ação: teoria e procedimentos

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1 ação: teoria e procedimentos Autor: Humberto Dalla Bernardina de Pinho Colaboração: Márcia Garcia 2ª edição ROTEIRO De CURSO

2 Sumário Ação: Teoria e Procedimentos INTRODUÇÃO AULA 01: DIREITO PROCESSUAL CIVIL: EVOLUÇÃO HISTÓRICA, CONCEITO, FONTES E NORMA PROCESSUAL AULA 02. AÇÃO: TEORIAS, CARACTERÍSTICAS, CONCEITO, CONDIÇÕES, ELEMENTOS E ESPÉCIES AULA 03. PROCESSO: CONCEITO, ESPÉCIES, TEORIAS AULA 04. PRESSUPOSTOS E QUESTÕES PROCESSUAIS AULA 05. MOVIMENTO DE ACESSO À JUSTIÇA: AS ONDAS RENOVATÓRIAS E O DIREITO BRASILEIRO; OS SUBPRINCÍPIOS DO ACESSO; O PRO- CESSO JUSTO; A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL AULA 06. AS REFORMAS NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO; CICLOS DE REFORMAS; OS FILTROS AO ACESSO À JUSTIÇA; A EMENDA CONSTITU- CIONAL 45/04; O PACTO POR UM JUDICIÁRIO MAIS RÁPIDO E REPUBLICANO; O PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO (ART. 5º, INCISO LXXVIII DA CONSTITUIÇÃO DE 1988) AULA 07. PROCESSO DE CONHECIMENTO; PROCEDIMENTO COMUM (SUMÁRIO E ORDINÁRIO) E ESPECIAL (DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA E VOLUNTÁRIA); PROCESSO INDIVIDUAL (LITISCONSÓRCIO E INTERVENÇÃO DE TERCEIROS) E PROCESSO COLETIVO; UMA VISÃO SISTEMÁTI- CA DOS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO CPC E NA LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE AULA 08. PETIÇÃO INICIAL: COMPETÊNCIA, REQUISITOS, DESPACHO LIMINAR, INÉPCIA E EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL AULA 09. DESPACHO LIMINAR DE CONTEÚDO POSITIVO E NEGATIVO. SENTENÇA LIMINAR (art. 285-A) AULA 10. ASPECTOS ECONÔMICOS E ÉTICOS DO PROCESSO: CUSTAS, HONORÁRIOS, VALOR DA CAUSA, IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA E PROCURAÇÃO AULA 11. TUTELAS DE URGÊNCIA; TUTELA ANTECIPADA (ARTS. 273, 461 E 461-A); TUTELA CAUTELAR (ART. 796); TUTELA INIBITÓRIA...94 AULA 12. ATOS DE COMUNICAÇÃO PROCESSUAL; CITAÇÃO; ESPÉCIES DE CITAÇÃO; INTIMAÇÃO; CARTAS (PRECATÓRIA, ROGATÓRIA E DE ORDEM) AULA 13. RESPOSTA DO RÉU; CONTESTAÇÃO; PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE; REVELIA; EXCEÇÕES; RECONVENÇÃO AULA 14. PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES AULA 15. JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO; AUDIÊNCIA PRELIMINAR (ART. 331); SANEAMENTO AULA 16. PROVAS; TEORIA GERAL E ESPÉCIES; INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA; PRINCÍPIO DA CARGA DINÂMICA DA PROVA; PODER INS- TRUTÓRIO DO JUIZ; A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS AULA 17. PROVAS EM ESPÉCIE; DEPOIMENTO PESSOAL; CONFISSÃO; EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA; PROVA DOCUMENTAL; PROVA TESTEMUNHAL; PROVA PERICIAL; INSPEÇÃO JUDICIAL AULA 18. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO AULA 19. SENTENÇA; REQUISITOS; LIMITAÇÃO OBJETIVA E SUBJETIVA; ESPÉCIES AULA 20. COISA JULGADA; PRECLUSÃO; COISA JULGADA FORMAL E MATERIAL; RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA AULA 21. O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA E A LEI Nº / AULA 22. A INFORMATIZAÇÃO DO PROCESSO E A LEI Nº /

3 AULA 23. A DESJUDICIALIZAÇÃO DE PROCESSOS SEM LIDE; A LEI Nº /07; SEPARAÇÃO, DIVÓRCIO, INVENTÁRIO E PARTILHA EXTRAJU- DICIAIS AULA 24. OS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS ESTADUAIS E FEDERAIS AULA 25. OS NOVOS RUMOS DO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO; O AFASTAMENTO DO SISTEMA HERMÉTICO DO CIVIL LAW E DO SUPERADO PARADIGMA ITALIANO; A APROXIMAÇÃO COM O SISTEMA COMMON LAW; A DOUTRINA DO PRECEDENTE E AS SÚMULAS VINCULANTE (LEI Nº /06) E IMPEDITIVA DE RECURSO (LEI Nº /06)

4 INTRODUÇÃO 1. VISÃO GERAL DA DISCIPLINA O Direito Processual Civil é um ramo da Ciência Jurídica e uma das áreas do Direto Público que estabelece as normas que disciplinam o exercício do Poder Estatal na prestação da jurisdição, que pode ser conflituosa ou não. Esse conjunto de normas visa estabelecer a efetividade da tutela jurisdicional, discriminando as atuações das partes e do Estado-Juiz, desde a concepção da ação, e definindo vários elementos que deverão reger a prestação jurisdicional, visto que o exercício da jurisdição deve obedecer a regras que viabilizem a concretização das garantias dos indivíduos prescritas na Constituição. O Código de Processo Civil é hábil a reger questões de Direito Privado (civil e empresarial), Público (tributário, internacional, militar etc.), além do Direito Previdenciário e Trabalhista, garantindo elementos formadores do devido processo legal. Destaque-se que o estabelecimento de normas disciplinadoras do processamento das ações decorre de tempos alhures. Desde o período colonial no Brasil, quando da divisão geográfica em Municípios concebeu-se como divisão administrativa, já havia o exercício da jurisdição na solução de conflitos. Naquela oportunidade, regiam o nosso sistema as leis processuais dos colonizadores. Eram as Ordenações Filipinas, cujo processo civil era descrito no Livro V e que vigeram no Brasil até o advento do Código Civil em 1916, já que este código também cuidava de algumas questões processuais. Em 1939 foi finalmente editado o Código Brasileiro de Processo Civil, seguido do ainda vigente Código de Ritos, introduzido à sistemática nacional em 1973 por meio da Lei nº Apesar de o nosso Código em vigor ser o mesmo de 1973, muitas modificações foram inseridas ao texto normativo, em especial nos últimos anos, dando início ao chamado ciclo de reformas, que serão minuciosamente estudadas. Antes, porém, muitas questões serão observadas na cadeira de Direito Processual Civil, tais como a evolução histórica, a conceituação, as fontes do direito, a compreensão da jurisdição, a norma processual, a interpretação da mesma e toda a estrutura da teoria geral do processo civil, sua importância e localização no mundo jurídico. Será necessária a compreensão da eficácia das normas em razão do tempo e do espaço, bem como sua interpretação em razão do Direito Interno e Internacional, além das observâncias às regras de garantias individuais, a analogia, os costumes e regras gerais do direito na aplicação da norma. Passada esta fase inaugural, deveremos compreender como o Estado é provocado a prestar jurisdição, que é por meio da ação, um direito constitucionalmente garantido, mas que deve obedecer a critérios estabelecidos para que a ação seja constituída de forma regular e válida. Para tanto haverá um estudo conceitual da teoria da ação. 4

5 A doutrina estabelece critérios genéricos e específicos da ação, bem como esta é formada por partes legitimadas individuais ou coletivas, que se apresentem tão-logo proposta a ação, ou mesmo em momento posterior, e ainda há elementos econômicos relativos a ação que são de suma importância na fixação (por exemplo, do Juiz competente para apreciar a causa). É, portanto, inegável a importância da compreensão da teoria da ação seguida do estudo do processo, sua conceituação, teoria e natureza jurídica. O processo é dividido em três categorias: o de conhecimento (ou cognitivo), o cautelar e o de execução. Dentro do ciclo de reformas do CPC destacado logo no início desta apresentação geral, o processo de execução sofreu importantíssima modificação em razão da Lei nº /05, que será tema de estudo mais adiante, quando do exame do tema cumprimento de sentença. Como dito, alguns elementos são inerentes ao exercício do direito de ação. Estes são os pressupostos processuais, tais como a capacidade da parte de estar em juízo e de ser parte naquele determinado processo. Durante o estudo desse tema serão conhecidos os institutos da litispendência e da coisa julgada, além da convenção de arbitragem, que torna absoluta a competência para a apreciação do conflito nos termos da Lei de arbitragem (Lei nº 9.307/96). Outro tema de suma importância que será abordado nos nossos encontros será o acesso à Justiça, que é um direito garantido constitucionalmente. Veremos que, conjugado a esse direito, o processo deve ser justo. Nesta linha seguem regras internacionais, como na Convenção Européia de Direitos do Homem, e manifestações de doutrinadores, que serão estudadas para a perfeita compreensão de tema tão vasto e abstrato. A doutrina leciona diversos entendimentos, muitas vezes até contrastantes, acerca de fórmulas capazes de solucionar os impasses que comprometem o acesso à Justiça ou mesmo o alcance ao dito processo justo. Nesse mesmo passo, ocorrem diversas reformas legislativas que buscam atenuar a morosidade da Justiça, tida por alguns como a grande vilã da adequada prestação jurisdicional. Passadas estas ponderações, vocês poderão conhecer a materialização do direito de ação, que ocorre por meio da petição inicial ou exordial. Também serão conhecidos os tipos procedimentais, as relações de jurisdição contenciosa e voluntária, os tipos processuais em razão do valor da causa, em razão das partes que podem ser individuais ou coletivas, compreendendo as diferenças entre uma ação individual com pluralidade de parte e uma ação coletiva. A petição inicial é um instrumento formal que deve respeitar regras na sua elaboração sob pena de ser rejeitada. Essas considerações inerentes à regularidade do instrumento petitório, cuja falta, dependendo da hipótese, poderá ser sanada ou ser insanável. Tão-logo proposta a ação, o juiz observará a petição inicial quanto a esses requisitos e se manifestará por meio do chamado despacho liminar, que poderá determinar a citação do réu, mandar o autor emendar a inicial, sanando algum vício ou mesmo rejeitar liminarmente a petição. Aspectos econômicos como o valor da causa são imprescindíveis à fixação da competência, à fixação dos honorários sucumbenciais etc., podendo ser impugnados. 5

6 Esses requisitos estão relacionados às condições da ação, aos pressupostos processuais, à competência do Juiz para apreciar a demanda etc. Portanto, a primeira manifestação judicial pode ser o despacho positivo ou negativo. Nesse estudo, mais uma vez será destacada a questão do ciclo de reformas processuais, visto que neste momento o Estado-Juiz poderá prolatar a chamada sentença liminar, autorizada pelo novel artigo 285-A do CPC. Antes que o réu seja chamado a se manifestar no processo, o juiz poderá apreciar outras questões decorrentes das chamadas tutelas de urgência. Muitas vezes, a demora natural da prestação jurisdicional poderá comprometer que seja assegurado o objeto em questão, autorizando, de acordo com a avaliação do caso concreto, que o julgador conceda os efeitos da tutela jurisdicional antecipadamente, antes mesmo de ouvir as alegações do réu. Passada esta fase processual, inicia-se a comunicação do réu, que pode ser realizada por meio de cartas precatórias, rogatórias ou de ordem, como serão estudados. A citação é um momento muito importante no processo, eis que qualquer vício na realização da mesma acarretará a nulidade dos atos praticados. A citação pode ser postal ou por meio de Oficial de Justiça, conforme o caso, como é disciplinado no CPC. Na mesma aula, estudaremos a intimação, que é um ato corrente durante o trâmite processual e também poderá ser feita por via postal ou por OJA, buscando dar ciência dos atos do processo, os termos do mesmo etc. O réu chamado se manifestar no processo poderá apresentar várias modalidades de respostas, apresentando questões que modifiquem a relação processual por meio da inclusão de outras pessoas, por meio de alegações que modifiquem, impeçam ou extingam o direito alegado pelo autor, por meio de requerimento de modificação do juízo pelo qual tramitará o processo ou mesmo permanecer inerte, o que gerará a revelia e os efeitos que dela decorrerão. Após a manifestação do réu o juiz deverá tomar as providências preliminares, como a especificação das provas, avaliará as questões apresentadas pelo réu, determinando que sejam sanadas as irregularidades apontadas pelo réu, quando for possível, podendo julgar a ação conforme o estado do processo. Veremos que este julgamento poderá ser no sentido de desde logo extinguir o processo ou de julgar a lide antecipadamente nas hipóteses em que ocorrer a revelia, ou o objeto da demanda não necessitar de produção de prova em audiência ou for unicamente de direito. Não ocorrendo qualquer dessas hipóteses, veremos que será designada a audiência preliminar e passaremos ao estudo desta. Outra importante abordagem será o tema provas. Nesta aula estudaremos a teoria geral e as espécies de provas. Será de suma importância a compreensão da inversão do ônus da prova, que é uma exceção à regra geral do Código de Processo Civil. Compreenderemos os princípios da carga dinâmica da prova e o poder instrutório do juiz. Existem várias espécies de prova, o depoimento pessoal, a confissão, a exibição de documentos ou de coisa, as provas documental, testemunhal, pericial e a inspeção judicial. Veremos que as leis extravagantes viabilizam algumas particularidades na realização da prova. Conheceremos ainda a possibilidade de produção de prova 6

7 em momento anterior, que será assegurado por meio de medida cautelar de produção antecipada de provas. Uma nova etapa processual se inicia por meio da Audiência de Instrução e Julgamento, a AIJ. Conheceremos os elementos que constituem a mesma, que é regida por princípios e engloba diversos atos processuais de forma quase simultânea. Nela ocorrerão depoimentos de peritos, das testemunhas, produção de prova oral, debates, podendo até mesmo haver a sentença. Estudados todos estes temas inerentes à formação do processo para que o juiz possa dar sua decisão com base nos elementos que constituem os autos, chegaremos ao ato que põe termo ao processo, a sentença que gera diversos efeitos no mundo jurídico. A sentença é composta de elementos obrigatórios, como o relatório, a fundamentação, a parte dispositiva e a assinatura. Conheceremos a razão da necessidade de cada um desses elementos e as conseqüências do não-atendimento a esses elementos inerentes à validade da sentença. Um dos efeitos jurídicos da sentença é gerar a coisa julgada, oportunidade em que estudaremos a preclusão e a distinção entre esta e aquela. A coisa julgada ocorrerá, como veremos, quando não couber mais recurso da decisão judicial, e pode ser material ou formal e ter limites objetivos e subjetivos. O ponto que merecerá muita atenção diz respeito à relativização da coisa julgada e deverá ser estudado com muito empenho. Voltando ao ciclo de reformas, antes do advento da Lei nº /05, uma vez prolatada a sentença e ocorrido o trânsito em julgado, o credor teria que iniciar o processo de execução para ver cumprida a determinação da sentença judicial. Com a inovação legislativa, foi abolido o processo de execução para fazer cumprir as decisões judiciais, que agora se opera por meio de simples petição e dá início à fase de cumprimento de sentença. Outra importante inovação decorre da Lei nº /06, que inseriu no nosso cotidiano forense a possibilidade de autos processuais virtuais, sentenças, decisões, assinaturas digitais, recursos, intimações e até citações por meio do e-process, visto que regulamenta as formas de processamento digital, o que já vinha ocorrendo na prática, por exemplo, em alguns juizados estaduais e federais. Outra legislação recente que alterou substancialmente os procedimentos das ações sem lide, a Lei nº /07 disciplina a chamada desjudicialização de ações como separações, divórcios, inventários e partilhas extrajudiciais. São mecanismos que buscam desafogar a sobrecarregada Justiça, viabilizando a celeridade dos feitos em que não haja conflito, mas somente o necessário reconhecimento oficial que torne de direito as questões muitas vezes já existentes de fato. Outra questão que será tratada é sobre os juizados especiais estaduais e federais. São os chamados microssistemas, que têm funcionamento muito peculiar, pelo procedimento especial sumaríssimo, e muitas questões regidas por enunciados e súmulas para adequar o ideal do legislador à prática dos doze anos, desde a entrada em vigor da Lei nº 9.099/95 e, posteriormente, da Lei nº /01. Muitas importante questões serão tratadas para entender os funcionamento dos JECs idealizados na Constituição de 1988 e regidos por princípios específicos dos juizados especiais de cunhos normativo e doutrinário. 7

8 Por fim, chegaremos à última aula, em que faremos uma reflexão acerca dos novos rumos do processo civil brasileiro e da aproximação do nosso sistema ao common law, em decorrência do afastamento do sistema italiano e da civil law. Será a oportunidade para pôr em debate a questão das súmulas vinculantes e impeditivas de recurso, regidas pelas Leis nº /06 e nº /06, respectivamente. 2. OBJETIVOS GERAIS DA DISCIPLINA Com o estudo dos temas supracitados, os alunos serão capazes de compreender a evolução histórica do processo civil, os princípios, as garantias, o direito de ação, o processo, a materialização do direito de ação, os requisitos da petição inicial, compreender os elementos da relação processual, enfim, uma abordagem histórica, conceitual e prática do processo de conhecimento e das formas de provocação do Estado a prestar jurisdição. Ao fim desta disciplina, o aluno estará apto a elaborar a peça inaugural adequada a cada procedimento com pleno conhecimento da competência para apreciar aquela demanda em razão do valor ou da matéria. Igualmente terá conhecimento das medidas emergenciais que podem ser avocadas a fim de garantir a antecipação dos efeitos da tutela. Conhecerá ainda o papel do juiz e do réu numa demanda, o limite de atuação daquele enquanto eqüidistante e desse enquanto demandado, que poderá trazer elementos que modifiquem parcial ou integralmente o curso da demanda. Terá conhecimento do julgamento de forma liminar, em sede de AIJ, ou após o esgotamento de todos os atos inerentes ao procedimento seja comum ou especial. Conhecerá ainda a importância da instrução probatória na construção do processo e no convencimento do juiz. Por fim, o aluno terá conhecimento de todas as reformas implementadas na sistemática nacional inerentes ao conteúdo deste programa, tais como a sentença liminar, o processo virtual, os processos desjudicializados, o cumprimento de sentença, as súmulas vinculantes e impeditiva de recurso, tudo em prol de conferir ao aluno o conhecimento do processo cognitivo consoante o ciclo de reformas processuais, juntamente com a perfeita percepção dos mecanismos de acesso a justiça e de processo justo. 3. METODOLOGIA A metodologia do nosso estudo será a participativa, conforme a seguir: Introdução: Case no intróito de cada aula correspondente à temática proposta de estudo daquele encontro para instigar os debates com base na argumentativa comum oriunda das experiências; Desenvolvimento: No momento seguinte à problematização e aos debates será dado início à exposição teórico-conceitual dos tópicos propostos visando à evolução da argumentativa anterior para aquele pautada na fundamentação jurídica; 8

9 Fechamento: As aulas serão finalizadas com os comentários acerca do material de apoio ao final de cada aula, tais como as decisões dos Tribunais, posições doutrinárias, autos processuais e questões de concurso sobre o tema. 4. FORMA DE AVALIAÇÃO As avaliações serão feitas por meio de provas escritas com questões discursivas e objetivas a critério do professor, destacando que haverá o empenho em buscar questões de concursos públicos que abordem a temática do conteúdo do programa. Serão duas avaliações, e uma terceira para aqueles alunos que não tenham obtido a média para aprovação. O conteúdo das provas será cumulativo e, assim, abordará qualquer matéria lecionada até a data da prova, mesmo que já tenha sido tema de discussão em prova anterior. 9

10 AULA 01: DIREITO PROCESSUAL CIVIL: EVOLUÇÃO HISTÓRICA, CONCEITO, FONTES E NORMA PROCESSUAL. CASO O legislador, quando da elaboração da norma, pode deixar de prever determinadas situações que no caso concreto terão que ser dirimidas pelo aplicador da lei. Para isto, o Código Civil prevê na Lei de Introdução (art. 4º da LICC), que em casos de omissão na norma o juiz deverá decidir conforme os costumes, a analogia e os princípios gerais do direito. Com base nesta afirmativa, reflita sobre a seguinte hipótese: Maria propõe ação buscando a exclusão de seu ex-cônjuge da partilha de divórcio, em razão do fato de o mesmo ter matado o pai da autora e esta não querer que o ex-cônjuge desfrute de forma indireta da herança que recebeu. Maria fundamenta seu pedido no argumento de que, por ter sido o ex-cônjuge o autor do homicídio de seu pai e por ser parente do de cujus por afinidade, estaria excluído do direito sucessório. Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios, 2ª ed. Malheiros: São Paulo, 2003, p. 22. Afirmar, porém, que o Estado, no franco exercício da função jurisdicional, sempre aplica o direito ao caso em controvérsia, solucionando o litígio, é temeridade, pois nem sempre o direito é aplicado conforme deveria ser. A sentença injusta existe e é uma realidade processual. Em conseqüência, não se pode incluir no conceito de jurisdição a aplicação do direito, embora seja esta uma de suas finalidades. Finalidade, porém, que, nem sempre alcançada, não deve figurar nos exatos termos de um conceito. Para que se alcance, portanto, satisfatória definição de jurisdição, deve-se levar em conta apenas seu fim imediato, qual seja, a composição dos litígios, a solução dos casos controvertidos. Litígios, pelo menos, em eventualidade. SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil, 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p

11 Legislação Código Civil Art Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. Art São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente. Questão Diante do caso e dos textos supracitados, reflita sobre a pertinência da interpretação da norma nos termos avocados por Maria. NOTA AO ALUNO 1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA Fixamos nossa volta ao passado no período que se inicia com o descobrimento do Brasil. Nesse período, ganhava grande relevo a figura do Município, concebido como núcleo administrativo implantado em território brasileiro. Nele, o exercício da jurisdição era desempenhado através dos juízes ordinários ou da terra, cuja nomeação se dava por escolha de homens bons, numa eleição desvinculada dos interesses da Coroa, que, buscando sua representação, nomeava os chamados juízes de fora. Quando da criação das Capitanias Hereditárias, impunha-se aos donatários a incumbência de reger as questões judiciais provenientes de suas terras, poder este limitado tanto pelas leis advindas do Reino como pelas, então denominadas, Cartas Forais. A autoridade jurisdicional máxima fazia-se presente na figura do Ouvidor- Geral. Durante o período colonial, o Brasil era regido pelas leis processuais portuguesas, como não poderia deixar de ser, visto que Brasil e Portugal formavam um Estado único. Vigoravam, nesta época, as Ordenações Filipinas, que dispunham de forma quase completa, sobre a administração pública. O processo civil foi regulado em seu livro III, composto por 128 capítulos, abrangendo os procedimentos de cognição, execução, bem como os recursos. As Ordenações Filipinas, que permaneceram em vigor mesmo após a independência brasileira, foram de grande importância para o direito brasileiro e com uma estrutura bastante moderna, eram compostas por cinco livros, dentre os quais o terceiro tratava da parte processual civil. Apesar da vigência das Ordenações Filipinas, o Brasil também era regido, nesta época, pelas Cartas dos donatários, dos governadores e ouvidores e, ainda, pelo poder dos senhores de engenho, que faziam sua própria justiça ou influenciavam a 11

12 justiça oficial, ora pelo prestígio que ostentavam, ora pelo parentesco com os magistrados. Com a proclamação da independência em 07 de setembro de 1822, tornou-se necessária uma reestruturação da ordem jurídica interna, o que foi alcançado através da Carta Constitucional de 1824, com a introdução em nosso ordenamento de inovações e princípios fundamentais, principalmente no campo criminal, em que a necessidade de mudanças se fazia mais evidente, tais como a abolição da tortura e de todas as penas cruéis. Por outro lado, verificou-se a consagração da divisão dos poderes e o estabelecimento da harmonia destes com o Poder Moderador, buscando garantir os direitos ditados pela Carta Magna, assim como a composição e independência do Poder Judiciário. Estipulou-se ainda a necessidade e a obrigatoriedade de um juízo conciliatório prévio 1. Todavia, apesar da nova ordem constitucional que surgiu nesse momento, as Ordenações Filipinas e demais normas jurídicas de origem portuguesa não perderam vigência, pois o Decreto de 20 de outubro de 1823, adotando-as como lei brasileira, determinou que só seriam revogadas as disposições contrárias à soberania nacional e ao regime brasileiro. Assim, atendendo às exigências da Carta Constitucional, no campo processual penal, tivemos a promulgação do Código de Processo Criminal em 1832, que, rompendo com a tradição portuguesa, inspirou-se nos modelos inglês (acusatório) e francês (inquisitório), fornecendo ao legislador brasileiro elementos para a elaboração de um sistema processual penal misto. Além disso, o novo Código também trazia, em um título único composto por vinte e sete artigos, a disposição provisória acerca da administração da justiça civil, simplificando o processo civil ainda regulado pelas Ordenações Filipinas. Em 1850, logo após a edição do Código Comercial, entraram em vigor os Regulamentos nº 737 (considerado o primeiro diploma processual brasileiro) e 738, que disciplinavam, respectivamente, o processo das causas comerciais e o funcionamento dos tribunais e juízes do comércio. O direito processual civil, contudo, permaneceu regulado pelas disposições das Ordenações e suas posteriores modificações, levando o governo a promover, em 1876, uma Consolidação das Leis do Processo Civil, com força de lei, que ficou conhecida como Consolidação Ribas, em virtude de sua elaboração a cargo do Conselheiro Antônio Joaquim Ribas. Proclamada a República, o Regulamento 737 foi estendido às causas cíveis, mantendo-se a aplicação das Ordenações e suas modificações aos casos de jurisdição voluntária e de processos especiais. Após o advento da Constituição de 1891, no entanto, conferiu-se aos Estados a possibilidade de legislar sobre matéria processual, aumentando o espectro de competência antes pertencente somente à União Federal, após o que várias leis foram promulgadas, regulamentando as mais diversas questões processuais. Em 1º de janeiro de 1916, foi editado o Código Civil Brasileiro, tratando não só das questões de direito material, mas também de algumas processuais. No Rio de Janeiro, então Distrito Federal, veio à luz o Código Judiciário de 1919, 1 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Breve noticia sobre la conciliación en el proceso civil brasileño. In: Temas de direito processual: quinta série. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 95. Interessante transcrevermos aqui os Arts. 161 e 162 da Constituição do Império, que estabeleciam, respectivamente, a tentativa prévia de conciliação como pressuposto de constituição válida do processo e a atribuição de competência ao juiz de paz para tentar promovê-la. Art Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliação, não se começará Processo algum. Art Para este fim haverá juizes de Paz, os quaes serão electivos pelo mesmo tempo, e maneira, por que se elegem os Vereadores das Camaras. Suas attribuições, e Districtos serão regulados por Lei. 12

13 promulgado pela Lei nº de 20 de janeiro, seguido pelo Código de Processo Civil do Distrito Federal, de 31 de dezembro de 1924, e devidamente promulgado pelo Decreto nº Finalmente, a Carta de 1934 consagrou a unificação processual, atribuindo novamente a competência para legislar em matéria processual exclusivamente à União, o que foi mantido pela Constituição de 1937, em seu artigo 16, inciso XVI, possibilitando assim a edição do Código Brasileiro de Processo Civil, através do Decreto nº 1.608, de 18 de setembro de A unificação processual se justificava pela necessidade de uma normatização uniforme ante o grande número de leis existentes em cada Estado e que, há muito, se faziam obsoletas e incapazes de satisfazer o objetivo primordial do processo civil, qual seja, o de tutelar efetivamente os direitos dos particulares. Não obstante, o artigo 1º do Código deixou à apreciação de lei especial a regulamentação de algumas matérias específicas, tais como as desapropriações, as ações trabalhistas e os litígios entre empregados e empregadores. O Código de 1939 teve o mérito de se inspirar nas mais modernas doutrinas européias da época, introduzindo importantes inovações em nosso ordenamento processual, como o princípio da oralidade e a combinação do princípio dispositivo e do princípio do juiz ativo, permitindo uma maior agilidade nos procedimentos. Chegamos, assim, ao atual Código de Processo Civil, introduzido em nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e baseado no anteprojeto de autoria de Alfredo Buzaid. O CPC de 1973 permanece em vigor até hoje. Contudo, sofreu inúmeras alterações, sobretudo a partir do início da década de noventa do século XX. Teve início aí a chamada Reforma Processual, processo fragmentado em dezenas de pequenas Leis que se destinam a fazer mudanças pontuais e ajustes cirúrgicos. 2. CONCEITO Tradicionalmente, e para fins meramente didáticos, a doutrina classifica o Direito, tal como o concebemos, em dois grandes ramos: público e privado. Enquanto no ramo privado subsistiria uma relação de coordenação entre os sujeitos integrantes da relação jurídica, como no direito civil, no direito comercial e no direito do trabalho, no público prevaleceria a supremacia estatal face aos demais sujeitos. Nessa linha de raciocínio, o direito processual, assim como o constitucional, o administrativo, o penal e o tributário, constituiriam ramos do direito público, visto que suas normas, ditadas pelo Estado, são de ordem pública e de observação cogente pelos particulares, marcando uma relação de poder e sujeição dos interesses dos litigantes ao interesse público. Todavia, essa dicotomia entre público e privado é apenas utilizada para sistematização do estudo, pois, modernamente, entende-se que está superada a denominada 13

14 summa divisio, tendo em vista que ambos os ramos tendem a se fundir em prol da função social perseguida pelo Direito. Assim sendo, fala-se hoje em constitucionalização do direito. Dessa forma, abandonada a visão dicotômica ultrapassada, podemos definir o direito processual como o ramo da ciência jurídica que trata do conjunto de regras e princípios que regulamentam o exercício da função jurisdicional do Estado. 3. A JURISDIÇÃO A jurisdição constitui a forma estatal, por excelência, de composição de litígios, embora não seja a única. A sociedade desde os tempos longínquos convive com divergências que geram os conflitos, os juridicamente chamados de lides. Para solucionar esta resistência à negociação, o Estado, que veda a autotutela, manifesta-se por meio da jurisdição, cuja regência se operará por meio dos ritos estabelecidos pelo legislador. Importante destacar que a partir do séc. XIV, a jurisdição tornou-se a forma predominante de resolução de conflitos monopolizada pelo Estado, por intermédio do Poder Judiciário, ao lado das funções legislativa e administrativa. Palavra que vem do latim jurisdictio (que etimologicamente significa dizer o direito), a jurisdição tem como fim último a pacificação social e consiste em um poder e dever do Estado, pois, se por um lado corresponde a uma manifestação do poder soberano do Estado, impondo suas decisões de forma imperativa aos particulares, por outro, corresponde a um dever que o Estado assume de dirimir qualquer conflito que lhe venha a ser apresentado. Assim, à medida que o Estado, vedando a justiça privada, retira do indivíduo a possibilidade de buscar por suas próprias forças a resolução dos conflitos, assume, em contrapartida, o poder-dever de solucioná-los com justiça, uma vez que a perpetuação de pretensões insatisfeitas e controvérsias pendentes de resolução constituiria fonte de intensa perturbação da paz social. Por conseguinte, a função jurisdicional é concebida, segundo Chiovenda, como a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade objetiva e concreta da lei, mediante a substituição de uma atividade privada por uma atividade pública; ou, consoante Carnelutti, como a função estatal de justa composição de lides, entendida esta última como o conflito de interesses qualificado pela pretensão de uma parte e resistência de outra. Pode ser definida ainda de acordo com a posição adotada pela doutrina brasileira, que procura relacionar os conceitos supracitados como sendo a função de atuar a vontade objetiva da lei, com a finalidade de obter a justa composição da lide. Assim, o processo civil traduz-se numa técnica de solução imperativa de conflitos, o monopólio estatal em dirimir controvérsias por meio do exercício da jurisdição, capitaneada pelo Estado-Juiz, que é quem decide, seguida dos auxiliares da Justiça, em que todos exercem o poder estatal. O Direito Processual Civil, por sua vez, cuidará de estabelecer as regras destinadas a reger como se operará este exercício da jurisdição na solução dos conflitos sociais. 14

15 Para distinguir as formas de solução de conflitos, a doutrina tradicionalmente as classifica em autodefesa, autocomposição e heterocomposição. Esta última poderia ser feita pelo Estado (jurisdição) ou por um particular, em certos casos específicos permitidos pela Lei (arbitragem). A autodefesa (ou autotutela) seria a forma mais primitiva de resolução de conflitos. Utilizava-se da força física contra o adversário para vencer sua resistência e satisfazer uma pretensão. Remonta ao Código de Hamurabi, que consagrou a Lei de Talião olho por olho, dente por dente que impunha o revide na mesma medida que a injustiça praticada, sendo utilizada, principalmente, no combate aos criminosos. Por não garantir a justiça, mas somente a vitória do mais ousado sobre o mais tímido, tal prática foi vedada pelos Estados modernos. Nesse sentido, um passo muito importante foi a garantia do due process of law, cuja origem remonta à Magna Carta (1215), pois esta impedia que qualquer pessoa fosse privada de seus bens ou de sua liberdade sem que fosse observado o devido processo legal, ficando proibida, portanto, a autotutela. Além dessa garantia, hoje prevista em nosso ordenamento jurídico no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, temos também a regra do artigo 345 do Código Penal, que caracteriza a autotutela como ilícito penal, ao tipificar o crime de exercício arbitrário das próprias razões. Todavia, o Estado permite a autodefesa em situações excepcionais, tais como: na legítima defesa no âmbito penal (art. 25, CP); no desforço possessório conferido ao possuidor turbado (art. 1210, 1º, CC/02); no direito de retenção do locatário (art. 578, CC/02) e do depositário (art. 644, CC/02); bem como no direito de greve, garantido constitucionalmente (art. 9º, CF) no âmbito do direito do trabalho. A autocomposição está presente de forma residual no direito moderno. Representa forma primitiva, porém mais evoluída de composição de litígios que a autodefesa. Trata-se de solução parcial (por ato dos sujeitos em conflito) na qual as partes chegam a um acordo quanto à existência ou inexistência de um direito, seja pela renúncia, pela transação (concessões recíprocas) ou mediante o reconhecimento da pretensão alheia, pondo fim ao conflito de interesses existente. Tal método não desapareceu dos ordenamentos jurídicos modernos, sendo consentido e até mesmo estimulado em muitas situações (desde que se trate de direitos disponíveis ou de reflexos patrimoniais de direitos indisponíveis v.g.: direito a alimentos), embora subsistam críticas quanto à aparente espontaneidade do sacrifício próprio, bem como quanto à desvantagem para a parte mais fraca, resultante de disparidades econômicas ou de uma interpretação errônea ou incompleta do direito. Em nosso ordenamento, a autocomposição pode ocorrer extra ou endoprocessualmente, isto é, antes da instauração do processo ou durante a sua pendência, sendo que, na segunda hipótese, os incisos II, III e V do artigo 269 2, do CPC, prevêem a extinção do processo com a resolução do mérito. O Juízo Arbitral é uma modalidade de heterocomposição (julgamento do litígio por terceiro escolhido consensualmente pelas partes) também voltada à fixação de existência ou inexistência de um direito. Diferencia-se da conciliação porquanto esta, além de consistir em meio alternativo de autocomposição induzida, permite 2 A Lei nº de 2005 modificou a redação do caput do Art. 269, limitando-se a dizer que nos casos elencados haverá resolução do mérito, pois nem sempre o processo se extingue através de decisão impositiva. As sentenças que resolvem o mérito do processo, apreciando o objeto do pedido posto em juízo, são denominadas definitivas. Já as sentenças terminativas são aquelas em que não há resolução do mérito, pois não chegam a apreciar o chamado objeto da demanda. 15

16 apenas que um terceiro imparcial conduza as partes a um acordo, nada mais podendo fazer se isso se mostrar inviável. Já no caso da arbitragem, não havendo possibilidade de acordo entre as partes, caberá ao árbitro impor a sua decisão solucionando a controvérsia, tendo em vista terem as partes acordado previamente que se submeteriam àquilo que por ele viesse a ser decidido (Lei n 9.307/96). No que concerne à Jurisdição, importante destacar que a partir do séc. XIV tornou-se a forma predominante de resolução de conflitos monopolizada pelo Estado, por intermédio do Poder Judiciário, ao lado das funções legislativa e administrativa. Palavra que vem do latim jurisdictio (que etimologicamente significa dizer o direito), a jurisdição tem como fim último a pacificação social e consiste em um poder e dever do Estado, pois, se por um lado, corresponde a uma manifestação do poder soberano do Estado, impondo suas decisões de forma imperativa aos particulares, por outro, corresponde a um dever que o Estado assume de dirimir qualquer conflito que lhe venha a ser apresentado. Assim, à medida que o Estado, vedando a justiça privada, retira do indivíduo a possibilidade de buscar por suas próprias forças a resolução dos conflitos, assume, em contrapartida, o poder-dever de solucioná-los com justiça, uma vez que a perpetuação de pretensões insatisfeitas e controvérsias pendentes de resolução constituiria fonte de intensa perturbação da paz social. Por conseguinte, a função jurisdicional é concebida, segundo Chiovenda, como a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade objetiva e concreta da lei, mediante a substituição de uma atividade privada por uma atividade pública; ou, consoante Carnelutti, como a função estatal de justa composição de lides, entendida esta última como o conflito de interesses qualificado pela pretensão de uma parte e resistência de outra. Pode ser definida ainda de acordo com a posição adotada pela doutrina brasileira, que procura relacionar os conceitos supracitados como sendo a função de atuar a vontade objetiva da lei, com a finalidade de obter a justa composição da lide. O processo, por sua vez, é o instrumento de que se utiliza o Estado para, no exercício da função jurisdicional, resolver os conflitos de interesses apresentados pelas partes. Além do método estatal de resolução de litígios (jurisdição), hoje se fala também nos equivalentes jurisdicionais, ou seja, nos meios mediante os quais se obtém a solução de conflitos com a participação direta dos litigantes ou através de um particular desprovido de poder jurisdicional Correntes unitarista e dualista da ciência processual Distinguem-se, na doutrina, duas correntes acerca da sistematização do direito processual: a que acredita na unidade de uma teoria geral do processo (unitarista) e a que sustenta a separação entre a ciência processual civil e a penal, por constituírem ramos dissociados, com institutos peculiares (dualista). 16

17 No entanto, a posição mais adequada, a nosso ver, é a que entende pela existência de uma única Teoria Geral do Processo, tendo em vista que a ciência processual, seja penal, civil, ou até mesmo trabalhista, obedece a uma estrutura básica, comum a todos os ramos, fundada nos institutos jurídicos da ação, da jurisdição e do processo. Longe de pretender afirmar a unidade legislativa, a Teoria Geral do Processo permite uma condensação científica de caráter metodológico, elaborando e coordenando os mais importantes conceitos, princípios e estruturas do direito processual. Importante destacar que novos e modernos Diplomas, como a Lei Maria da Penha Lei nº /06, que visa a prevenir e reprimir a violência doméstica, adotam a sistemática de juízos híbridos, sugerindo a criação de varas especializadas, com competência civil e criminal, de modo a facilitar o acesso à justiça e conferir proteção mais efetiva à vítima de tais situações de violência 3. Dessa forma, o estudo da Teoria Geral do Processo é fruto da autonomia científica alcançada pelo direito processual e tem como enfoque o complexo de regras e princípios que regem o exercício conjunto da jurisdição, pelo Estado-Juiz; da ação, pelo demandante (e da defesa, pelo demandado); bem como os ensinamentos acerca do processo, procedimento e pressupostos. 4. FONTES DO DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO As fontes de direito em geral podem ser conceituadas como os meios de produção, expressão ou interpretação da norma jurídica. Assim, as normas de direito processual emanam das fontes que inspiram este ramo do direito e podem ser classificadas em formais e materiais. Fontes formais são aquelas que detêm força vinculante e constituem o próprio direito positivo. A fonte formal, por excelência, do direito processual é a Lei lato sensu. Em sentido estrito, apontamos, inicialmente, a Constituição Federal, que consagra os chamados Princípios Constitucionais Processuais, tais como o Devido Processo Legal, a Ampla Defesa e o Contraditório, a Duração Razoável do Processo, bem como a Isonomia e a Inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos. Fontes materiais são as que não possuem força vinculante nem caráter obrigatório, mas se destinam a revelar e informar o sentido das normas processuais. São assim considerados os princípios gerais do direito, o costume, a jurisprudência (entendimento dos tribunais) e a doutrina (ensinamentos dos autores especializados). De se registrar que hoje, a figura da súmula vinculante, prevista no artigo 103-A da Carta de 1988 e regulada pela Lei nº /06 torna o precedente judicial fonte material do direito nesta hipótese. Trata-se de uma figura híbrida, com características de norma abstrata, eis que aplicável a todos, porém surgida a partir de um caso específico, e, por isso, também norma concreta entre as partes envolvidas naquele litígio. 3 Conferir artigos 1º e 33 da Lei nº /06. 17

18 5. NORMA PROCESSUAL O Estado é o responsável pela determinação das normas jurídicas, que estabelecem como deve ser a conduta das pessoas em sociedade. Tais normas podem: a) definir direitos e obrigações; b) definir o modo de exercício desses direitos. As primeiras constituem aquilo que convencionamos chamar de normas jurídicas primárias ou materiais. Elas fornecem o critério a ser observado no julgamento de um conflito de interesses. Aplicando-as, o juiz determina a prevalência da pretensão do demandante ou da resistência do demandado, compondo, desse modo, a lide que envolve as partes. As segundas, de caráter instrumental, compõem as normas jurídicas secundárias ou processuais, provenientes do direito público, conforme já ressaltado. Elas determinam a técnica a ser utilizada no exame do conflito de interesses, disciplinando a participação dos sujeitos do processo (principalmente as partes e o juiz) na construção do procedimento necessário à composição jurisdicional da lide. A eficácia espacial das normas processuais é determinada pelo princípio da territorialidade, conforme expressam os arts. 1 o e 1.211, 1ª parte, do CPC 4. O princípio, com fundamento na soberania nacional, determina que a lei processual pátria é aplicada em todo o território brasileiro (não sendo proibida a aplicação da lei processual brasileira fora dos limites nacionais), ficando excluída a possibilidade de aplicação de normas processuais estrangeiras diretamente pelo juiz nacional. Devido ao sistema federativo por nós adotado, compete privativamente à União legislar sobre matéria processual, conforme determina o art. 22, I, da CF. Não ocorre, pois, como nos EUA, em que as leis processuais divergem de um Estado para outro. Não obstante, as normas procedimentais estaduais brasileiras podem variar de Estado para Estado, uma vez que o art. 24, XI, da CF, outorgou competência concorrente à União, aos Estados-membros e ao Distrito Federal, para legislar sobre procedimentos em matéria processual. Além disso, ao lado das normas processuais (art. 22, I, da CF) e das procedimentais (art. 24, XI, da CF), existem as normas de organização judiciária, que também podem ser ditadas concorrentemente pela União, pelos Estados e pelo Distrito Federal (CF/88, arts. 92 e segs., merecendo especial destaque os arts. 96, I, a, e 125, 1. ). No tocante à eficácia temporal das normas, aplica-se o art , 2ª parte, CPC, segundo o qual a lei processual tem aplicação imediata, alcançando os atos a serem realizados e sendo vedada a atribuição de efeito retroativo. No que tange ao início de sua vigência, no entanto, de acordo com o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil, a lei processual começa a vigorar quarenta e cinco dias após a sua publicação, salvo disposição em contrário (na prática, é comum que se estabeleça a vigência imediata), respeitando-se, todavia, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, em conformidade com o art 5º, XXXVI, da Magna Carta e art. 6, LICC. Por fim, quanto à forma de interpretação da norma processual, ou seja, determinar seu conteúdo e alcance. Há diversos métodos de interpretação da norma jurídica que também podem ser estendidos à norma processual. 4 Art. 1 o CPC: A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece. Art Este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. (...). 18

19 Assim, de maneira resumida, podemos classificá-los em: a) Literal ou gramatical, que, como o próprio nome já diz, leva em consideração o significado literal das palavras que formam a norma; b) Sistemático, segundo o qual a norma é interpretada em conformidade com as demais regras do ordenamento jurídico, que devem compor um sistema lógico e coerente que se estabelece a partir da Constituição; c) Histórico, em que a norma é interpretada em consonância com os seus antecedentes históricos, resgatando as causas que a determinaram; d) Teleológico, que objetiva buscar o fim social da norma, a mens legis, ou seja, diante de duas interpretações possíveis, o intérprete deve optar por aquela que melhor atenda às necessidades da sociedade (art. 5º, LICC); e e) Comparativo, que se baseia na comparação com os ordenamentos estrangeiros, buscando no direito comparado subsídios à interpretação da norma. Conforme o resultado alcançado, a atividade interpretativa pode ser classificada em: a) declarativa, atribuindo à norma o significado de sua expressão literal; b) restritiva, limitando a aplicação da lei a um âmbito mais estrito, quando o legislador disse mais do que pretendia; c) extensiva, conferindo-se uma interpretação mais ampla que a obtida pelo seu teor literal, hipótese em que o legislador expressou menos do que pretendia; d) ab-rogante, quando conclui pela inaplicabilidade da norma, em razão de incompatibilidade absoluta com outra regra ou princípio geral do ordenamento. Acerca dos meios de integração, destacamos que, com o advento do Código Francês de Napoleão, em 1804, institui-se a importante regra de que o magistrado não mais poderia se eximir de aplicar o direito, sob o fundamento de lacuna na lei. Tal norma foi seguida pela maioria dos códigos modernos, sendo também positivada em nosso ordenamento. Dessa forma, o art. 126, CPC 5, preceitua a vedação ao non liquet, isto é, proíbe que o juiz alegue lacuna legal como fator de impedimento à prolação da decisão. Para tanto, há de se valer dos meios legais de colmatagem de lacunas, previstos no art. 4º, LICC, a saber: a analogia (utiliza-se de regra jurídica prevista para hipótese semelhante), os costumes (que são fontes da lei) e os princípios gerais do Direito (princípios decorrentes do próprio ordenamento jurídico). Ressalte-se, por fim, que interpretação e integração têm funções comunicantes e complementares, voltadas à revelação do direito. Ambas possuem caráter criador e permitem o contato direto entre as regras de direito e a vida social. MATERIAL DE APOIO Jurisprudência Texto a seguir extraído de trecho da Decisão proferida no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul: Concordo com o eminente Relator quando diz que o Código Civil de 1916 não previu, entre as hipóteses de exclusão elencadas no art , a situação ora vertida nos 5 Art O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito. 19

20 Doutrina autos, uma vez que excluiu da sucessão, exclusivamente, os herdeiros. (...) No entanto, se há omissões na identificação das pessoas integrantes do suporte fático, de tal omissão não se ressentem os princípios, que devem sempre ser identificados para serem invocados quando se verifica uma lacuna na lei. Assim, se há omissão de norma legal, deve sempre que prevalecer o princípio consagrado pelo legislador que, indiscutivelmente, é o de não permitir a quem atenta contra a vida de outrem possa dele receber alguma coisa, seja como sucessor, seja como cônjuge ou companheiro do sucessor. Essa é a intenção do legislador e a função da Justiça é exatamente fazer incidir a orientação ditada pela lei. Aliás, para isso é que somos juízes, para fazer justiça segundo os princípios que regem o sistema jurídico. Não somos, como dizia Montesquieu: la bouche de la loi, juízes que simplesmente se limitam a repetir e aplicar a norma contida no elenco legal, permitindo que se conviva com a injustiça. Somos Juízes de Direito, integramos um Tribunal de Justiça. (...) Então, é o sentido que adoto, aceitando a tese sustentada da tribuna de que o meeiro não deixa de ser um legatário ex legis; portanto, aplicando-se também a indignidade no caso da sucessão legítima, pode-se construir uma nova hipótese de que ali se incluem também outras pessoas que, aproveitando-se diretamente do resultado do seu inexplicável gesto, venham a matar os autores da herança. (Apelação Cível Nº , Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 09/04/2003). leitura obrigatória GRINOVER, Ada Pellegrini. Modernidade do direito processual brasileiro, O Processo em Evolução, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1996, p leitura complementar DINAMARCO, Cândido Rangel. Universalizar a tutela jurisdicional, Fundamentos do Processo Civil Moderno, tomo II, 4. ed. São Paulo, Malheiros, 2001, p MESQUITA, José Ignácio Botelho de. As novas tendências do direito processual: uma contribuição para o seu reexame, Revista Forense, vol. 361, mai/jun 2002, p MOREIRA, José Carlos Barbosa. Notas sobre alguns fatores extrajurídicos no julgamento colegiado, Temas de Direito Processual: sexta série, São Paulo, Saraiva, 1997, p WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Fungibilidade de meios : uma outra dimensão do princípio da fungibilidade, in Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis e de Outras Formas de Impugnação às Decisões Judiciais, coordenadores Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p