Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Faculdade Mineira de Direito. Alexandra Carolina Vieira Miranda

Transcrição

1 Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais Faculdade Mineira de Direito Alexandra Carolina Vieira Miranda $UHPHVVDQHFHVViULDHPIDFHGRSULQFtSLRGDLVRQRPLD Belo Horizonte 2004

2 Alexandra Carolina Vieira Miranda $UHPHVVDQHFHVViULDHPIDFHGRSULQFtSLRGDLVRQRPLD Monografia de conclusão de curso em Direito, pela Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Orientador: Prof. Dr. Rosemiro Pereira Leal Faculdade Mineira de Direito PUC Minas Belo Horizonte

3 FICHA CATALOGRÁFICA Elaborada pela Biblioteca da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais M672r Miranda, Alexandra Carolina Vieira A remessa necessária em face do princípio da isonomia / Alexandra Carolina Vieira Miranda. Belo Horizonte, f. Orientador: Prof. Dr. Rosemiro Pereira Leal. Monografia (conclusão de curso) Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Faculdade Mineira de Direito. Bibliografia. 1. Direito processual. 2. Processo civil. 3. Jurisdição. I. Leal, Rosemiro Pereira. II. Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Faculdade Mineira de Direito. III. Título. CDU: Bibliotecária Marlene de C. Silva Santisteban CRB 6/1434 3

4 Monografia de graduação para obtenção do titulo de bacharel em Direito, apresentada à Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, por Alexandra Carolina Vieira Miranda, intitulada A remessa necessária em face do princípio da isonomia, e aprovada com nota 100 em 24 de novembro de 2004, perante a banca composta pelos professores: Prof. Dr. Rosemiro Pereira Leal (orientador) Prof. Dr. Fernando Horta Tavares Mestranda Flávia Dollabella Velloso 4

5 $'HXVjPLQKDIDPtOLD DRVDPLJRVHjV³$V2XWUDV 5

6 6 $JUDGHFLPHQWRV Aos mestres, em especial ao prof. Rosemiro Pereira Leal, pelas lições e ensinamentos diários. Ao prof. Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias, pelo incentivo na minha formação acadêmica. A Janice Silveira Borges e Gabriel de Deus Maciel, pelo apoio. A todos da Faculdade Mineira de Direito.

7 5HVXPR O princípio da isonomia, no Estado Democrático de Direito, faz com que se questione a legitimidade dos privilégios processuais da Fazenda Pública, presente na legislação infraconstitucional. Dentre tais privilégios, destaca-se a remessa necessária, sendo esta condição para a formação da coisa julgada, nas hipóteses em que a Fazenda Pública figure como parte. Com o objetivo de analisar a constitucionalidade da remessa necessária ou duplo grau de jurisdição obrigatório, no paradigma do Estado Democrático de Direito, realizou-se a presente pesquisa. Foi possível concluir que a discriminação de tratamento conferida pela lei à Fazenda Pública, com fundamento no interesse público, é incompatível com a ordem constitucional vigente. No Estado Democrático de Direito, instaura-se um novo modelo de democracia, ainda em construção, em que se privilegia a sociedade participativa e esta deixa de ser mera expectadora e passa a construir e interpretar o direito. Palavras chaves: 1. Remessa Necessária. 2. Principio da Isonomia. 3. Estado Democrático de Direito. 7

8 6LJODV AR - Agravo Regimental CPC - Código de Processo Civil CR - Constituição da Republica de 1988 DJ - Diário da Justiça DOU - Diário Oficial da União MI Mandado de Injução RE - Recurso Extraordinário RHC Recurso em KDEHDVFRUSXV RMS Recurso em mandado de segurança RO - Recurso Ordinário STF - Supremo Tribunal Federal STJ - Superior Tribunal de Justiça 8

9 6XPiULR I. INTRODUÇÃO II. DESENVOLVIMENTO CAPÍTULO 1: O PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO Estado Liberal de Direito Estado Social de Direito Estado Democrático de Direito CAPÍTULO 2: O PROCESSO NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: DIREITO FUNDAMENTAL CAPÍTULO 3: PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS INSTITUTIVOS DO PROCESSO Do contraditório Da ampla defesa Da isonomia CAPITULO 4: A FAZENDA PÚBLICA E O PROCESSO Prerrogativas versus privilégios Privilégios processuais presentes na legislação processual O termo Fazenda Pública CAPÍTULO 5: A REMESSA NECESSÁRIA Do duplo grau de jurisdição A remessa necessária Considerações iniciais Natureza Jurídica Hipóteses legais Exceções III. CONCLUSÃO IV. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

10 ,,QWURGXomR Com esta pesquisa propõe-se estudar a discriminação de tratamento conferida pela lei à Fazenda Pública, especificamente da remessa necessária, com fundamento no interesse público, o que se mostra incompatível com a ordem constitucional vigente, à luz do Estado Democrático de Direito. Verifica-se, após a análise da transposição dos paradigmas do Estado Liberal e Social, que o Estado somente poderá ser verdadeiramente democrático com a instituição e respeito, nas três esferas de poder, da segurança jurídica pela previsibilidade das decisões, sejam judicantes, administrativas ou legiferantes. Tal concepção advém do modelo constitucionalista do processo em que este passa a ser visto como garantidor de direitos, sendo o próprio processo direito fundamental e não simples instrumento da jurisdição a serviço da paz social 1. Há uma verdadeira incompatibilidade entre privilégio e isonomia. É de se questionar, pois, até onde poderiam ir os privilégios processuais conferidos à Fazenda Pública sem que fosse ofendido o princípio da isonomia, alçado à esfera constitucional. Ou até que ponto estes privilégios (ou prerrogativas, já que conferidos por lei) são necessários para a garantia da própria Fazenda Pública, enquanto instituição voltada aos interesses públicos. 1 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. 7HRULD*HUDO GR3URFHVVR16 ed. São Paulo: Malheiros, p

11 Tornaram-se insubsistentes (e até mesmo inconstitucionais) as alegações que as prerrogativas processuais da Fazenda Pública justificam-se na supremacia do interesse público sobre o privado 2. Dessa forma, busca-se estudar os diversos aspectos da remessa necessária, estabelecidos no ordenamento jurídico, bem como o fundamento jurídico de tal privilégio e sua repercussão no princípio constitucional da isonomia processual. Ao final, conclui-se que a isonomia processual, pressuposto e balizador da democracia, não admite privilégios e exige que a lei não faça distinções não autorizadas pela Constituição. Isto porque, no Estado Democrático de Direito, o interesse público não é mais monopolizado pelo Estado, a sociedade é também detentora desse interesse, que busca alcançar o bem comum. 2 NERY JÚNIOR, Nelson. 3ULQFtSLRV )XQGDPHQWDLV ± 7HRULD *HUDO GRV 5HFXUVRV 5 ed. rev. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais,

12 ,,'HVHQYROYLPHQWR &DStWXOR2SDUDGLJPDGR(VWDGR'HPRFUiWLFRGH'LUHLWR Para a análise do processo no Estado Democrático de Direito e suas implicações na Constituição da República de 1988, faz-se necessário uma digressão a respeito deste paradigma, bem como o exame dos anteriores e a conseqüente contextualização do processo. O Estado Constitucional compreende um processo evolutivo, podendo ser dividido em três tipos de Estado, o Liberal, o Social e o Democrático, que constituem sistemas jurídicos-normativos consistentes 3 e apresentam enorme variante, de acordo com a realidade cultural e econômica de cada país, segundo a época de sua implementação. Desde logo, ressaltamos que o processo no paradigma do Estado Democrático de Direito apresenta sua tradução mais adequada. (VWDGR/LEHUDOGH'LUHLWR 3 RONALDO BRÊTAS, de Carvalho Dias. 5HVSRQVDELOLGDGHGRHVWDGRSHODIXQomRMXULVGLFLRQDOBelo Horizonte: Del Rey, p. 101.Segundo o autor, os paradigmas do Estado de Direito e do Estado Democrático de Direito devem ser concebidos e estudados pela teoria do Estado e pela teoria constitucional e entendidos como um complexo de idéias, princípios e regras juridicamente coordenados. 12

13 A Revolução Americana em 1776 e a Revolução Francesa de 1789 iniciam a construção de um Estado Constitucional, firmando-se o chamado Estado Liberal, com a conseqüente materialização dos direitos fundamentais e a derrocada da monarquia, na Inglaterra. Há uma inversão valorativa na relação Estado/indivíduo, em que os membros da sociedade devem ser homens livres, igualmente sujeitos de direitos. É certo que a igualdade preconizada era meramente formal, extinguindo-se privilégios feudais decorrentes do Antigo Regime do Poder Absolutista. O Legislativo, no Estado Liberal, apresenta papel de proeminência, cabendo-lhe a produção de leis, com o fito de trazer a clareza e a segurança na norma escrita. A lei é expressão da vontade política da soberania popular, sendo, dessa forma, inquestionável. As funções executivas e judiciais que invadissem a legislativa são condenáveis, conforme acentua BONAVIDES: ao intérprete, pois, quando aplica o Direito, cabe tão somente inferir do sistema normativo os critérios de interpretação que o legislador fornece, os quais, caso venham a mostrar-se insuficientes, não devem ser perquiridos na vontade do legislador, senão naquela normatividade mesma que este engendrou [...] O Juiz quer se trate de legislação ordinária, quer de legislação constitucional, há de exteriorizar sempre sua objetividade interpretativa, rejeitando os pressupostos extralegais e ficando de todo adstrito ao rigor da disposição normativa, no sentido clássico, e tradicionalmente civilístico da boca que profere a palavra de lei ou que, no ato interpretativo da Constituição, longe de criar um novo direito, se cinge tão somente a anunciar aquilo que o constituinte já havia decidido. 4 4 BONAVIDES, Paulo. &XUVRGHGLUHLWRFRQVWLWXFLRQDO5 ed. São Paulo: Malheiros, p

14 A marca característica deste modelo de Estado é um Estado Mínimo, não intervencionista, cabendo ao cidadão, que é igual perante a lei, exercitar livremente o direito à vida, à propriedade, à felicidade e à liberdade. Assim, a Constituição seria um instrumento do governo, hábil a controlar o aparato estatal e apto a garantir a integralidade dos direitos fundamentais. Estabelece-se com clareza [...] uma dicotomia Estado/Sociedade, um isolamento entre as esferas de autonomia público/privada [...] 5. A ideologia liberal demonstra-se individualista, baseada na busca dos interesses individuais, marcada pelos princípios da liberdade contratual e autonomia da vontade. Tem-se os denominados direitos de primeira geração, com a afirmação dos direitos e garantias individuais 6. Pode-se afirmar que começam a ganhar, neste contexto, contorno o princípio do devido processo legal, cabe ao Estado garantir a ordem e a segurança e assegurar a prestação jurisdicional 7. (VWDGR6RFLDOGH'LUHLWR O individualismo predominante dos séculos XVII e XVIII e a atitude omissa do Estado diante dos problemas sociais e econômicos conduziram os homens a um capitalismo desumano e escravizador 8. 5 CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza Cruz. 3URFHVVRFRQVWLWXFLRQDOHHIHWLYLGDGHGRVGLUHLWRVIXQGDPHQWDLV. In: CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza Cruz. (Coord.). +HUPHQrXWLFDHMXULVGLomRFRQVWLWXFLRQDOBelo Horizonte: Del Rey, p. 195, 248, BOBBIO, Norberto. $HUDGRVGLUHLWRV Rio de Janeiro: Campus, SOUZA, Patrus Ananias de. 3URFHVVRFRQVWLWXFLRQDOHGHYLGRSURFHVVROHJDO. In: LEAL, Rosemiro Pereira. (VWXGRV FRQWLQXDGRVGHWHRULDGRSURFHVVRPorto Alegre: Síntese, p , MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. 'LUHLWR&RQVWLWXFLRQDO Tomo I. Belo Horizonte: Mandamentos,

15 O século XIX foi marcado por exploração e miséria, agravados pela Revolução Industrial e o Estado foi chamado a abandonar a postura omissa diante dos problemas decorrentes da exploração do homem pelo homem. Após a Primeira Grande Guerra Mundial, com a promulgação de novas constituições, abandonou-se a preocupação com a estrutura política do Estado, mas [as constituições] salientaram o direito e o dever do Estado em reconhecer e garantir a nova estrutura exibida pela sociedade 9. De um Estado abstencionista, passou-se a um Estado assistencialista, sendo o marco a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição alemã de Weimar, de No Estado intervencionista ou previdenciário, mantém-se o núcleo liberal dos direitos individuais e políticos, mas se ampliam os direitos fundamentais, acrescentando-se os direitos sociais e direitos econômicos, chamados de segunda geração. Ainda, o Estado de Bem-Estar se viabilizou em experiências e processos de conotações democráticas (socialismo democrático, social-democracia, democracia-cristã) e experiências autoritárias, algumas totalitárias como o nazismo, o fascismo, o stalinismo 10. Para a inspiração democrática, o Estado Social tratava de ampliar os direitos e garantias individuais e os direitos políticos, através de um Estado normatizador e regulamentador, com a 9 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. 7HRULD*HUDOGRFRQVWLWXFLRQDOLVPR. Revista de informação legislativaano 23, n. 91, p. 46, jul./set., SOUZA, Patrus Ananias de. 3URFHVVRFRQVWLWXFLRQDOHGHYLGRSURFHVVROHJDO. In: LEAL, Rosemiro Pereira. (VWXGRV FRQWLQXDGRVGHWHRULDGRSURFHVVRPorto Alegre: Síntese, p. 25, 36,

16 preservação do Estado de Direito. Para os regimes autoritários e totalitários, o Estado detinha o poder, sem que se questionasse a sua origem e legitimidade. Ao Judiciário cabe consolidar um novo ideal de justiça, a denominada justiça social distributiva. Assim, o direito passa a ser visto como um plexo normativo consubstanciador de bens e valores fundamentais cristalizados pelo texto constitucional 11. (VWDGR'HPRFUiWLFRGH'LUHLWR O paradigma do Estado Democrático de Direito ainda está em construção, os direitos e garantias individuais e os direitos sociais se integram no conjunto dos direitos fundamentais. Conforme se extrai dos princípios fundamentais esculpidos pelo texto constitucional, a cidadania e a dignidade humana constituem a alavanca deste novo modelo. É pela luta pela dignidade que a sociedade passa de uma postura passiva para uma postura ativa, sem que se possa perceber uma clara distinção entre o Estado e a sociedade, posto que o Estado não mais detém o monopólio do direito, a sociedade passa a participar da construção deste e de sua interpretação. A sociedade caracteriza-se pelo pluralismo de idéias, verifica-se que é inerente à convivência humana o GLUHLWRGHGLYHUJLU, e que a todos os indivíduos deve ser assegurado esse direito 12. Tal 11 CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza Cruz. 3URFHVVR FRQVWLWXFLRQDO H HIHWLYLGDGH GRV GLUHLWRV IXQGDPHQWDLV. In: CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza Cruz. (Coord.). +HUPHQrXWLFD H MXULVGLomR FRQVWLWXFLRQDO Belo Horizonte: Del Rey, p. 195, 218, DALLARI, Dalmo de Abreu. (OHPHQWRVGHWHRULDJHUDOGRHVWDGR22 ed. São Paulo: Saraiva,

17 postura acarretou iniciativas diversas da sociedade, organizações não governamentais e movimentos sociais, marcando claramente a distinção entre o público e o estatal, sendo que um não implica necessariamente o outro. Busca-se um novo modelo de democracia e também de cidadania, com perspectivas para o exercício da democracia direta e institucionalização de processos democráticos, marcados pela soberania popular. A legitimidade das decisões decorre da atuação direta da sociedade na elaboração das leis, com a presença do contraditório no processo legislativo, permitindo que a sociedade não seja mais apenas destinatária da lei, mas se reconheça como co-autora desta. Tal postura é acentuada por CATTONI DE OLIVEIRA, E ainda, acentua RONALDO BRÊTAS, em outras palavras, o desafio atual da universalização dos direitos fundamentais e da base de legitimidade das decisões políticas, inclusive em face da formação das Comunidades de Direito, de base multicultural, está cobrando, mais uma vez, a devida distinção entre Direito e eticidade. O Direito deve-se se fundar tão somente no princípio democrático, não mais compreendido como mecanismo liberal de decisão majoritária ou a partir da pretensa vontade geral republicana, mas como institucionalização de processos estruturados por normas que garantam a possibilidade de participação discursiva no processo de tomada de decisões. 13 o Estado Democrático de Direito tem sua dimensão e se estrutura constitucionalmente na legitimidade do domínio político e na legitimação do exercício do poder assentadas unicamente na soberania e na vontade do povo (art. 1º, incisos I, II, parágrafo único; art. 14 e art. 60, 4º, inciso II), instrumentalizadas via do sufrágio universal, por meio do voto direto, secreto e igual para todos, ao prever o texto constitucional brasileiro que o povo, substrato humano componente da comunidade política do Estado, além de escolher livremente seus representantes, também exerce participação democrática extensiva na resolução dos problemas e questões nacionais, por intermédio do plebiscito, do referendo, da iniciativa popular e por meio do processo constitucional [...] CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. 'HYLGRSURFHVVROHJLVODWLYRBelo Horizonte: Mandamentos, p RONALDO BRÊTAS, de Carvalho Dias. 5HVSRQVDELOLGDGHGRHVWDGRSHODIXQomRMXULVGLFLRQDOBelo Horizonte: Del Rey, p

18 A efetividade/legitimidade constitucional fundamenta-se nos instrumentos processuais, marcada pelo direito-de-ação, princípios do contraditório, da ampla defesa, da isonomia, do devido processo legal, do direito ao advogado. A efetividade e garantia dos direitos fundamentais, passa, necessariamente pelo modelo constitucional do processo, como acentua GONÇALVES; enquanto não se podia pensar a função jurisdicional com a participação das partes na fase de preparação da sentença, a reflexão jurídica se ateve à missão do juiz e, projetou nele a grande esperança de se retificarem as injustiças do Direito Positivo. Com as novas conquistas do Direito, o problema da justiça no processo foi deslocado do papel-missão do juiz para as garantias das partes. O grande problema da época contemporânea já não é o da convicção ideológica, das preferências pessoais, das convicções íntimas do juiz. É o de que os destinatários do provimento, do ato imperativo do Estado que, no processo jurisdicional, é manifestado pela sentença, possam participar de sua formação, com as mesmas garantias, em simétrica igualdade, podendo compreender porque, como, por que forma, em que limites o Estado atua para resguardar e tutelar direitos, para negar pretensos direitos e para impor condenações 15. O Estado Democrático de Direito é dotado de uma organização flexível, com a busca permanente da supremacia da vontade popular, assegurando a todos legitimação processual. É neste sentido que a Constituição da República assegura o acesso à Jurisdição, através do direito-de-ação, sendo este princípio estruturante do Estado Democrático de Direito, a ser exercido pela garantia do devido processo constitucional GONÇALVES, Aroldo Plínio. 7pFQLFDSURFHVVXDOHWHRULDGRSURFHVVRRio de Janeiro: Aide, p RONALDO BRÊTAS, de Carvalho Dias. 5HVSRQVDELOLGDGHGRHVWDGRSHODIXQomRMXULVGLFLRQDOBelo Horizonte: Del Rey, p

19 &DStWXOR2SURFHVVRQR(VWDGR'HPRFUiWLFRGH'LUHLWRGLUHLWRIXQGDPHQWDO Conforme acentuado, a idéia de reconhecimento de direitos fundamentais e a conseqüente preservação dos mesmos, tornou-se indissociável do Estado Democrático de Direito. É por intermédio do processo, direito-garantia de observância dos demais direitos fundamentais, que ocorre a efetiva realização do Estado Democrático de Direito, sendo que o direito, fundado no princípio democrático, assume, então, o lugar deixado pela eticidade, pelas tradições imemoriais e pelas OHLVGLYLQDV 17. O processo já não mais pode ser visto como instrumento da jurisdição, a serviço da paz social, da mesma forma que o procedimento não é uma sucessão de atos processuais. A partir da ótica fazzalariana, o processo é espécie de procedimento, em contraditório, entre as partes em simétrica paridade, na preparação do provimento final. Conforme GONÇALVES, o contraditório é a igualdade de oportunidade no processo, é a igual oportunidade de igual tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei. É essa igualdade de oportunidade que compõe a essência do contraditório enquanto garantia de simétrica paridade no processo 18. Considerando que o procedimento é gênero e o processo espécie, o segundo é direito fundamental, uma garantia jurídico-constitucional de direitos fundamentais do contraditório, da 17 HABERMAS, Jurgen. DSXG CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo de Andrade. 7XWHOD MXULVGLFLRQDO H (VWDGR 'HPRFUiWLFRGH'LUHLWRBelo Horizonte, p GONÇALVES, Aroldo Plínio. 7pFQLFDSURFHVVXDOHWHRULDGRSURFHVVRRio de Janeiro: Aide, p

20 ampla defesa, da isonomia e do devido processo legal na construção da estrutura do procedimento. Impõe-se assegurar às partes o direito de participar em contraditório e com igualdade de condições, institucionalizando-se os mecanismos de controle e exatidão do processo 19. Hoje o processo é uma instituição constitucionalizada, direito-garantia constitucional de construção de provimentos e da jurisprudência pelo contraditório e ampla defesa 20. Assim, CATTONI DE OLIVEIRA, baseado em Habermas, ensina que, nas sociedades modernas, o Direito só pode cumprir a função de estabilizar expectativas de comportamento se ele preservar uma conexão interna com a garantia de um processo democrático através do qual os cidadãos alcancem um entendimento de seu viver em conjunto 21. Assim, os interlocutores, através do processo, participam da construção do provimento emanado pelo Estado, nas suas diversas esferas, constituindo o contraditório reflexo do Estado Democrático de Direito. Certo é que o contraditório implica respeito à dignidade humana, um dos objetivos a serem alcançados por este paradigma ao vedar decisões autoritárias. A teoria constitucionalista do processo, cujo expoente, no Brasil, é o professor BARACHO, vem corroborar tais assertivas: 19 TUCCI, Rogério Lauria; TUCCI, José Rogério Cruz e. &RQVWLWXLomRGHHSURFHVVRUHJUDPHQWRVHJDUDQWLDV FRQVWLWXFLRQDLVSão Paulo: Saraiva, LEAL, Rosemiro Pereira. 7HRULDGDGHIHVDQRSURFHVVRFLYLO. In5HYLVWDGD)DFXOGDGH0LQHLUDGH'LUHLWRGD38& 0LQDVBelo Horizonte, v. 1. n. 1, 1º sem p CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo de Andrade. 7XWHOD MXULVGLFLRQDO H (VWDGR GHPRFUiWLFR GH 'LUHLWR Belo Horizonte, p

21 o processo constitucional deve ser instrumento eficaz para fazer consagrar, respeitar, manter ou restaurar os direitos individuais e coletivos, quando lesados, através de qualquer fonte, seja ela do próprio poder, dos indivíduos, grupos ou mesmo de ordem econômica e social inadequada à realização da dignidade humana. 22 No Estado Democrático de Direito não se concebe mais a decisão sem que tenha havido discussão entre os interlocutores, através do processo, vez que tanto na elaboração da lei, quanto na sua aplicação, o cidadão deve atuar de forma ativa. 22 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. 3URFHVVRFRQVWLWXFLRQDOSão Paulo: Forense, p

22 &DStWXOR3ULQFtSLRVFRQVWLWXFLRQDLVLQVWLWXWLYRVGRSURFHVVR Inicialmente, deve-se destacar que, a teoria do processo como relação jurídica, desenvolvida por Oskar Von Bülow, constitui um marco da autonomia do processo na ciência jurídica, ao estabelecer pressupostos processuais de existência e desenvolvimento regular do processo, a serem observados pelo juiz, autor e réu. A formação do processo posterga o exame do direito disputado pela parte. Tal teoria predomina até hoje na elaboração de códigos e leis processuais e é adotada pela escola instrumentalista do processo, tendo como expoentes, dentre outros, Cândido Rangel Dinamarco, Ada Pellegrini Grinover e Moacyr Amaral dos Santos. Ainda que os adeptos da teoria do processo como relação jurídica entendam que houve uma distinção entre processo e procedimento, verifica-se, na verdade, grande confusão terminológica. Para os instrumentalistas, procedimento é meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo, ao passo que o processo, é marcha avante e instrumento do exercício da jurisdição 23. Apenas com os estudos realizados pelo processualista italiano Elio Fazzalari, com a teoria estruturalista, é que se pode falar em distinção entre processo e procedimento 24. Conforme já ressaltado, o processo é estrutura técnica construída pelas partes, em contraditório e em simétrica paridade, sob comando do modelo normativo processual. 23 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. 7HRULD*HUDO GR3URFHVVR16 ed. São Paulo: Malheiros, p LEAL, Rosemiro Pereira. 7HRULD*HUDOGR3URFHVVR: 3ULPHLURV(VWXGRV. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Thomson IOB, p

23 A seu turno, procedimento, é uma estrutura técnica de atos jurídicos seqüenciais, segundo o modelo legal, numa relação espácio-temporal, em que o ato inaugural é pressuposto do ato conseqüente e este como extensão do ato antecedente e assim sucessivamente até o final provimento (ato encerrador do procedimento) 25. Dessa forma, a partir da contribuição de Elio Fazzalari, não há processo, mas somente procedimento, quando este não contemplar o instituto do contraditório. Apenas com o movimento constitucionalista, iniciado a partir da Segunda Guerra Mundial, é que houve uma aproximação entre Constituição e Processo, sendo que este passa a ter novos contornos. Destacam-se pela contribuição à formulação de uma teoria constitucionalista do processo, os professores José Alfredo de Oliveira Baracho, Ítalo Andolina e Hector Fix Zamudio 26. Alçado à esfera constitucional, o processo é paltado pelos institutos que lhe são integrantes - a ampla defesa, do contraditório, da isonomia 27. Destarte, tais princípios não são apenas informativos do processo, mas institutivos, sendo que na ausência de um deles, não se poderá falar em processo, como direito-garantia 25 LEAL, Rosemiro Pereira. 7HRULD*HUDOGR3URFHVVR: 3ULPHLURV(VWXGRV. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Thomson IOB, p LEAL, Rosemiro Pereira. 7HRULD*HUDOGR3URFHVVR: 3ULPHLURV(VWXGRV. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Thomson IOB, p LEAL, Rosemiro Pereira. 7HRULD*HUDOGR3URFHVVR: 3ULPHLURV(VWXGRV. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Thomson IOB, p

24 constitucionalizada ao exercício de direitos fundamentais pela procedimentalidade instrumental das leis processuais 28. Destaca, nesse sentido, BRINDEIRO: e quando a expressão refere-se a processo e não a simples procedimento, alude sem dúvida a processo judicial pelo Estado, segundo os imperativos da ordem jurídica, e com as garantias de isonomia processual, da bilateralidade dos atos procedimentais, do contraditório e da ampla defesa. 29 'RFRQWUDGLWyULR O princípio do contraditório apresenta estreita ligação com o princípio da isonomia processual. É o contraditório, princípio constitucional, que garante a participação, com igualdade de oportunidade, na preparação do provimento final. GONÇALVES expõe a abrangência do contraditório: o contraditório não é o dizer e o ćontradizer sobre a matéria controvertida, não é a discussão que deve ser travada no processo sobre a relação de direito material, não é a polêmica que se desenvolve em torno dos interesses divergentes sobre o conteúdo do ato final. Essa será sua matéria, o seu conteúdo possível. O contraditório é a igualdade de oportunidades no processo, é a igual oportunidade de igual tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei. 30 O contraditório apenas se efetiva com a oportunidade de preparação do provimento pelos interlocutores 31, em simétrica paridade, com igualdade temporal de participação limitada pelo prazo, sendo lícita a liberdade de nada dizer. 28 LEAL, Rosemiro Pereira. 7HRULD*HUDOGR3URFHVVR: 3ULPHLURV(VWXGRV. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Thomson IOB, p BRINDEIRO, Geraldo asxg LIMA, Maria Rosynete Oliveira. 'HYLGRSURFHVVROHJDOPorto Alegre: Fabris, p. 177, GONÇALVES, Aroldo Plínio. 7pFQLFDSURFHVVXDOHWHRULDGRSURFHVVRRio de Janeiro: AIDE, Conforme ressalta Gonçalves, o contraditório como garantia de participação paritária, em simétrica igualdade, supõe mais de um sujeito. 24

25 Assim, o procedimento realizado em contraditório exige, antes de construído o provimento, a participação daqueles que serão os destinatários dos efeitos deste, em simétrica igualdade de oportunidade, pelo dizer e contradizer. 'DDPSODGHIHVD Os princípios do contraditório e da ampla defesa estão previstos na Constituição da República em um único dispositivo legal, aplicável aos sujeitos do processo 32. A ampla defesa, por sua vez, está relacionada com a garantia de iguais possibilidades de efetiva participação, na construção do provimento final, a ser emanado pelo Estado. Tal assertiva se corrobora com os ensinamentos de GONÇALVES, as partes realizam atos, no processo, se quiserem. Mas a garantia da oportunidade de sua participação é dada por norma imperativa, cumprindo ao juiz observar e fazer observar o princípio do contraditório, do qual a garantia de participação, igual e paritária, das partes, constitui a própria essência 33. A garantia da defesa é uma das exigências do devido processo, sendo apenas efetiva com a participação dos interlocutores em igualdade de condições, conforme LEAL: a ampla defesa, em qualquer sistema jurídico do moderno Estado Democrático de Direito, envolve a cláusula do GHYLGRSURFHVVROHJDO em sentido substancial (VXEVWDQWLYH GXH SURFHVV), equivalente ao direito material de garantias fundamentais do cidadão, como a do GHYLGRSURFHVVR em VHQWLGRSURFHVVXDO SURFHGXUDOGXHSURFHVV, traduzindo a garantia da plenitude da defesa em tempo e modo suficiente para sustentá-la Art. 5º, inciso LV, Constituição da República: $RV OLWLJDQWHV HP SURFHVVR MXGLFLDO RX DGPLQLVWUDWLYR H DRV DFXVDGRVHPJHUDOVmRDVVHJXUDGRVRFRQWUDGLWyULRHDDPSODGHIHVDFRPRVPHLRVHUHFXUVRVDHOHLQHUHQWHV 33 GONÇALVES, Aroldo Plínio1XOLGDGHVQRSURFHVVRRio de Janeiro: Aide, p LEAL, Rosemiro Pereira. 7HRULD*HUDOGR3URFHVVR: Primeiros Estudos. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Thomson IOB, p

26 Exercido o direito-de-ação, direito este público incondicionado de movimentar à jurisdição, a outra parte deve ser garantido o direito de defesa, através da defesa de mérito e das defesas excetivas. A ampla defesa compreende o direito a ser informado, a bilateralidade da audiência (contraditoriedade), direito à prova legitimamente obtida ou produzida 35. A bilateralidade de audiência pressupõe ciência dos atos processuais e oportunidade legal de manifestação, limitada pelo prazo. Implica, ainda, direito à prova, legitimamente obtida. Destaca-se que a amplitude de defesa encontra limites temporais, ou seja, não pode ser produzida a qualquer tempo, mas no prazo fixado pela lei. No Estado Democrático de Direito, em que o processo tem VWDWXV constitucional, a ampla defesa apenas será exercida em sua plenitude através da defesa técnica, daí a necessidade da presença do advogado nos diversos procedimentos, já que é ele que tem conhecimento técnico-jurídico capaz de resguardar direito alheio. Todavia, são freqüentes as diversas alterações pelas quais passa o ordenamento jurídico brasileiro, que em nome da efetividade processual, promovem a sumarização da cognição e conseqüente mitigação da ampla defesa e do contraditório, até mesmo dispensando o advogado, 35 TUCCI, Rogério Lauria; TUCCI, José Rogério Cruz e. &RQVWLWXLomRGHHSURFHVVRUHJUDPHQWRVHJDUDQWLDV FRQVWLWXFLRQDLVSão Paulo: Saraiva,

27 não obstante o disposto no art. 133 da Constituição da República 36, em favor da celeridade e economia processual. 'DLVRQRPLD O princípio da igualdade apresenta origem na Revolução Francesa (Estado Liberal), com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que procurou abolir os privilégios que cercavam duas classes sociais, a nobreza e o clero. O direito é aplicável, neste contexto, de modo restrito, sempre no sentido literal da lei, a fim de se obter a segurança jurídica para todos. Alçado a direito fundamental, foi elencado na Constituição da República de 1988, como princípio norteador de todo sistema jurídico, dispondo Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos à vida, à liberdade à segurança e à propriedade [...] 37. Trata-se o princípio da isonomia processual, ora em análise, de uma reafirmação do direito fundamental à igualdade e deve nortear as relações jurídicas, devendo-se fazer presente para que as partes recebam tratamento igualitário e obtenham as mesmas oportunidades simétrica paridade no procedimento. O alcance do referido princípio não é apenas nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, a própria lei não pode ser editada, em desconformidade com a isonomia 38. Assim, destaca LEAL: 36 Art. 133, CR/88: o advogado é indispensável à administração da justiça. 37 BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, MELLO, Celso Antônio Bandeira. &RQWH~GR MXUtGLFR GR SULQFtSLR GD LJXDOGDGH 3. ed. São Paulo: Malheiros,

28 o princípio da isonomia é direito-garantia hoje constitucionalizado em vários países de feições democráticas. É referente lógico-jurídico indispensável do procedimento em contraditório (Processo), uma vez que a liberdade de contradizer no processo equivale à LJXDOGDGHWHPSRUDO de dizer e contradizer para a construção, entre partes, da estrutura do procedimento. 39 O princípio da isonomia processual passa a integrar a garantia do devido processo legal, conforme art. 5º, inciso LIV, da Constituição da República, e destina-se tanto ao legislador quanto ao aplicador da lei, com o objetivo de nivelar os destinatários das mais diversas normas. Vedam-se distinções legislativas que, por diversas vezes, configuram tratamento jurídico desigual. Não só perante a norma posta que se nivelam os indivíduos, mas a própria edição dela sujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas e se por um lado objetiva propiciar garantia individual, por outro tolhe favoritismos 40. Tal dimensão da isonomia, respaldada pelo Estado Democrático de Direito, não pode ser compreendida conforme concepção aristotélica tratar igualmente os desiguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Esse pensamento, conforme acentua GALUPPO, foi desenvolvido por Aristóteles e refere-se à igualdade geométrica. Para a compreensão de igualdade geométrica, é importante entender o conceito de justiça distributiva, compreendida em dar a cada um conforme seu valor. Sobre justiça distributiva, 39 LEAL, Rosemiro Pereira. 7HRULD*HUDOGR3URFHVVR: Primeiros Estudos. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Thomson IOB, p MELLO, Celso Antônio Bandeira. &RQWH~GR MXUtGLFR GR SULQFtSLR GD LJXDOGDGH 3. ed. São Paulo: Malheiros,

29 Ela se baseia num princípio da igualdade geométrica, em que 5/10 equivale a 4/8, que por sua vez equivale a 1/2. Isso significa que os bens comunitários devem ser distribuídos de forma que quem valha para a comunidade 8, deva receber 4, enquanto quem valha 2, deva receber 1, afim de que tais indivíduos sejam igualados através desta espécie de justiça 41. Cada um receberá de acordo com a sua virtude. A justiça distributiva aborda a questão de tratamento comparativo de indivíduos, assim compreendida em dar a cada um conforme seu valor (DUHWKp, ou seja, proporcionalmente àquilo que cada um agregou à comunidade política 42. Dessa concepção resultaria a idéia de que injustiça existiria num caso em que havendo dois indivíduos semelhantes, em condições semelhantes, o tratamento dado a um fosse pior, ou melhor, do que dado ao outro. Se assim fosse entendido, o processo, direito-garantia, legitimador da atividade jurisdicional, passaria a ser concebido como forma de pacificação social, com escopos políticos e metajurídicos 43, realizados pelo juiz, desvirtuando sua função de possibilitar a formação dos provimentos pelas partes em contraditório. Além disso, permitir o tratamento desigual a uma das partes, sob fundamento de alcance da igualdade substancial, é tão somente submeter o processo à jurisdição, esta entendida como o monopólio estatal na aplicação da lei. A simétrica paridade refere-se à igualdade processual, igual oportunidade de dizer e contradizer no processo, sem correlação com a igualdade substancial. 41 GALUPPO, Marcelo Campos.,JXDOGDGHHGLIHUHQoD(VWDGR'HPRFUiWLFRGH'LUHLWRDSDUWLUGRSHQVDPHQWRGH +DEHUPDVBelo Horizonte: Mandamentos, p GALUPPO, Marcelo Campos.,JXDOGDGHHGLIHUHQoD(VWDGR'HPRFUiWLFRGH'LUHLWRDSDUWLUGRSHQVDPHQWRGH +DEHUPDVBelo Horizonte: Mandamentos, p DINAMARCO, Cândido Rangel. $LQVWUXPHQWDOLGDGHGRSURFHVVR7. ed. São Paulo: Malheiros,

30 Ademais, conforme ensina LEAL, é oportuno distinguir isonomia e simétrica paridade, porque esta significa a condição já constitucionalmente assegurada dos direitos fundamentais dos legitimados ao processo quanto à vida digna, liberdade e igualdade (direitos líquidos e certos) no plano constituinte do Estado Democrático de Direito 44. A isonomia processual, pressuposto da democracia, afasta qualquer tipo de privilégio e proíbe quaisquer distinções não autorizadas pelo texto constitucional. Conforme já ressaltado, a Constituição da República de 1988 elencou a isonomia processual como princípio norteador de todo ordenamento jurídico. A partir do momento que uma lei, sob a justificativa de equiparar os sujeitos processuais, estabelece privilégios, passa a desrespeitar a isonomia processual, já que os efeitos produzidos pela situação fática são incompatíveis com o preceito determinado pela norma constitucional igualdade de tratamento às partes no procedimento em contraditório. 44 LEAL, Rosemiro Pereira. 7HRULD*HUDOGR3URFHVVR: Primeiros Estudos. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Thomson IOB, p

31 &DSLWXOR$)D]HQGD3~EOLFDHRSURFHVVR Para que se possa analisar se o princípio da isonomia processual, institutivo do processo 45 no Estado Democrático de Direito, compatibiliza-se com os benefícios concedidos no ordenamento jurídico pátrio à Fazenda Pública, convém entender o alcance dos termos privilégio e prerrogativa. 3UHUURJDWLYDVYHUVXVSULYLOpJLRV Deve-se destacar o conceito jurídico do que seja o termo privilégio e sua aplicabilidade. Assim como outros institutos, a definição de privilégio remonta ao direito romano, referindo-se ao que emana de preceito que dispõe sobre situação individual, seja para punir ou beneficiar, desconsiderando, assim a generalidade, que já a filosofia grega apontava como essência das leis 46. O Estado de Direito atende, necessariamente, ao princípio da reserva legal, fundamental à existência da lei balizadora da interpretação jurídica e referente lógico-jurídico da legitimidade jurisdicional 47. É marcado pela generalidade das leis e de que todos sejam iguais perante estas. A igualdade decorre da própria circunstância de haver leis, o que refuta a idéia de privilégios. 45 LEAL, Rosemiro Pereira. 7HRULD*HUDOGR3URFHVVR: Primeiros Estudos. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Thomson IOB, p MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de DSXG FILHO, Willis Santiago Guerra. 3ULQFtSLRV GD LVRQRPLD H GD SURSRUFLRQDOLGDGHHSULYLOpJLRVSURFHVVXDLVGD)D]HQGD3~EOLFDRevista de processoano 21, n. 82. Abril-junho. 1996, RT. p. 70, 79, LEAL, Rosemiro Pereira. 7HRULD*HUDOGR3URFHVVR3ULPHLURV(VWXGRV. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Thomson IOB,

32 Assim, conclui-se que o sentido primário do princípio da isonomia é negativo, ao vedar quaisquer privilégios e discriminações, sendo o primeiro situações de vantagem não fundadas e o segundo situação de desvantagem 48. Por outro lado, prerrogativas são definidas como situação de superioridade necessária ao exercício da função pública, que pressupõe a supremacia do Estado, para melhor servir a interesses da coletividade. Dentre os princípios determinantes do direito administrativo, destaca-se o princípio da supremacia do interesse público, assim entendido como o fundamento de todo o direito público e que vincula a Administração em todas as suas decisões: o de que os interesses públicos têm supremacia sobre os individuais 49 Contudo, deve-se ressaltar que o princípio norteador do direito administrativo, a primazia do interesse público, não se sobrepõe ao princípio da isonomia processual, considerando o processo como direito-garantia, quando a Fazenda Pública figura como parte no procedimento, à luz do paradigma do Estado Democrático de Direito. 48 MIRANDA, Jorge asxg FILHO, Willis Santiago Guerra. 3ULQFtSLRV GD LVRQRPLD H GD SURSRUFLRQDOLGDGH H SULYLOpJLRVSURFHVVXDLVGD)D]HQGD3~EOLFD.Revista de processoano 21, n. 82. Abril-junho. 1996, RT. 49 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 'LUHLWRDGPLQLVWUDWLYR15 ed. São Paulo: Atlas, p

33 Por outro lado, é comum a classificação dos atos administrativos em atos de império, sendo estes todos aqueles que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impõe obrigatório entendimento 50. Contudo, os atos praticados pela Fazenda Pública, em que esta figura como parte, no procedimento realizado em contraditório, não são atos de império (se é que é possível adotar tal terminologia no Estado Democrático de Direito) aptos a justificar a supremacia do interesse público sobre o privado. No processo, seja legiferante, judicante ou administrativo, as partes são igualadas, independentemente de quem sejam. Sem prejuízo do acima observado, as denominadas prerrogativas processuais, com fundamento na supremacia do interesse público sobre o privado, tornaram-se tradição no ordenamento jurídico brasileiro. Parte da doutrina admite como legítimo o tratamento desigual conferido à Fazenda Pública no procedimento judicial. Pontes de Miranda acredita que os privilégios não estão relacionados à natureza do interesse. Segundo o jurista, o fundamento legal de tal benefício, está em precisarem os representantes de informações e de provas que, dado o vulto dos negócios do Estado, duram mais do que as informações e provas de que precisam os particulares. 51. NERY JUNIOR entende que tal tratamento seria, na verdade, medida de eqüidade, pois trata partes desiguais desigualmente, atuando em prol da igualdade substancial. Entretanto, o 50 MEIRELLES, Hely Lopes. 'LUHLWR$GPLQLVWUDWLYR%UDVLOHLUR 28 ed. São Paulo: Malheiros, p PONTES DE MIRANDA. &RPHQWiULRVDR&yGLJRGH3URFHVVR&LYLO. T. III. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, p

34 interesse público, entendido como interesse puramente estatal, fundado, na maioria das vezes, em razões políticas, não está apto a romper com o princípio da isonomia processual. 3ULYLOpJLRVSURFHVVXDLVSUHVHQWHVQDOHJLVODomRSURFHVVXDO O primeiro Código de Processo Civil a dispor sobre o referido tratamento diferenciado à Fazenda Estadual foi o de Minas Gerais, em Mais tarde, em 1939, a legislação processual ampliou tal benefício para a Fazenda Pública Nacional, Estadual e Municipal 52. As normas infraconstitucionais devem se adequar ao comando constitucional, mormente ao regularem direitos e garantias individuais, entre eles os próprios princípios institutivos do processo destacados em outra oportunidade, evitando-se, assim, a instituição de privilégios aptos a beneficiar determinada parte. É de se observar no Código de Processo Civil e na legislação extravagante, uma diversidade de normas, que institucionalizam uma série de benefícios. Temos assim, diferenciações de prazo, estabelecimento de presunções, dispensas de formalidades e vários pressupostos. Existem, na doutrina, opiniões favoráveis e contrárias à existência do tratamento conferido à Fazenda Pública, sendo que os adeptos da primeira corrente, acreditam tratar-se de prerrogativas, ao passo que os segundos, de privilégios. 52 NERY JÚNIOR, Nelson. 3ULQFtSLRV )XQGDPHQWDLV ± 7HRULD *HUDO GRV 5HFXUVRV 5 ed. rev. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais,

35 Destacam-se, em síntese, os privilégios decorrentes da lei, a serem observados quando a Fazenda Pública atua em juízo; a) Prazos dilatados para defender-se ou recorrer: nos termos do art. 188 do Código de Processo Civil, a Fazenda Pública tem prazo em dobro para contestar e em quádruplo para recorrer. Aplicável também às autarquias e fundações públicas. Para apresentação de embargos à execução, a Fazenda Pública dispõe de prazo de 30 dias (art. 730, CPC); b) Foros privativos: consoante se depreende da leitura dos artigos 108 e 109, da Constituição da República, compete à Justiça Federal o julgamento de causas que envolvam a administração pública federal, seja direta ou indireta, e as empresas públicas federais, sejam em primeira ou segunda instância. A Constituição do Estado de Minas Gerais determina que o julgamento, em grau de recurso, de ação cível que envolva o Estado, o Município e suas entidades da administração indireta, será feito pelo Tribunal de Justiça (art. 106, inciso II, alínea D ); c) Citação e intimação pessoais: como regra geral, a citação dar-se-á via postal. Entretanto, tratando-se de pessoas jurídicas de direito público, a citação deverá ser feita por oficial de justiça (art. 221, inciso II, do CPC). Tal regra é extensiva à intimação dos representantes da Fazenda; d) Não adiantamento ou isenção de custas iniciais ou preparo prévio: as despesas dos atos processuais serão pagas ao final pela parte sucumbente (art. 27, CPC). Outrossim, nas causas de competência da Justiça Federal, a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações são isentas de custas (art. 4º, inciso I da Lei n /96); 35

36 e) Presunção LXULVWDQWXPde veracidade dos seus documentos: a teor do que prescreve o art. 364 do CPC, o documento público, compreendidos estes os judiciais, os notoriais e os administrativos possuem presunção de veracidade (art. 364, CPC). Tal presunção decorre da fé pública dos agentes públicos e é apenas LXULVWDQWXPadmitindo-se sua desconstituição através de declaração judicial (art. 387, CPC), uma vez comprovada sua falsidade ou alteração; f) Execução dos julgados através de procedimento próprio e cumprimento de precatórios: segundo a norma constitucional (art. 100), os pagamentos devidos pela Fazenda Pública seja federal, estadual ou municipal, em virtude de provimento judicial, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação de precatórios; g) Restrição à concessão de liminares contrárias e disciplina própria quanto à tutela antecipada: de acordo com a Lei n /92, impede-se a concessão de liminar que esgote, em todo ou em parte, o objeto da ação, aplicando-se as mesmas restrições quanto à antecipação de tutela, a teor do disposto na Lei n /97; h) Duplo grau de jurisdição: também denominado remessa necessária, nos termos do art. 475, CPC, todas as sentenças proferidas em desfavor da União, do Estado, do Distrito Federal, do Município e das respectivas autarquias e fundações de direito público apenas passam em julgado depois de confirmadas pelo tribunal. Este é objeto do presente trabalho. Pretendendo este estudo ao exame do cabimento da aplicação da remessa necessária às causas em que figurarem como autores ou rés as pessoas jurídicas de direito público Fazenda Pública, restará demonstrado que os benefícios dispensados à União, Estado, Distrito Federal e Município, 36

37 incluindo as autarquias e fundações públicas, constitui verdadeiro privilégio afrontando o princípio constitucional de tratamento isonômico entre as partes. Assim, entende Leal, a inconstitucionalidade de diversos trechos do ordenamento jurídico brasileiro que estabelecem prazos diferentes, foros diferentes, tratamentos pessoais e funcionais, para os sujeitos do processo 53. 2WHUPR)D]HQGD3~EOLFD Com o intuito de abordar aspectos relevantes da remessa necessária, é importante destacar, no presente trabalho, o alcance da expressão Fazenda Pública. A preocupação com o apuro terminológico do atual Código de Processo Civil é destacada por vários doutrinadores, ainda que, em algumas situações, não seja absolutamente perfeito. No que tange aos pronunciamentos do juiz, a terminologia do Código de Processo Civil pode trazer, eventualmente, alguma dificuldade (por exemploarts. 359, 361 e 395), gerando dúvida no momento de interposição do recurso cabível. Outra questão é a utilização da expressão despacho saneador, que na verdade não é mero despacho, mas verdadeira decisão interlocutória, com a apreciação de questões incidentais. 53 LEAL, Rosemiro Pereira.,VRQRPLD SURFHVVXDO H LJXDOGDGH IXQGDPHQWDO D SURSyVLWR GDV UHWyULFDV Do}HV DILUPDWLYDV. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas GeraisAno XXI, nº2, p.139,143,

38 Buscando a precisão terminológica, aparece o vocábulo Fazenda Pública, conceito que pode ser examinado do ponto de vista subjetivo e objetivo 54. Sob o aspecto objetivo, Fazenda Pública abrange o complexo dos recursos (direitos criados pelo legislativo e consignados pelo orçamento) e obrigações financeiras do Estado, decorrentes de permissão legal ou prévia autorização do orçamento. No que se refere ao aspecto subjetivo, confunde-se com a pessoa jurídica de direito público, aproximando-se do conceito de Administração Financeira, que objetiva a consecução da atividade financeira, através das administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, conforme art. 37, inciso XXII, da Constituição da República. Ainda que o termo Fazenda Pública esteja relacionado ao órgão da administração pública responsável pelos aspectos patrimoniais do Estado, bem como pela arrecadação e fiscalização dos tributos, o Código de Processo Civil utilizou o termo de forma mais ampla, abrangendo o Estado em juízo 55, a significar a Administração direita e indireta, autarquias e fundações dos entes federados. Tal expressão é utilizável mesmo em procedimentos judiciais que não cuidem de matéria estritamente fiscais ou financeiras, sendo cabível, em qualquer causa na qual o Poder Público tenha interesse. Segundo MEIRELLES, a Administração Pública quando ingressa em juízo por qualquer de suas entidades estatais, por suas autarquias, por suas fundações públicas ou por seus órgãos que 54 TORRES, Ricardo Lobo. &XUVRGHGLUHLWRILQDQFHLURHWULEXWiULRatual. 11 ed. Rio de Janeiro: Renovar, VIANA, Juvêncio Vasconcelos. ([HFXomRFRQWUDD)D]HQGD3~EOLFDSão Paulo: Dialética, p