, perpetrada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas, não podem ser objeto de classificação em qualquer grau de sigilo nem ter seu acesso negado (art. 21, parágrafo único). É oportuno comentar que a Lei /2011 confere um tratamento próprio e diferenciado aos dados que configuram informações pessoais. Nos termos dessa lei, são informações pessoais aquelas relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem de pessoas naturais identificadas ou identificáveis (estão fora da definição, portanto, as pessoas jurídicas). Essas informações, independentemente de classificação de sigilo, têm o seu acesso restrito a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que elas se referirem, podendo a restrição durar pelo prazo máximo de 100 anos, a contar da data de produção da informação (art. 31). Poderão, também, ter autorizada sua divulgação ou acesso por terceiros diante de previsão legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se referirem. Esse consentimento não será exigido quando as informações pessoais forem necessárias (art. 31, 3º): I à prevenção e diagnóstico médico, quando a pessoa estiver física ou legalmente incapaz, e para utilização única e exclusivamente para o tratamento médico;

8 II à realização de estatísticas e pesquisas científicas de evidente interesse público ou geral, previstos em lei, sendo vedada a identificação da pessoa a que as informações se referirem; III ao cumprimento de ordem judicial; IV à defesa de direitos humanos; ou V à proteção do interesse público e geral preponderante. A restrição de acesso à informação relativa à vida privada, honra e imagem de pessoa não poderá ser invocada com o intuito de prejudicar processo de apuração de irregularidades em que o titular das informações estiver envolvido, bem como em ações voltadas para a recuperação de fatos históricos de maior relevância (art. 31, 4º). Em qualquer caso, aquele que obtiver acesso a informações pessoais será responsabilizado pelo seu uso indevido (art. 31, 2º). As disposições da Lei /2011 não excluem outras hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça, nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público (art. 22). O tratamento de informação sigilosa resultante de tratados, acordos ou atos internacionais deve atender às normas e recomendações constantes deles mesmos (art. 36). A negativa de acesso às informações objeto de pedido formulado aos órgãos e entidades sujeitos à Lei /2011, quando não fundamentada, sujeitará o responsável às medidas disciplinares previstas na mesma lei, observados, evidentemente, o contraditório e a ampla defesa. No caso de servidores públicos regidos pela Lei 8.112/1990, a penalidade disciplinar a ser aplicada será, no mínimo, a suspensão (graduada conforme os critérios estabelecidos na Lei 8.112/1990), podendo ele, até mesmo, responder por improbidade administrativa, nos termos da Lei 8.429/1992. Se ao pedido do administrado for respondido que a informação solicitada extraviou-se, poderá ele requerer à autoridade competente a imediata abertura de sindicância para apurar o desaparecimento da respectiva documentação. Nessa hipótese, o responsável pela guarda da informação extraviada deverá, no prazo de dez dias, justificar o fato e indicar testemunhas que comprovem sua alegação. É muito importante enfatizar que qualquer interessado pode apresentar pedido de acesso a informações aos órgãos e entidades sujeitos à Lei /2011, por qualquer meio legítimo, devendo o pedido conter a identificação do requerente e a especificação da informação requerida, sendo vedadas quaisquer exigências relativas aos motivos determinantes da solicitação de informações de interesse público (art. 10). Os órgãos e entidades do poder público devem viabilizar alternativa de encaminhamento de pedidos de acesso por meio de seus sítios oficiais na internet (art. 10, 2º). Não é demais destacar este ponto: a pessoa que solicite informação de interesse público não precisa apresentar justificativa alguma, não precisa demonstrar qualquer interesse específico (a informação de interesse público, por sua própria natureza, interessa a todos). Assim, embora a lei frequentemente empregue a expressão interessado para se referir ao solicitante da informação, deve ficar claro que, se a informação for de interesse público, o requerente não precisa justificar o seu pedido, nem apresentar motivo algum que o leve a querer conhecer a informação. O órgão ou entidade pública deverá autorizar ou conceder o acesso imediato à informação disponível (art. 11). Não sendo possível conceder o acesso imediato, por não estar a disponível informação, o órgão ou entidade que receber o pedido deverá, em prazo não superior a vinte dias admitida uma prorrogação, por mais dez dias, mediante justificativa expressa, da qual será cientificado o requerente, adotar uma destas medidas (art. 11, 1º):

9 I comunicar a data, local e modo para se realizar a consulta, efetuar a reprodução ou obter a certidão; II indicar as razões de fato ou de direito da recusa, total ou parcial, do acesso pretendido; ou III comunicar que não possui a informação, indicar, se for do seu conhecimento, o órgão ou a entidade que a detém, ou, ainda, remeter o requerimento a esse órgão ou entidade, cientificando o interessado da remessa de seu pedido de informação. O serviço de busca e fornecimento da informação é gratuito, salvo nas hipóteses de reprodução de documentos pelo órgão ou entidade pública consultada, caso em que poderá ser cobrado exclusivamente o valor necessário ao ressarcimento do custo dos serviços e dos materiais utilizados. E será isento de ressarcir esses custos todo aquele cuja situação econômica não lhe permita fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família, sendo necessário simplesmente que apresente declaração, por ele mesmo firmada ou por procurador bastante, e sob as penas da lei, em que afirme enquadrar-se em tal situação. O direito de acesso aos documentos utilizados como fundamento de tomada de decisão ou de edição de ato administrativo, bem como às informações contidas nesses documentos, será assegurado a partir da edição do respectivo ato ou decisão (art. 7º, 3º). É o caso, por exemplo, de um parecer, ou de uma nota técnica, emitido internamente pelo setor de assessoria jurídica de um órgão público que pretenda editar um ato administrativo, embasado nas conclusões do parecer (ou na nota técnica). Esse documento preparatório não será acessível antes da edição do ato administrativo, até porque ele tem, em regra, caráter meramente opinativo, ou seja, não traduz necessariamente a orientação que aquele órgão virá a adotar quanto à matéria que esteja em apreciação. Quando não for autorizado o acesso por se tratar de informação total ou parcialmente sigilosa, o requerente deverá ser informado sobre a possibilidade de recurso, prazos e condições para sua interposição, devendo, ainda, ser-lhe indicada a autoridade competente para sua apreciação (art. 11, 4º). E o requerente tem direito de obter o inteiro teor da decisão de negativa de acesso, por certidão ou cópia (art. 14). Nos casos de negativa de acesso à informação ou de não fornecimento das razões da negativa do acesso, pode o requerente apresentar recurso, no prazo de dez dias, contado da ciência da decisão, à autoridade hierarquicamente superior à que adotou a decisão, que deverá apreciálo no prazo de cinco dias, contado da sua apresentação (art. 15). Se a negativa de acesso à informação for perpetrada pelos órgãos ou entidades do Poder Executivo federal, o requerente poderá recorrer, no prazo de dez dias, contado da ciência da decisão denegatória, à Controladoria-Geral da União (CGU), que deve decidir no prazo de cinco dias (art. 16). Esse recurso à CGU só é cabível depois de ter sido apreciado por pelo menos uma autoridade hierarquicamente superior àquela que exarou a decisão impugnada (seja qual for essa autoridade, o prazo para decisão é de cinco dias). Negado o acesso à informação pela CGU, cabe ainda recurso à Comissão Mista de Reavaliação de Informações, no prazo de dez dias, contado da ciência da decisão (art. 16, 3º). Os procedimentos de revisão de decisão denegatória proferida no recurso hierárquico ordinário (aquele apreciado pela autoridade hierarquicamente superior à que exarou a decisão impugnada, previsto no art. 15 da LAI) e de revisão de classificação de documentos sigilosos devem ser objeto de regulamentação própria dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Ministério Público, em seus respectivos âmbitos, assegurado ao solicitante, em qualquer caso, o direito de ser informado sobre o andamento de seu pedido (art. 18). Os órgãos do Poder Judiciário e do Ministério Público informarão ao Conselho Nacional de Justiça e ao Conselho Nacional do Ministério Público,

10 respectivamente, as decisões que, em grau de recurso, negarem acesso a informações de interesse público (art. 19, 2º). Aplica-se subsidiariamente a Lei 9.784/1999 aos procedimentos previstos na Lei /2011 para apresentação, instrução e decisão dos pedidos de acesso a informações e recursos respectivos (a Lei 9.784/1999 é estudada detalhadamente em capítulo específico desta obra). Por fim, a Lei /2011 estabelece uma série de infrações e sanções de natureza administrativa (não há tipificação de crimes) endereçadas aos agentes públicos em geral, aos militares e também às pessoas físicas e entidades privadas que detiverem informações em virtude de vínculo de qualquer natureza com o poder público. São exemplos de infrações a recusa ao fornecimento de informação requerida nos termos da LAI, o retardamento deliberado do seu fornecimento ou o fornecimento intencionalmente incorreto, incompleto ou impreciso, a atuação com dolo ou má-fé na análise das solicitações de acesso a informações e a destruição ou subtração, por qualquer meio, de documentos concernentes a possíveis violações de direitos humanos por parte de agentes do Estado (art. 32). Sempre observados, por óbvio, o contraditório e a ampla defesa, os militares que incorram nas infrações descritas na LAI serão apenados com as sanções previstas para as transgressões militares médias ou graves, segundo os critérios estabelecidos nos regulamentos disciplinares das Forças Armadas. Os servidores públicos alcançados pela Lei 8.112/1990 que cometam tais infrações estão sujeitos, no mínimo, à penalidade de suspensão, graduada conforme os critérios fixados na própria Lei 8.112/1990. Pelas mesmas condutas (inclusive omissivas) poderão os agentes públicos em geral e os militares responder, também, por improbidade administrativa (art. 32 1º e 2º). Para as pessoas físicas e entidades privadas que detiverem informações em virtude de vínculo de qualquer natureza com o poder público estão cominadas sanções que vão desde advertência e multa até a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública (art. 33). CAPÍTULO 6 1) Ao final do item foi acrescentado o parágrafo abaixo: Poder de polícia originário e poder de polícia delegado. Exercício de atividades de polícia administrativa por pessoas jurídicas de direito privado... A questão concernente à possibilidade de delegação de atos de polícia de fiscalização e sanção a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública deverá ser pacificada na nossa jurisprudência quando o Supremo Tribunal Federal julgar o mérito do ARE /MG, rel. Min. Luiz Fux. Nesse recurso, a matéria constitucional subjacente no caso concreto, discute-se a legitimidade da atribuição de competência para aplicação de multas de trânsito a uma sociedade de economia mista de Belo Horizonte (BHTRANS) teve sua repercussão geral reconhecida

11 ( ), mas, até o fechamento desta edição, a decisão de mérito ainda não tinha ocorrido. CAPÍTULO 7 1) No item foi feita a substituição abaixo indicada: Princípio da organização legal do serviço público... O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de explicitar que se exige lei formal não só para a definição das atribuições de cargo público, mas também para eventuais alterações dessas atribuições. Por outras palavras, as competências inerentes e caracterizadoras de um cargo público somente podem ser estabelecidas e modificadas por meio de lei formal, sendo inválida a pretensão de utilizar, para tanto, atos administrativos (um decreto ou uma portaria, por exemplo). 2 O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de explicitar que se exige lei formal não só para a definição das atribuições de cargo público, mas também para eventuais alterações dessas atribuições. 3 Por outras palavras, as competências inerentes e caracterizadoras de um cargo público somente podem ser estabelecidas e modificadas por meio de lei formal (ou de ato com força de lei, como é o caso da medida provisória), sendo inválida a pretensão de utilizar, para tanto, meros atos administrativos, a exemplo de um decreto ou uma portaria ) No item foi feita a substituição abaixo indicada: Requisitos para o acesso a cargos e empregos públicos... Deixou assente o Pretório Maior que os limites de idade para ingresso nas Forças Armadas somente podem ser estipulados em lei, a qual não pode delegar tal fixação a atos normativos infralegais. Como a decisão em tela só foi prolatada mais de vinte anos depois da promulgação da 2 Vejam-se, entre outros: MS /DF, rel. Min. Cármen Lúcia, (Informativo 611 do STF); MS /DF, rel. Min. Ayres Britto, (Informativo 638 do STF). 3 Convém registrar que, embora não se trate de cargos públicos, o STF também entende que se encontram sob reserva legal a criação e a extinção de serviços notariais e de registro (serventias extrajudiciais), bem como a sua reorganização mediante desmembramento, desdobramento, anexação, desanexação, modificação de áreas territoriais, acumulação e desacumulação de unidades. Significa dizer, quaisquer dessas alterações somente podem ser efetuadas por meio de lei em sentido formal, e não por atos de natureza administrativa, a exemplo de resoluções de Tribunais de Justiça (ADI 2.415/SP, rel. Min. Ayres Britto, ; ADIMC 4.657/DF, rel. Min. Marco Aurélio, ). 4 Vejam-se, entre outros: MS /DF, rel. Min. Cármen Lúcia, (Informativo 611 do STF); MS /DF, rel. Min. Ayres Britto, (Informativo 638 do STF).

12 vigente Constituição, nossa Corte Suprema modulou os efeitos da não recepção, determinando a manutenção da validade dos limites de idade fixados em editais e regulamentos fundados no art. 10 da Lei n /1980 até 31 de dezembro de Por último, é oportuno registrar, por ser pertinente à matéria tratada neste tópico, que a EC 45/2004 (que veiculou parte da denominada Reforma do Judiciário ), estabeleceu duas hipóteses novas de requisitos constitucionais especificamente para o acesso aos cargos de juiz e de membro do Ministério Público, tanto estaduais quanto federais. Com efeito, a referida emenda passou a exigir do bacharel em direito, em ambos os casos, no mínimo, três anos de atividade jurídica, além da aprovação em concurso público de provas e títulos (CF, art. 93, I, e art. 129, 3.º). Deixou assente o Pretório Maior que os limites de idade para ingresso nas Forças Armadas somente podem ser estipulados em lei, a qual não pode delegar tal fixação a atos normativos infralegais. Como a decisão em tela só foi prolatada mais de vinte anos depois da promulgação da vigente Constituição, nossa Corte Suprema modulou os efeitos da não recepção, determinando a manutenção da validade dos limites de idade fixados em editais e regulamentos fundados no art. 10 da Lei n /1980 até 31 de dezembro de 2011 (esse prazo foi prorrogado até 31 de dezembro de 2012, no julgamento de embargos de declaração realizado em ). 6 Por último, é oportuno registrar que a EC 45/2004 estabeleceu duas hipóteses novas de requisitos constitucionais especificamente para ingresso nos cargos de juiz e de membro do Ministério Público, tanto estaduais quanto federais. Com a publicação da referida emenda, passouse a exigir do bacharel em direito que pretenda ingressar nesses cargos, no mínimo, três anos de atividade jurídica, além da aprovação em concurso público de provas e títulos (CF, art. 93, I, e art. 129, 3º). O STF definiu que os três anos de atividade jurídica contam-se da data da conclusão do curso de direito e que o momento da comprovação desse requisito é a data da inscrição no concurso público. 7 3) O item foi reestruturado, desmembrando-se o seu conteúdo em subitens. As atualizações trazidas ao texto foram as seguintes (tomando por base o item da 20ª edição do livro): Exigência de concurso público... Nosso Pretório Supremo também considera compatível com a Constituição Federal a previsão, em edital de concurso público, da assim chamada cláusula de barreira quando, em certame com mais de uma etapa, o edital estipula que só poderá fazer as provas da fase seguinte um número certo e restrito de candidatos, observada a ordem de classificação na etapa anterior. 8 Por exemplo, em um concurso que seja composto de uma prova objetiva e, depois dessa, uma 5 6 Vide Informativos 615 e 633 do STF. Vide Informativos 615 e 633 do STF. 7 ADI 3.460/DF, rel. Min. Ayres Britto, ; MS /DF, rel. Min. Ayres Britto, ; RE-AgR , rel. Min. Dias Toffoli, RMS /DF, rel. Min. Gilmar Mendes,

13 prova discursiva, é legítimo que o edital estabeleça que somente realizarão a prova discursiva os trezentos candidatos mais bem classificados na prova objetiva, sendo os demais automaticamente eliminados, sem possibilidade de prosseguir no certame. Nosso Pretório Supremo também considera compatível com o Texto Magno a previsão, em edital de concurso público, da assim chamada cláusula de barreira. 9 Tem-se um concurso com cláusula de barreira quando ele possui mais de uma etapa e o edital estipula que só poderá fazer as provas da fase seguinte um número certo e restrito de candidatos, observada a ordem de classificação na etapa anterior, sendo os demais candidatos eliminados do certame. Diz-se que esses candidatos que não poderão fazer a etapa seguinte ficaram abaixo da nota de corte, a qual corresponde à pontuação obtida pelo último colocado dentre aqueles candidatos que prosseguirão no certame e farão as provas das próximas etapas. Observe-se que a nota de corte só se torna conhecida depois que a prova é realizada, diferentemente da pontuação mínima de habilitação, a qual já vem fixada de forma incondicional no edital às vezes para cada disciplina ou conjunto de disciplinas de uma prova e implica a eliminação do candidato que não consiga atingi-la em qualquer caso (independentemente das notas dos demais). Merece ser transcrito este preciso trecho da ementa de acórdão do STF sobre o tema em pauta: 10 Não viola a Constituição Federal a limitação, pelo edital do concurso, do número de candidatos que participarão das fases subsequentes do certame, ainda que importe na eliminação de participantes que, não obstante tenham atingido as notas mínimas necessárias à habilitação, tenham se classificado além do número de vagas previsto no instrumento convocatório. Ainda, o STF definiu que a cláusula de barreira, quando houver, é aplicável a todos os candidatos, inclusive àqueles que estejam concorrendo a vagas reservadas, na qualidade de pessoa com deficiência, desde que mantida uma proporcionalidade com o número de vagas a eles reservado. 11 Assim, em um concurso que seja composto de uma prova objetiva e, depois dessa, uma prova discursiva, com previsão de 100 vagas de ampla concorrência e 15 vagas reservadas para pessoas com deficiência, é legítimo que o edital estabeleça, por exemplo, que somente realizarão a prova discursiva os trezentos candidatos da concorrência ampla mais bem classificados na prova objetiva e os quarenta e cinco primeiros dentre os concorrentes às vagas reservadas, sendo excluídos do certame todos os demais. Aliás, aproveitamos o exemplo em tela para observar que, em casos como esse, embora a pontuação mínima de habilitação fixada previamente no edital, exigida incondicionalmente para o candidato não ser eliminado, tenha que ser igual para todo mundo, as notas de corte, em princípio, serão diferentes: haverá uma para a lista de ampla concorrência e outra aplicável aos candidatos que estejam disputando as vagas para pessoas com deficiência.... Constatando a ocorrência de ilegalidade no procedimento, deve a administração anular o RMS /DF, rel. Min. Gilmar Mendes, AI-AgR /DF, rel. Min. Dias Toffoli, MS-AgR /DF, rel. Min. Gilmar Mendes, (vide Informativo 672 do STF).

14 concurso público, pelo menos a partir da fase em que o vício ocorreu (salvo se se tratar de defeito sanável, hipótese em que poderia ser cabível a convalidação). A anulação do certame, total ou parcial, é obrigatória quando se verifique vício insanável em uma ou mais etapas do procedimento. Vale lembrar que a anulação de concurso público em que tenha ocorrido vício poderá, também, ser realizada pelo Poder Judiciário, no âmbito do controle de legalidade, desde que seja provocado. Uma discussão importante concerne à possibilidade de impugnação judicial dos gabaritos divulgados em um determinado concurso público (se estão ou não corretos, se deveriam ser alterados, se a questão deveria ser anulada), bem como dos critérios de correção das questões e de atribuição de notas adotados pela respectiva banca examinadora. Tradicionalmente, a doutrina e o Poder Judiciário costumam defender que a apreciação do ato administrativo que divulga os gabaritos finais do concurso, com as respectivas alterações ou mesmo anulações de questões, configura controle do mérito administrativo desse ato, e não controle de legalidade. Por essa razão, o Poder Judiciário de um modo geral, inclusive o Supremo Tribunal Federal, entende que é incabível a propositura de ações judiciais que impugnem a correção dos gabaritos apresentados para as questões ou a adequação dos critérios de avaliação das questões ou de atribuição de notas. Conforme muitas vezes reiterou o Pretório Excelso, não cabe ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, substituir-se à banca examinadora do concurso público para reexaminar os critérios de correção das provas e o conteúdo das questões formuladas. 12 Muito embora seja essa, realmente, a orientação ortodoxa existente até hoje em nossos meios jurídicos, julgamos muito importante registrar que se vislumbra uma razoável possibilidade de que o Supremo Tribunal Federal modifique sua jurisprudência e passe a admitir a anulação de questões, pelo Poder Judiciário, quando, na ação judicial, se comprove, por exemplo, que determinado gabarito divulgado estava objetivamente incorreto, ou que duas assertivas distintas estavam igualmente corretas em uma questão de múltipla escolha do tipo marque a alternativa certa. A repercussão geral desse tema foi reconhecida pela nossa Corte Suprema no âmbito do RE /CE, rel. Min. Gilmar Mendes, e, na decisão que reconheceu a repercussão geral, proferida em , o Supremo Tribunal Federal não reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, que será submetida a posterior julgamento. Em suma, somente quando ocorrer o julgamento definitivo de mérito do RE /CE é que poderemos afirmar, com segurança, a jurisprudência pacificada acerca desse relevante assunto. Outra situação, relacionada à que acabamos de expor mas não igual, diz respeito à possibilidade de ser verificado se o conteúdo cobrado em determinada questão está incluído entre os assuntos enumerados no programa de disciplinas constante do edital do concurso. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal já definiu que a análise se enquadra no campo do controle de legalidade e não de mérito administrativo, sendo passível, portanto, de ser realizada pelo Poder Judiciário, para o fim de anular as questões do concurso em que sejam cobradas matérias não previstas no respectivo edital. É mister transcrever, nessa linha, exemplificativamente, a ementa do RE /RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em (grifamos): Citamos, dentre muitos outros, os seguintes julgados em que essa orientação foi reiterada: RE-AgR /CE, rel. Min. Ellen Gracie, ; AI-AgR /ES, rel. Min. Gilmar Mendes, ; RE-AgR /RS, rel. Min. Eros Grau, ; MS /DF, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, ; AO 1.627/BA, rel. Min. Cármen Lúcia, (DJe 231, de ). 13 A mesma posição foi sustentada, entre outros, no RE-AgR /SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, , e no RE-AgR /RS, rel. Min. Eros Grau,

15 Concurso público: controle jurisdicional admissível, quando não se cuida de aferir da correção dos critérios da banca examinadora, na formulação das questões ou na avaliação das respostas, mas apenas de verificar que as questões formuladas não se continham no programa do certame, dado que o edital nele incluído o programa é a lei do concurso. A administração deve anular o concurso público quando verificar a ocorrência de ilegalidades sejam vícios no procedimento em si, dolosos ou não, sejam ilicitudes a ele externas, tais como conluios entre candidatos e a banca, fraudes de diversas espécies etc. Na hipótese de defeitos sanáveis, pode ser cabível a convalidação, desde que dela não resulte qualquer prejuízo a terceiros, especialmente aos candidatos. A anulação do certame, total ou parcial, é obrigatória quando se verifique vício insanável que afete uma ou mais de suas etapas; caso seja parcial, deve incidir pelo menos a partir da fase mais remota em que tenha havido vício, alcançando todas as seguintes, e não pode, em hipótese nenhuma, implicar quebra de isonomia entre os candidatos. Se houver dúvida quanto a esse aspecto, mais seguro é proceder à anulação total. A anulação de concurso público em que tenham ocorrido irregularidades pode, também, ser realizada pelo Poder Judiciário, o qual sempre está apto a exercer controle de legalidade sobre atos e procedimentos administrativos, desde que seja provocado. Conforme posição do Supremo Tribunal Federal, no caso de ajuizamento de mandado de segurança por um candidato que entenda ter sofrido alguma lesão a direito seu, ocasionada por determinada regra constante do edital do concurso, o prazo de decadência de 120 dias para a impetração dessa ação começa a contar da data do efetivo prejuízo que tenha decorrido da incidência daquela disposição editalícia capaz de configurar violação a direito líquido e certo, e não da data de publicação do edital. 14 Já se a lesão alegada pelo candidato for a omissão da administração em efetuar a sua nomeação, tendo ele direito subjetivo (por exemplo, por ter sido aprovado e classificado dentro do número de vagas previsto no edital), os 120 dias para a impetração do mandado de segurança começam a fluir a partir do término do prazo de validade do concurso. 15 Uma discussão importante concerne à possibilidade de impugnação judicial dos gabaritos oficiais divulgados em um determinado concurso público se estão ou não corretos, se deveriam ser alterados, se uma ou outra questão deveria ser anulada, bem como dos critérios de correção das questões e de atribuição de notas adotados pela respectiva banca examinadora. A jurisprudência tradicional do Supremo Tribunal Federal, até hoje, considera que a apreciação do ato administrativo que divulga os gabaritos finais do concurso, com as respectivas alterações ou mesmo anulações de questões, configura controle do mérito administrativo desse ato, e não controle de legalidade. Por essa razão, nossa Corte Maior entende que não podem ser acolhidas demandas judiciais que pretendam impugnar os gabaritos oficiais indicados para as questões objetivas sob a alegação, por exemplo, de que foi considerada verdadeira uma assertiva que seria falsa, ou de que determinada questão deveria ter sido anulada por não conter alternativa que a torne correta, 14 MS-AgR /DF, red. p/ o acórdão, Min. Gilmar Mendes, ; RMS /DF, rel. Min. Gilmar Mendes, Há muitos julgados que sustentam essa posição coligimos aqui apenas alguns exemplos, seja qual for o motivo que leve o candidato a entender que possui direito subjetivo de ser nomeado. Do STF: RMS /DF, rel. Min. Maurício Corrêa, ; RMS /DF. rel. Min. Ellen Gracie, Do STJ: RMS-AgR /MG, rel. Min. Laurita Vaz, ; REsp /AM, rel. Min. Mauro Campbell, ; RMS /BA, rel. Min. Mauro Campbell,

16 tampouco ações que tencionem contestar os critérios de avaliação de questões subjetivas, ou de atribuição de notas, entre outras que envolvam discussões semelhantes. Conforme muitas vezes reiterou o Pretório Excelso, não cabe ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, substituir-se à banca examinadora do concurso público para reexaminar os critérios de correção das provas. 16 Tal entendimento só é atenuado pelo STF pelo menos uma vez isso ocorreu na hipótese de questão objetiva de concurso público com erro grosseiro no gabarito apresentado, porquanto caracterizada a ilegalidade do ato praticado pela Administração Pública, fato que possibilita a anulação judicial da questão. 17 Pois bem, muito embora seja essa, realmente, a orientação existente até hoje no âmbito do Supremo Tribunal Federal, é possível que ela venha a ser modificada. Isso porque a repercussão geral desse tema foi reconhecida (RE /CE, rel. Min. Gilmar Mendes) e, na decisão que a reconheceu, proferida em , nossa Corte Suprema não reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, que será submetida a posterior julgamento. Em suma, somente com o julgamento definitivo de mérito do RE /CE (não ocorrido até o fechamento desta edição) é que poderemos afirmar, com segurança, a jurisprudência pacificada acerca desse relevante assunto. Outra situação, relacionada à que acabamos de expor mas não igual, concerne à possibilidade de o Poder Judiciário verificar se o conteúdo cobrado em determinada questão está incluído entre os assuntos enumerados no programa de disciplinas constante do edital do concurso. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal já definiu que a análise se insere no campo do controle de legalidade e não de mérito administrativo, sendo possível, portanto, a anulação judicial de questões de concurso nas quais tenham sido cobradas matérias não previstas no respectivo edital. Ilustra bem essa posição a ementa do RE /RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em , abaixo reproduzida (grifamos): 18 Concurso público: controle jurisdicional admissível, quando não se cuida de aferir da correção dos critérios da banca examinadora, na formulação das questões ou na avaliação das respostas, mas apenas de verificar que as questões formuladas não se continham no programa do certame, dado que o edital nele incluído o programa é a lei do concurso. Entretanto, é necessário ressaltar, a respeito desse último entendimento, que o STF não exige que sejam exaustivamente enumerados, no edital, todas as normas e todos os casos julgados que poderão ser cobrados nas questões do certame. Uma vez previsto no edital determinado tema, o esperado é que o candidato estude e procure conhecer, de forma global, todos os aspectos relacionados àquele assunto, pois eles podem vir a ser perguntados nas provas. Não é cabível a anulação judicial de uma questão de concurso quando ela guarda pertinência com assunto que se encontra expresso no programa do 16 Citamos, dentre muitos outros, os seguintes julgados em que essa orientação foi reiterada: RE-AgR /CE, rel. Min. Ellen Gracie, ; AI-AgR /ES, rel. Min. Gilmar Mendes, ; RE-AgR /RS, rel. Min. Eros Grau, ; MS /DF, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, ; AO 1.627/BA, rel. Min. Cármen Lúcia, ; AI-AgR , rel. Min. Cármen Lúcia, MS /DF, rel. Min. Luiz Fux, (vide Informativos 677 e 685 do STF). 18 A mesma posição foi sustentada, entre outros, no RE-AgR /SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, , no RE-AgR /RS, rel. Min. Eros Grau, , e no MS /DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, (vide Informativo 665 do STF).

17 edital, mesmo que neste não esteja citado explicitamente o julgado ou o ato normativo que porventura tenha servido de base direta à elaboração da questão Convém acrescentar que o 2.º do art. 37 da Carta Magna estabelece claramente que o desrespeito à exigência de concurso público ou ao seu prazo de validade implicará a nulidade do ato (o ato de nomeação, no caso de cargos públicos, ou a celebração do contrato de trabalho, quando se tratar de empregos públicos) e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. O 2º do art. 37 da Carta Magna estabelece, de forma categórica, que o desrespeito à exigência de concurso público ou ao seu prazo de validade implicará a nulidade do ato (o ato de nomeação, no caso de cargos públicos, ou a celebração do contrato de trabalho, quando se tratar de empregos públicos) e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. Dessa forma, sob a Constituição de 1988, não é possível a convalidação de ato de nomeação ou contratação para cargo ou emprego efetivo que não tenha sido precedido de aprovação em concurso público, em hipótese nenhuma. Nem mesmo a estabilização da relação jurídica por decurso de tempo é possível, uma vez que o Supremo Tribunal Federal entende que não ocorre jamais a decadência quando se trata de anulação de ato que contrarie frontalmente exigência expressa na Constituição Federal. 20 Vale observar que a pessoa nomeada ou contratada sem concurso público, quando ele fosse exigido, será obrigatoriamente desligada do serviço público, mas a remuneração que tiver recebido pelo trabalho efetivamente prestado não será devolvida, para não proporcionar ao Estado enriquecimento sem causa. O STF já decidiu, também, com repercussão geral, que é compatível com a Constituição de 1988 o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que assegura o direito ao FGTS, desde que reconhecido o direito ao salário, à pessoa que tenha indevidamente ingressado no serviço público sem concurso ) No item foi feita a substituição abaixo indicada: Prazo de validade do concurso... Entende-se por prazo de validade do concurso público o período durante o qual a administração poderá nomear ou contratar os aprovados para o provimento ou preenchimento do cargo ou emprego público a que se destinava o concurso. O prazo de validade é contado da homologação do concurso. Homologação é o ato administrativo mediante o qual a autoridade competente certifica que o procedimento do concurso foi válida e regularmente concluído. A nomeação ou a contratação dos aprovados somente pode ocorrer após a homologação do concurso e dentro do prazo de validade deste. O prazo de validade dos concursos públicos é de até dois anos e pode ser prorrogado uma 19 MS /DF, rel. Min. Luiz Fux, MS /DF, rel. Min. Ellen Gracie, RE /RR, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, (vide Informativo 670 do STF).

18 única vez por igual período. O prazo de validade de um concurso corresponde ao período que a administração tem para nomear ou contratar os aprovados para o cargo ou emprego público a que o certame se destinava. O prazo de validade é contado da homologação do concurso. Homologação é o ato administrativo mediante o qual a autoridade competente certifica que o procedimento do concurso foi válida e regularmente concluído. A nomeação ou a contratação dos aprovados somente pode ocorrer após a homologação do concurso e durante o período de validade deste. O prazo de validade dos concursos públicos será de até dois anos, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual período. Cabe à administração pública, discricionariamente, estabelecer a validade de cada concurso público que promova, a qual constará do respectivo edital. 22 Se o edital for omisso, entendemos que será de dois anos o prazo de validade do certame por ele regulado. A doutrina administrativista costuma afirmar que, se houver prorrogação, o prazo desta deve obrigatoriamente ser idêntico àquele que foi inicialmente estipulado no edital. Por exemplo, se o edital fixou em dez meses a validade do concurso, a prorrogação, se houver, só poderá ser por dez meses, nem maior, nem menor. Não conhecemos o fundamento que justificaria essa interpretação do texto constitucional decerto não é a literalidade, mas fica o seu registro. Seja como for, incontroverso é que a decisão da administração quanto a prorrogar ou não o prazo de validade do concurso é discricionária. 23 E o ato de prorrogação, se houver, deve obrigatoriamente ser editado enquanto o prazo inicial de validade ainda não tiver expirado. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não é possível prorrogar o prazo de validade do concurso depois que ele já expirou ) O item teve o seu título e grande parte do texto alterados. Ficou assim (reprodução integral do item): Prioridade na nomeação e direito do candidato preterido O inciso IV do art. 37 da Constituição Federal contém o seguinte preceito: IV durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; Embora a redação desse dispositivo não prime pela clareza, a verdade é que nem a doutrina administrativista nem nossa jurisprudência costuma demonstrar grande preocupação em decifrar o significado de prazo improrrogável previsto no edital de convocação. De um modo geral, simplesmente consideram que o inciso em foco se refere ao prazo de validade do concurso. A norma, portanto, deve ser lida assim: durante o prazo de validade de um determinado concurso, aqueles nele aprovados devem ser convocados para assumir o respectivo cargo ou emprego antes que se convoque qualquer candidato aprovado em um novo concurso realizado para o mesmo cargo 22 RMS /RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, RMS /RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, RE /BA, rel. Min. Ilmar Galvão, ; RE /BA, rel. Min. Ellen Gracie,

19 ou emprego. Frise-se que essa regra só se aplica enquanto o primeiro concurso estiver dentro do seu prazo de validade. O mais importante a enfatizar é que a Constituição de 1988 não proíbe a realização de um novo concurso para o mesmo cargo ou emprego durante o prazo de validade de um concurso anterior, mesmo que ainda haja candidatos aprovados neste. Com efeito, a expressão novos concursados utilizada no inciso IV do art. 37 reporta obrigatoriamente aos aprovados em um novo concurso. E, como os aprovados no concurso anterior têm prioridade de convocação sobre os novos concursados, conclui-se que o concurso anterior ainda está dentro do seu prazo de validade, porque, se assim não fosse, não mais poderia, com base nele, ser convocada pessoa alguma para assumir o cargo ou emprego correspondente. Logo, foi realizado um novo concurso para o mesmo cargo ou emprego enquanto estava válido o concurso anterior, com candidatos aprovados e ainda não chamados. A Lei 8.112/1990, que disciplina o provimento de cargos públicos na administração direta, autarquias e fundações públicas federais, estabelece regra mais restritiva e, a nosso ver, mais condizente com o princípio da moralidade, segundo a qual não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado (art. 12, 2º). Vale observar que frequentemente esse inciso IV do art. 37 da Constituição é apontado como um dos fundamentos para a obrigatoriedade de observância da ordem de classificação na nomeação dos candidatos aprovados em concurso público. Por óbvio, não é exatamente isso que se encontra escrito no dispositivo. A verdade é que a Constituição de 1988 não estabeleceu, expressamente, em uma regra geral, a necessidade de se observar a ordem de classificação na nomeação de aprovados em concursos públicos (ela o faz em dispositivos específicos, a saber, o art. 93, I, aplicável aos concursos para a carreira da magistratura, e o art. 129, 3.º, referente à carreira do Ministério Público). Não obstante, o direito à nomeação conforme a ordem de classificação está, há muito, pacificado pela jurisprudência e é, sem dúvida, decorrência necessária, dentre outros, dos princípios da moralidade e da impessoalidade, além de ser uma consequência da própria lógica subjacente à obrigatoriedade de contratação mediante concurso público, cujo fundamento mais amplo é a indisponibilidade do interesse público. A Súmula 15 do STF, aprovada em 13 de dezembro de 1963, é clara ao afirmar que o desrespeito, na nomeação, à ordem de classificação faz surgir para os candidatos preteridos o direito subjetivo de serem nomeados. É o seguinte o seu texto: 15 Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação. Portanto, surge direito adquirido à nomeação para o candidato mais bem classificado se a administração nomear antes dele outro candidato que tenha obtido colocação inferior no certame. Exemplificando, se a administração nomeia o quinto colocado em um concurso, sem haver nomeado o quarto, este passa a ter direito subjetivo à nomeação, porque o descumprimento da ordem de classificação acarretou a sua preterição indevida. Vale notar que essa orientação do Supremo Tribunal Federal é muito mais antiga do que a jurisprudência firmada no julgamento do RE /MS, ocorrido em 10 de agosto de 2011, segundo a qual têm direito subjetivo à nomeação todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas especificado no edital do concurso público e aquela não ficou prejudicada por esta. Com efeito, os dois entendimentos jurisprudenciais coexistem, uma vez que a Súmula 15 do STF tem aplicação em qualquer caso, haja ou não vagas certas definidas no edital, tenham ou não

20 as nomeações ocorrido dentro do número inicialmente previsto de vagas (se houver). Por exemplo, se um edital fixou em vinte o número de vagas, mas a administração resolveu nomear trinta aprovados, tendo, entretanto, preterido o vigésimo sexto colocado, surgirá para este o direito de ser nomeado, pelo simples fato de ter sido indevidamente pulado, com violação da ordem de classificação. Finalizando, é muito importante registrar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme quanto ao entendimento de que, havendo vaga para provimento de cargo efetivo, configura preterição a nomeação ou a contratação de pessoal a título precário (por exemplo, como comissionados, temporários ou terceirizados) para exercício de atribuições do cargo em questão, quando existirem candidatos aprovados e não nomeados em concurso público, ainda dentro do prazo de validade, destinado àquele provimento efetivo. A consequência é o surgimento de direito adquirido à nomeação para os candidatos preteridos. Por exemplo, se foram contratados trinta temporários, e há trinta ou mais cargos efetivos vagos, e trinta candidatos aprovados não nomeados no concurso vigente, esses candidatos terão direito subjetivo de ser nomeados. Enfatizamos que, nesse caso, não importa perquirir se havia, ou não, número certo de vagas a serem preenchidas previsto no edital. Basta que exista cargo efetivo vago e nomeação precária para exercício de funções próprias do cargo, com candidatos aprovados e ainda não nomeados, estando o concurso dentro do prazo de validade. Veja-se esta ilustrativa ementa de julgado do STF (grifamos): É posição pacífica desta Suprema Corte que, havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal. 2. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago. Precedentes. No Superior Tribunal de Justiça é idêntica a jurisprudência, conforme se lê no texto abaixo, bastante didático, veiculado no Informativo 489 do STJ: A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função (RMS MA, 2ªT, j. em 13/12/2011, Info. 489). 6) No item foram feitas as substituições abaixo indicadas: Reserva de percentual de cargos e empregos aos portadores de deficiências 25 RMS-AgR /DF, rel. Min. Dias Toffoli, Idêntica orientação já fora adotada em muitos outros julgados, de que são exemplos: AI-AgR /GO, rel. Min. Dias Toffoli, ; AI-AgR /GO, rel. Min. Rosa Weber,

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