Contratos de Construção: prevenção de litígios e novas tendências em resolução de disputas. Flávio Spaccaquerche Thiago Moreira

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1 Contratos de Construção: prevenção de litígios e novas tendências em resolução de disputas Flávio Spaccaquerche Thiago Moreira

2 Turner & Townsend overview 1946 Fundação + 70 anos experiência % 8/10 Países Apoiamos programas e projetos em 130 países Escritórios Um negócio global Faturamento regional Mais da metade de nosso faturamento é gerado fora do Reino Unido Satisfação do cliente Padrão de excelência com nossos clientes Setores Propriedade Colaboradores Infraestrutura Recursos Naturais Turner & Townsend A base do nosso sucesso Fazendo a diferença em mineração 2

3 Nosso modelo de serviço Estruturação de programas Gerenciamento de Programas Gerenciamento de projetos Gestão de custos Suprimentos e contratos Controles de projeto Saúde e segurança Tecnologia e análise de dados Turner & Townsend making the difference 3

4 Nossos Serviços Estruturação de programa Desenvolver estratégia, capacitação e o plano de execução adequados para maximizar resultados. Gestão de custos Condução e proteção dos seus interesses financeiros do início ao fim. Saúde e segurança Incorporar as estratégias e a cultura que propiciem um ambiente de trabalho saudável e seguro. Gerenciamento de programas Visão ampla Conduzir e controlar os melhores resultados e ter a confiança de que o programa esta sob controle. Suprimentos e contratos Desenvolver e gerir estratégias de suprimentos e contratos para obter os melhores resultados do mercado. Tecnologia e análise de dados Empregar a tecnologia, dados e informação para melhorar o desempenho e apoiar a tomada de decisão Gerenciamento de projeto Entregar projetos através de um planejamento eficaz, equipe adequada e controles rigorosos. Controles de projeto Aplicar controles consistentes a partir de uma referencia clara, para monitorar o desempenho do projeto. Advisory Consultoria independente para maximizar os resultados do seu negócio Turner & Townsend making the difference 4

5 Gerenciamento de contratos e disputas Negociação de contratos e Seleção de atribuições fornecedore 5 s 4 Contrato e estrutura comercial 3 Contratos 2 Estratégias de suprimentos Gerenciamento de supply chain 6 1 Entendendo as necessidades comerciais Desenvolviment o de disputa Análise estratégica Serviços de contratos 4 3 Apoio a gestão de processos 5 Resolução 2 6 Resolução de oportunidades Litigio e arbitragem 1 Avaliação de pleito Entendendo as questões de disputas Estrutura do contrato 4 3 Apoio à negociação 5 Gestão 2 Estratégia de pleito Escalação de disputas 6 1 Gerenciamento de Contrato Turner & Townsend making the difference 5

6 Temas 1. Elaboração e Gestão de Contratos 2. Análise de Risco 3. Pré-Contencioso: Notificações, Negociações e Acordos 4. Arbitragem 6

7 Fluxograma de Prevenção e Resolução de Litígios Elaboração e análise da minuta do contrato Gestão de Claims Análise de Risco e Custo-Benefício de Claims Aplicação dos precedentes Realização de workshops Manuais de Gestão dos trabalhos Negociações para acordos Dispute Boards (DBs) Pré-contencioso Trocas de Notificações Arbitragem Controvérsia não solucionada Negociação de claims (incluindo Mediação) DBs Celebração de acordos

8 Tipos de contrato EPC / EPCM Design-build Preço Máximo Garantido (PMG) Preço global Custo + administração Custo (*do contrato) Contratos ajudam a determinar (i) risco e, quando este risco se transforma em um problema, (ii) Quem paga? Risco Turner & Townsend making the difference 8

9 1. Elaboração e Gestão de Contratos

10 1. Prevenindo Litígios na Elaboração e Gestão do Contrato Questões a serem observadas quando da elaboração da minuta do Contrato: A. Natureza Jurídica do Contrato: (EPC, GMP, EPCM etc.). B. Alocação de Risco vis-à-vis o procurement method. C. Procedimento de solicitação de claims. D. Cláusula de resolução de disputas: i. Observar as partes vinculadas à cláusula compromissória. ii. Atenção quando há múltiplos contratos relacionados e múltiplas partes. iii. Atenção para compatibilização de procedimento autocompositivo antes da arbitragem (ex.: negociação, mediação, independente expert ou dispute boards). Também é possível prevenir litígios durante a gestão do Contrato. A. Realização de workshops para compreensão das estrutura contratual. B. Elaboração de Manuais de Gestão dos Trabalhos e de claims durante a obra. C. Negociações para acordos pontuais no curso da obra. D. Dispute Boards. 10

11 Exemplo 1 Contrato BOP EPC Open Book (GMP). Dono da obra entendia que era um EPC Turn-Key / Lump Sum. Na visão do Epecista, seria um EPCM. Logo, todas as melhorias feitas poderiam ser cobradas ao final das obras, na medida que em que ao final haveria um encontro de contas se limitação. Complexo sistema Open Book com Line Items Não observado na execução das obras. Resultado: Arbitragem complexa onde se discute mudanças de escopo, atrasos, etc. 11

12 Exemplo 2: Cláusulas Compromissórias Grupo Empresarial A Grupo Empresarial B Subsidiária A Subsidiária B Subsidiária C Prestação de Serviços Prestação de Serviços Prestação de Serviços Prestação de Serviços Subsidiária D Subsidiária E Subsidiária F Subsidiária G 12

13 Exemplo 2: Cláusulas Compromissórias Grupo Empresarial A Grupo Empresarial B Subsidiária A Subsidiária D Subsidiária B Subsidiária C C&V de Equipamento Subsidiária E Subsidiária F Subsidiária G 13

14 Exemplo 2: Cláusulas Compromissórias Grupo Empresarial A Grupo Empresarial B Subsidiária A Subsidiária B Subsidiária C PO para Peças Sobressalentes PO para Peças Sobressalentes PO para Peças Sobressalentes Subsidiária D Subsidiária E Subsidiária F Subsidiária G 14

15 Prestação de Serviços C&V de Equipamento PO para Peças Sobressalentes Pré-arbitragem: Negociações por Senior Officers Arbitragem: ICC, em Português, 3 árbitros, com sede no Rio de Janeiro, aplicando lei Brasileira. Pré-arbitragem: Negociações por Senior Officers Arbitragem: ICC, em Português, se disputa for maior do que 1M, 3 árbitros, mas se for menor do que 1M, 1 árbitro, com sede no Rio de Janeiro, aplicando lei Brasileira. Pré-arbitragem: N/A Arbitragem: ICC, em Inglês, 3 árbitros, com sede em Paris, França, e aplicando a lei Suíça. Cláusulas incompatíveis! 15

16 2. Risk Assessment

17 2. Risk Assessment O que é? Opinião isenta e imparcial sobre os riscos relacionados à disputa para subsidiar decisões estratégicas. Como é? Pode ter viés tanto técnico quanto jurídico o ideal é que tanto advogados quanto consultores técnicos façam a análise sob as duas perspectivas. Quais os objetivos? Dar uma opinião isenta e técnica sobre os claims. Promove uma análise de custo-benefício de eventuais medidas disponíveis para resolução da demanda. Dá suporte ao departamento jurídico. Auxilia o cliente na tomada de decisão. Resultados? Propicia negociações, acordos e, em casos de arbitragem, uma disputa com risco mais controlado. 17

18 Exemplo Contrato de construção de subestação coletora-elevadora para Parque Eólico. Dona da obra se recusava a realizar o pagamento do preço contratual sob o fundamento de que a contratada havia agido com culpa grave na prestação dos serviços. Realizamos o risk assessment para subsidiar o cliente nas negociações com o contratante e na tomada de decisão para começar ou não uma arbitragem. Resultado: com base nisso, o cliente não aceitou uma proposta de acordo e o risk assessment subsidiou a arbitragem, a qual lhe foi bastante favorável. 18

19 Estudo de caso datacenter Datacenter PMG Contribuições do dono expertise Projeto arquitetônico atrasado Fornecedor estrangeiro Construtora contratada com projeto incompleto e fornecedor inexperiente Gerenciadora Dono Como arrumar? Arquiteto Fornecedor modular Construtora Tipo de contrato Resolver projeto antes da licitação Turner & Townsend making the difference 19

20 3. Pré-Contencioso

21 3. Pré-contencioso Em complemento ao risk assessment, o chamado pré-contencioso comporta: A. Elaboração de notificações. B. Negociação de claims. C. Representação em procedimentos pré-arbitrais (ex.: negociação, mediação, independent experts e dispute boards). Resultado: é possível conduzir a gestão do claim de forma mais eficiente; buscar soluções criativas para evitar disputas; e subsidiar uma eventual disputa. 21

22 Exemplo Tema: mudança de escopo em desacordo com o procedimento contratual. Discussão sobre aprovação ou não na mudança da especificação técnica do motor em EPC para construção de embarcações. Problemas: Valor em discussão pequeno, que não justificava uma arbitragem longa. Partes emocionalmente envolvidas. Diferenças culturais. Nosso auxílio: risk assessement, notificações e negociação/mediação. Resultado: celebração de acordo. 22

23 4. Arbitragem Em arbitragens de construção envolvendo contratos complexos, os principais problemas são: A. Volume de claims e pedidos contrapostos. B. Volume de documentação técnica e não-técnica. C. Complexidade técnica. D. Necessidade de extensa e complexa perícia. E. Falta de conhecimento técnico de advogados de contencioso. Como consequência, as arbitragens de construção costumam ter um custo maior e longa duração (2-4 anos, em média). É possível pensar em cláusulas mais flexíveis, com arbitragens expeditas (p. ex. CCI). 23

24 Estudo de caso usina hidroelétrica Contrato de fornecimento Cliente responsável pela engenharia e montagem Proposta corrida Negociações corridas Contrato com muitos anexos de documentos não contratuais Indefinição Como arrumar? um grama de prevenção, vale um quilo de cura Turner & Townsend making the difference 24

25 SÃO PAULO PAULISTA Al. Joaquim Eugênio de Lima São Paulo SP Brasil T SÃO PAULO FARIA LIMA Rua Campo Verde 61 3º andar São Paulo SP Brasil T BRASÍLIA SHS Q6 Bloco C Cj. A sala Brasília DF Brasil T RIO DE JANEIRO Praia do Flamengo º andar Rio de Janeiro RJ Brasil T NEW YORK 712 Fifth Avenue 26 th floor New York NY USA T LONDON 5 th floor, 32 Cornhill London UK EC3V 3SG T 44 (0)

26 Turner & Townsend Consultoria Limitada Rua Olimpíadas, o andar Vila Olímpia São Paulo SP Brasil t: +55 (11) e: aaron.fuchs@turntown.com Turner & Townsend Consultoria Limitada. Este conteúdo é apenas para fins de informação geral e não pretende constituir uma assessoria profissional. Não fazemos nenhuma representação e nem oferecemos qualquer garantia expressa ou implícita e não seremos responsáveis por quaisquer perdas ou danos decorrentes da consideração às informações contidas neste documento Não deve ser citado, referido, utilizado por ou distribuído a terceiros, no todo ou em parte sob qualquer forma, incluindo verbalmente, sem a nossa expressa autorização escrita, e não assumimos qualquer responsabilidade de qualquer natureza pelo uso deste, por qualquer outra parte. 26

27 Recuperação Avaliação inicial e linha de base Introdução Análises Relatório provisório Estágio 01 Estágio 02 Estágio 03 Estágio 04 Definir competências Ler, revisar histórico e estabelecer avaliação de base e critérios Solicitar relatórios específicos e documentos da equipe do projeto Realizar reuniões iniciais com as equipe de projeto e gerenciamento Investigação inicial do custo atual planejado e a posição do cronograma Investigação de relações contratuais, responsabilidades e desempenho Avaliação da gestão de riscos e alocação Identificar os riscos, problemas e ações Apresentar um relatório à equipe do projeto Contribuições sobre o projeto (opcional) Estágio 05 Revisar o relatório provisório para acomodar o grupo de comentários Apoiar os membros da equipe do projeto (1 a 1 e em equipes) Apresentação do relatório final Estágio 06 Recomendações, apresentação de relatório final e emissão de documento Apreciar liderança do projeto da posição interna Decisões sobre o plano e a estratégia comercial Relatório final produzido tipicamente a cada quatro à seis semanas Turner & Townsend making the difference