Princípios da execução

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1 Princípios da execução 01 Introdução O estudo dos princípios para qualquer ramo do direito sempre se mostrou de essencial importância, considerando-se que tanto o legislador na elaboração das normas gerais e abstratas, como o operador do direito na sua interpretação e aplicação prática, devem levar em considerações os princípios que regem o ordenamento jurídico. 1 Na análise de um processo específico como a que nos propomos fazer com relação ao processo de execução, tem maior importância os princípios específicos sobre o tema, em detrimento dos princípios processuais gerais, sendo justamente esses que serão objeto de nossas considerações. Além da inegável importância do estudo dos princípios para a melhor compreensão dos fenômenos processuais, é importante ressaltar que no campo do processo executivo percebem-se mudanças de mentalidade e modificações legislativas que fazem com que a análise de tradicionais princípios deva ser feita sob uma nova ótica. Alguns, inclusive, vêm sua condição de princípios ameaçados, tantas são as exceções amplamente aceitas na praxe forense a eles. Justamente essa nova realidade da execução que nos motivou a elaboração do presente texto, que busca tão somente uma indicação das modernas propostas referentes à interpretação de tradicionais princípios do processo executivo. 02 Autonomia 1 Nesse sentido as lições de Gisele Santos Fernandes Góes, Princípio da proporcionalidade no processo civil, São Paulo, Saraiva, 2004, pp. 16/17: Existe a convergência entre os doutrinadores no sentido de que os princípios ocupam posição de relevo no sistema jurídico, uma vez que são gerais e assentam as suas orientações, perfazendo-se como guias do ordenamento para a interpretação e aplicação das normas jurídicas, seja para dar coerência geral ao sistema (Jorge Miranda), seja para transparecer sua contingência constante (Helenilson Cunha Pontes).

2 Esse tradicional princípio do processo executivo deve ser analisado nos dias atuais levando-se em conta as transformações sofridas pelo Código de Processo Civil, em especial àquelas promovidas com relação à forma de execução do mais clássico dos títulos executivos judiciais; a sentença civil condenatória (art. 584, I, CPC). A doutrina arrola o princípio da autonomia dentre os princípios do processo de execução, fazendo crer que, ainda hoje, este é o princípio que revela a relação existente entre processo de conhecimento e processo de execução. A modificação das estruturas processuais propugnadas pelas reformas, no entanto, realçou a existência de situações em que cognição e execução se realizam na mesma relação jurídico-processual, que antes figuravam como mera exceção ao princípio da autonomia da execução perante a cognição. (José Miguel Garcia Medina, Execução civil princípios fundamentais, São Paulo, RT, 2002, p. 190) A lição tradicional ensina que o processo de execução se desenvolve de forma autônoma, constituindo um ente à parte dos processos de conhecimento e cautelar. Entende-se, portanto, que o processo de execução não pode ser considerado como mero ciclo final do processo de conhecimento. Tanto assim que a relação jurídica formada no processo de execução poderá ser diferente daquela formada no processo de execução (vide o caso da legitimação ordinária superveniente). Frise-se que estamos tratando do processo de execução, e não da fase de execução (art. 461 (obrigações de fazer/não fazer), 461-a (obrigações de entrega de coisa), e com a aprovação de Projeto de Lei que se encontra na Câmara também referente às obrigações de pagar quantia certa 2 ), que inclusive parcela da doutrina prefere chamar de fase de satisfação - para evitar indevidas confusões - já que naturalmente nesse caso não haverá autonomia. 2 Para uma análise do Projeto de Lei que foi batizado como cumprimento de sentença, consultar SÉRGIO SHIMURA, Cumprimento de sentença, pp. 241/251 e OLAVO DE OLIVEIRA NETO, Novas perspectivas da execução civil cumprimento da sentença, pp. 183/202, ambos in Execução no processo civil novidades & tendências, coord. Sérgio Shimura e Daniel Amorim Assumpção Neves, São Paulo, Método, Ainda Cássio Scarpinella Bueno, Ensaio sobre o cumprimento das sentenças condenatórias, in Revista de Processo nº 113, São Paulo, RT, 2004, pp. 22/76.

3 A justificativa para a autonomia do processo executivo como inicialmente imaginado pelos doutrinadores que trataram do tema encontrava-se alicerçada em duas justificativas fundamentais: (a) a diversidade de atividades jurisdicionais (no processo de conhecimento atividades cognitivas; no processo de execução atividades práticas e materiais) e (b) os diferentes objetivos traçados para cada uma dessas atividades (no processo de conhecimento reconhecer o direito do autor e, dependendo do caso, constituir uma nova relação jurídica ou condenar o réu; no processo de execução satisfazer o direito do exequente) 3. Lembrava-se também a formação de uma nova relação jurídica processual, independente daquela formada no processo de conhecimento, conforme já aventado. Leonardo Greco indica sete características formais que confirmariam a autonomia do processo de execução como regra no processo civil brasileiro: 1ª a admissibilidade de execução por título extrajudicial ou por condenação criminal, sem processo civil de conhecimento anterior; 2º a possibilidade de que as partes na execução não sejam as mesmas do processo de conhecimento, como ocorre, por exemplo, na hipótese de execução contra o fiador judicial; 3º a impossibilidade de extinção do processo no lapso de tempo que medeia entre o trânsito em julgado da sentença condenatória e o início da execução, porque não há processo pendente; 4º a perda da eficácia da medida cautelar concedida no curso do processo de conhecimento, se a execução não for instaurada logo após o encerramento daquele; 5º a prescrição da execução se entre o término do processo de conhecimento e a instauração do processo de execução decorrer o prazo de prescrição da ação previsto em lei; 6º a necessidade de nova citação na execução 7º a necessidade de iniciativa originária do autor, não podendo ser instaurada ex officio (a execução) 4 3 Cfr. Enrico Tullio Liebman, Processo de Execução, 4ª ed., São Paulo, Saraiva, 1980, pp. 37/38. 4 Cfr. O processo de execução, vol. I, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, pp. 169/170.

4 Respeitando-se a opinião dos doutrinadores que continuam a ver na autonomia um princípio do processo de execução, é necessário se observar que renomados doutrinadores acreditam que tal princípio não mais se justifica, devendo ser repensado, permitindo-se sempre que possível uma mera fase de execução em detrimento do processo autônomo. Essa visão, inclusive, não é nova, mas somente contemporaneamente passou a ser prestigiada pelo legislador. Humberto Theodoro Jr., em obra lançada no distante ano de 1987, já apontava as razões que demonstravam ser injustificada a manutenção da autonomia da execução de sentença, e as vantagens que o afastamento de tal princípio traria ao ordenamento processual. Para o doutrinador mineiro cinco razões principais demonstrariam a inadequação de se exigir que a satisfação de um direito reconhecido judicialmente se desse por via de um processo autônomo: a) a pretensão que justifica a prestação jurisdicional não comporta a falsa dissociação em pretensão de condenar e pretensão de executar. na realidade, só há uma pretensão: a de compelir o devedor à prestação por inadimplência; b) se a lide real não se compõe apenas com a sentença condenatória, tem o órgão judicial, para atingir o desiderato da pacificação social, que prosseguir através de atos que tornem efetiva a restauração da ordem jurídica violada; c) se a condenação não basta para pacificar a lide, e necessária ainda se faz a atuação executiva, razão não há para encerrar-se a função jurisdicional com a sentença de mérito e exigir que o credor proponha outra ação para levar o órgão judicial a executar sua própria ordem de condenação; d) as nulidades ou ilegalidades do processo de conhecimento jamais seriam motivo para exigir a execução completa, apenas com o fito de ensejar embargos do devedor, pois outros meios há de se defender contra tais vícios, fora e dentro do processo executivo; e) na verdade, a execução, como processo autônomo e completo, só se justifica na cobrança dos títulos extrajudiciais, porque equiparados à sentença, dispensam a fase de cognição e já autorizam o início da atividade jurisdicional no estágio da realização prática do direito ao credor, sem perder tempo com sua definição ou acertamento 5 Concordamos quase que integralmente com os argumentos acima expostos, discordando parcialmente tão somente do último deles, que afirma ser o processo 5 Cfr. A execução de sentença e a garantia do devido processo legal, Rio de Janeiro, Aide, 1987, pp. 253/254.

5 autônomo de execução somente justificável para a execução dos títulos extrajudiciais. É importante lembrar que ainda que se busque um sincretismo maior entre o processo de conhecimento e o de execução, existem títulos judiciais previstos pelo art. 584, CPC, que sempre demandarão a existência de um processo autônomo de execução: sentença penal condenatória transitada em julgado (art. 584, II, CPC); sentença estrangeira homologada pelo stf (antes da EC 45) ou stj (depois da EC 45) (art. 584, IV, CPC); sentença arbitral (art. 584, VI, CPC). Após indicar as razões que demonstrariam a inadequação da exigência da autonomia para a satisfação dos direitos reconhecidos judicialmente o autor mineiro passa a elencar as vantagens da existência de um processo sincrético, com uma fase de conhecimento seguida por uma fase satisfativa: a) a eliminação da propositura da execução forçada de sentença em nova petição inicial do credor; b) a eliminação da citação executiva: na própria sentença seria feita a assinatura do prazo para pagamento, o qual, ultrapassado sem comunicação ou prova de resgate, acarretaria a automática expedição do mandado de imissão de posse, se a condenação for de entrega de coisa, ou de penhora, se de pagamento de dinheiro; c) desaparecerão os embargos à execução, porque sendo único o processo, toda a matéria de defesa terá de ser produzida obrigatoriamente antes da sentença, como hoje ocorre com as ações possessórias e com as de despejo. com isso desapareceriam, também, os embargos de retenção; d) a prova de pagamento ou de outra causa de extinção da dívida, para encerramento da execução, será feita por meio de simples petição do executado. só em casos de alta complexidade, o juiz remeterá as partes para as vias ordinárias, sem, contudo, suspender a execução; e) as alegações de nulidade do processo de execução, ou da sentença exeqüenda, quando se tratar de nulidade de pleno iure, que prescinde da ação rescisória, serão argüidas, também, por simples petição do executado, enquanto não ultimada a execução; f) sem efeito suspensivo, poder-se-iam admitir apenas embargos à arrematação, se o processo chegasse ao final expropriativo, sem atentar-se para alguma nulidade ocorrida nos próprios atos executivos, e contra a qual não tivesse ocorrido a preclusão; g) para maior prestígio e maior eficácia da condenação, principalmente nos casos de dívida de dinheiro, poder-se-ia privar a apelação do efeito suspensivo, o que permitiria, logo após a sentença, a penhora, e eliminaria o risco de inutilizar-se a condenação, na demora da tramitação recursal, pela superveniência de insolvência do devedor ou algum ato fraudulento dele. 6 6 Cfr. A execução de sentença e a garantia do devido processo legal, op. cit., pp. 254/255.

6 Nos parece que tanto o legislador quanto o operador do direito tendem a afastar o princípio da autonomia do processo de execução sempre que a busca da satisfação do direito possa ser realizada no próprio processo em que esse direito foi reconhecido, como mera fase de satisfação 7. O próprio conceito de autonomia dos processos e não só o de execução passa por sentida crise atualmente, havendo forte corrente doutrinária que defende um sincretismo total entre os processos previstos pelo ordenamento processual, imaginando-se que num mesmo processo seja possível a realização de atos cognitivos, executivos e cautelares. Cumpre apontar, inclusive, corrente doutrinária que entende que após o advento do art. 273, 7º, CPC, que trata da fungibilidade da tutela antecipada com a tutela cautelar, a autonomia do processo cautelar já não mais se justificaria. (Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier 8 ; J.E. Carreira Alvim 9 ; Marcus Vinicius Rios Gonçalves 10 ; Joaquim Felipe Spadoni 11 ; Fredie Didier Jr. 12 ; Juvêncio Vasconcelos Viana 13 ) Esclareça-se, com relação ao tema, não ser essa a nossa opinião diante da inovação legislativa, nos parecendo que a concessão de medida cautelar quando requerida tutela antecipada pelo autor, além de preencher os requisitos típicos da tutela cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora), deve também preencher os requisitos 7 Faz interessante observação a respeito do princípio da autonomia José Miguel Garcia Medina, Execução civil, op. cit., p. 216: Como se assinalou no item 1., retro, é comum que o ordenamento jurídico preveja exceções a um princípio jurídico. A evolução de um sistema jurídico, no entanto, pode determinar que exceções eventualmente existentes num ordenamento jurídico se desenvolvam fecundamente, de modo a se poder considerar, diante de tal fenômeno, não se estar mais diante de meras exceções, senão diante de um novo princípio jurídico. 8 Breves comentários à 2ª fase da reforma do Código de Processo Civil, 2ª ed., São Paulo, RT, 2002, pp. 59/60. 9 Código de Processo Civil reformado, 5ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2003, p Novo curso de direito processual civil, vol. 1, São Paulo, Saraiva, 2004, pp. 305/ Fungibilidade das tutelas de urgência, in Revista de Processo nº 110, São Paulo, RT, 2003, pp. 90/ A nova reforma processual, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 2003, pp. 87/ A antecipação de tutela de acordo com a lei /2002, in Revista Dialética de Direito Processual nº 02, São Paulo, Dialética, 2003, p. 54.

7 tradicionais da fungibilidade (dúvida fundada e inexistência de erro grosseiro). Trata-se, portanto, de situação excepcional de exceção ao princípio da autonomia do processo cautelar, como já tivemos oportunidade de afirmar 14. (Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart 15 ; Joel Dias Figueira Jr. 16 ; Luiz Orione Neto 17 ). De qualquer forma não se pode negar que o princípio da autonomia dos processos em geral, e mais claramente o princípio da autonomia do processo de execução vêm sofrendo seguidas flexibilização, rumando o processo civil brasileiro para a construção, sempre que possível, de um processo sincrético absoluto, em que o juiz possa exercer atividades de qualquer natureza Nulla executio sine titulo Não há execução sem título que a embase (nulla executio sine titulo), já que no processo executivo, além de se permitir a invasão patrimonial do executado por meio de atos materiais praticados pelo juiz (p. ex., penhora, busca e apreensão, imissão na posse), esse é colocado numa situação processual desvantajosa com relação ao exequente. Assim, exige-se a existência de título executivo, que demonstra ao menos uma probabilidade de que o crédito exeqüendo efetivamente exista. Nesse sentido as lições de Cândido Rangel Dinamarco: A exigência de título executivo, sem o qual não se admite a execução, é consequência do reconhecimento de que a esfera jurídica do indivíduo não deve ser invadida, senão quando existir uma situação de tão elevado grau de probabilidade de existência de um preceito jurídico material descumprido, ou de tamanha preponderância de outro interesse sobre o seu, que o risco de um 14 Nova reforma processual civil, São Paulo, Método, 2003, pp. 128/ Manual do processo de conhecimento, 2ª ed., São Paulo, RT, 2003, p Comentários à novíssima reforma do CPC, Rio de Janeiro, Forense, 2003, pp. 120/ Processo cautelar, São Paulo, Saraiva, 2004, pp. 67/69.

8 sacrifício injusto seja, para a sociedade, largamente compensado pelos benefícios trazidos na maioria dos casos. 18 Correlato ao princípio de que não pode existir execução sem título, há outro que deve ser lembrado: o da tipicidade dos títulos executivos (nulla titulus sine lege). Significa dizer que o elenco de títulos executivos, contido no Código de Processo Civil ou em leis extravagantes, constitui numerus clausus, sendo, portanto, restritivo, o que impossibilita ao operador do direito criar títulos executivos que não estejam previstos em lei como tal. Nem mesmo a vontade dos participantes da relação jurídica de direito material possibilita a formação de um título executivo, diferentemente de outros ordenamentos processuais, como o alemão. Assim, mesmo que os contratantes celebrem um contrato e dispensem expressamente a assinatura das testemunhas, afirmando em cláusula contratual estarem formando um título executivo, o contrato não será instrumento apto a ensejar o processo executivo. Da análise conjunta desses dois princípios surge interessante questão envolvendo a execução de decisões interlocutórias, em especial aquelas que concedem uma tutela antecipada (art. 273, CPC). Se por um lado não se admite a execução sem título, e de outro somente será título àquilo que como tal estiver expressamente previsto em lei, como seria possível à parte a busca da satisfação fática de seu direito obtido em sede de antecipação de tutela, considerando-se que nem no Código de Processo Civil e nem em qualquer lei extravagante a decisão interlocutória consta como título executivo? Parte da doutrina entende que nesse caso haveria uma exceção ao princípio da nulla executio sine titulo, admitindo-se que atos executivos sejam praticados ainda que inexistente o título executivo. Fala-se, inclusive, no tocante a necessidade de existência de título executivo como instrumento a permitir atos materiais na busca da satisfação fática do direito, a convivência de dois princípios: o da nulla executio sine titulo e o 18 Cfr. Execução civil, 6ª ed., São Paulo, Malheiros, 1998, pp. 457/458.

9 princípio da execução sem título permitida. 19 Não nos parece, entretanto, que esse seja o melhor entendimento sobre o tema, embora reconheçamos que o suposto problema exige uma explicação convincente diante de sua larga aplicação prática. Nos perfilhamos com outra corrente doutrinária, que entende que no termo sentença condenatória, prevista no art. 584, I, CPC, está abrangido qualquer pronunciamento judicial de conteúdo condenatório, inclusive as decisões interlocutórias. Afirma-se que em 1973 o legislador não imaginava a possibilidade de decisões interlocutórias necessitarem de execução, daí a redação restritiva do dispositivo legal acima citado. Diante de uma nova realidade gerada pelo art. 273, CPC, o termo sentença condenatória já não é mais apto a descrever todas as hipóteses de pronunciamentos decisórios do juiz que demandavam satisfação, o que passou a exigir uma interpretação mais ampliativa de seu conteúdo Patrimonialidade Costuma-se dizer que a execução será sempre real, e nunca pessoal, em razão de serem os bens do executado os responsáveis materiais pela satisfação do direito do exequente. Não existe no direito brasileiro, e nem em qualquer ordenamento moderno que se tenha conhecimento, satisfação na pessoa do devedor, como existia na antiga Lei das XII Tábuas, que choca o leitor ao estabelecer que em determinadas condições seria possível dividir o corpo do devedor em tantos pedaços quantos sejam os credores ou ainda vender o devedor a um estrangeiro, além do Tigre, o que 19 Essa a opinião de José Miguel Garcia Medina, A execução da liminar que antecipa efeitos da tutela sob o prisma da teoria geral da tutela jurisdicional executiva o princípio da execução sem título permitida, in Processo de Execução, coord. Sérgio Shimura e Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo, RT, 2001, pp. 509/535 e Luiz Guilherme Marinoni, Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença, 4ª ed., São Paulo, RT, 2000, p. 22 e ss. 20 Nesse sentido Araken de Assis, Manual do processo executivo, 7ª ed., São Paulo, RT, 2001, p. 146; SÉRGIO SHIMURA, Título executivo, São Paulo, Saraiva, 1997, p. 209; Paulo Henrique dos Santos Lucon, Eficácia das decisões e execução provisória, São Paulo, RT, 2000, pp. 228/229.

10 significaria ou morte ou vida de extrema penúria, considerando que além do Tigre estavam os fenícios, inimigos capitais dos romanos. A prisão civil, prevista em nossa Constituição Federal para os casos de devedor inescusável e voluntário de alimentos e de depositário infiel (a par da discussão da permanência dessa possibilidade de prisão em razão do Pacto de San José da Costa Rica), não é exceção a regra da patrimonialidade da execução. A prisão, nesses casos, não é meio de satisfação do direito do credor, servindo simplesmente como forma de coerção psicológica do mesmo para que cumpra sua obrigação. É, portanto, uma forma de execução indireta, que por sua violência resta limitada a excepcionais situações, com expressa previsão constitucional. Parece ter entendimento contrário a esse respeito o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Teori Albino Zavaski, para quem atualmente, no direito brasileiro, há apenas resquícios da execução pessoal, limitados à prisão civil como meio de coação para obter o pagamento da prestação alimentícia e o cumprimento dos deveres de fiel depositário. 21 A proibição de que o corpo do devedor responda por suas dívidas, reservando-se tal garantia a seu patrimônio, é vista como representação da humanização que o processo de execução adquiriu durante seu desenvolvimento histórico, desde o direito romano, abandonando gradativamente a idéia de se utilizar a execução como forma de vingança privada do credor. A doutrina que enfrentou o tema é unânime em apontar que a Lex Poetelia, do ano 326 a.c., representou o início da transformação da responsabilidade pessoal para a patrimonial. 22 Passou-se a proibir a morte e o acorrentamento do devedor, a se prever de forma institucionalizada a satisfação do 21 Cfr. (Processo de execução parte geral, 3ª ed., São Paulo, RT, 2004, p. 111). Compartilhando desse entendimento Araken de Assis, Processo de Execução, op. cit., p Nesse sentido Paulo Henrique dos Santos Lucon, Embargos à execução, São Paulo, Saraiva, 1996, p. 18.

11 crédito mediante a prestação de trabalhos forçados, o que, se hoje em dia parece inaceitável, à época representou grande avanço. A idéia de vingança privada, entretanto, ainda continuava fortemente arraigada na mentalidade romana da época. É interessante notar que mesmo dentro da responsabilidade patrimonial, que veio a se verificar de forma mais concreta no período clássico e pós-clássico do direito romano, houve uma evolução. Basta lembrar que a bonorum venditio representava uma execução universal e coletiva, na qual o devedor respondia por sua dívida com a integralidade de seu patrimônio, em procedimento muito parecido com a atual falência e insolvência civil. A partir do advento do período clássico (com os novos institutos aí previstos) passou-se em alguns casos a limitação patrimonial, com o valor dos bens expropriados correspondente ao da dívida, o que se aproxima de nosso atual esquema de responsabilidade na atual execução forçada. É preciso observar, ainda, que o desenvolvimento humanista da execução não se deteve nesse ponto de limitar a responsabilidade patrimonial ao valor da dívida, progredindo até ser criada a impenhorabilidade de bens. Atualmente existem bens que apesar de pertencerem ao patrimônio do devedor, não respondem por suas dívidas, já que a lei os considera impenhoráveis (art. 649 absolutamente impenhoráveis; art. 650 relativamente impenhoráveis). Também há bens que, apesar de não mais estarem no patrimônio do devedor, respondem pela dívida, sempre que tenham sido transferidos em fraude. Por fim, há ainda situações em que bens de terceiros (meros responsáveis) e não do devedor, respondem pela dívida desse segundo Resultado (desfecho único) 23 Com relação ao exagero quanto a impenhorabilidade de bens levando à frustração da tutela executiva, consultar Daniel Amorim Assumpção Neves, Impenhorabilidade de bens análise com vistas à efetivação da tutela jurisdicional, pp. 47/80 e Guilherme Freire de Barros Teixeira, A penhora de salários e a efetividade do processo de execução, pp. 115/142, ambos in Execução no processo civil novidades & tendências, op. cit..

12 Como ocorre com todos os processos, também o executivo pode ter um final normal ou anômalo. A execução chega a seu final normal quando é bem sucedida, ou seja, quando se verifica a entrega ao exequente exatamente aquilo que receberia se não necessitasse do processo de execução. Sempre que o exequente satisfizer o direito exeqüendo a execução chegará a seu final normal, extinguindo-se por meio da prolação da sentença prevista no art. 794, CPC, que é meramente declaratória quanto ao final do procedimento executivo. O final anômalo do processo de execução aliás, como também o de conhecimento e cautelar é sua extinção sem o julgamento do mérito, o que ocorrerá por um dos motivos previstos pelo art. 267, CPC, ou com o acolhimento integral de embargos à execução cujo fundamento seja a inexistência do direito material exeqüendo. O processo de execução se desenvolve com um único objetivo; entregar ao exequente, dentro da maior proximidade possível, tutela idêntica a que obteria sem o processo. Por ser esse o objetivo único da execução, fala-se também em princípio do desfecho único, considerando-se que a única forma de prestação que pode ser obtida em tal processo é a satisfação do direito do credor. O executado, na melhor das hipóteses, verá impedida sua satisfação com a extinção sem o julgamento de mérito do processo, mas jamais terá a possibilidade de obter uma decisão de mérito favorável a ele. Na execução não se discute mérito (direito material), busca-se tão somente a sua satisfação, sendo, portanto, impossível uma improcedência do pedido do exequente. Sobre esse assunto há interessante debate doutrinário no que se refere ao acolhimento da defesa do executado conhecida pela doutrina como exceção de pré-executividade, tema que merece um estudo aprofundado incompatível com as pretensões do presente texto. Sendo o objeto de tal defesa as matérias de mérito da execução, que envolvem invariavelmente a inexistência do direito exeqüendo (p. ex., prescrição, pagamento), o seu eventual acolhimento levaria a extinção do processo executivo, havendo notável dissenso a respeito da natureza dessa sentença. Embora seja secular nossa tradição

13 de se afirmar que no processo de execução não há julgamento de mérito, a partir do momento em que se permite a solução do processo pelo acolhimento justamente de uma matéria de mérito não nos resta outra alternativa que não afirmar que nesse caso, absolutamente excepcional, será possível até mesmo em se falar em sentença que rejeita a pretensão executiva do credor (art. 296, I, CPC). Apesar disso, nos parece que o princípio do desfecho único continue a ser a regra, justificada inclusive pelas excepcionais exceções. Justamente em razão do desfecho único do processo de execução, que não tem como tutelar o direito material do réu, é permitido ao exequente, a qualquer momento, ainda que pendente de julgamento embargos à execução, desistir do processo, dispensadose a concordância do executado para que tal desistência gere efeitos jurídicos (art. 569, CPC), bastando para tanto a homologação do juiz. Não tendo o executado nada a ganhar no processo executivo, a lei presume sua aceitação, dispensado a concordância expressa e não aceitando qualquer discordância por inutilidade prática de continuação do processo executivo. Princípio informativo típico do processo de execução é o da disponibilidade: a execução tem por única finalidade a satisfação do crédito, de modo que sua razão de ser está relacionada exclusivamente ao interesse e ao proveito do credor, que dela pode dispor. No processo de conhecimento, destinado que é a eliminar incertezas sobre a existência ou não do direito subjetivo, ou de sua ameaça ou violação, o interesse das partes litigantes é concorrente, e não só do demandante, eis que a sentença de improcedência faz coisa julgada a favor do demandado. Daí por que a desistência da ação cognitiva após decorrido o prazo da resposta supõe o assentimento do réu ( 4º do art. 267). O mesmo não ocorre no processo de execução, perante o qual o executado não pode alimentar qualquer expectativa se solução favorável, a não ser a de almejar que o processo se extinga. Assim, no pressuposto de que a desistência da execução a ninguém prejudica e que é sempre favorável ao réu, até porque tudo volta ao status quo, assentou-se o princípio de que o exequente tem a disponibilidade da ação de execução, podendo dela desistir, no todo ou em parte, independentemente da concordância do executado, que se presume Cfr. Teori Albino Zavaski, Processo de execução parte geral, op. cit., p. 97.

14 Com relação à disponibilidade do processo executivo há algumas características dignas de nota, que exporemos de forma direta: a) desistência não se confunde com renúncia, instituto de direito material. Significa dizer que o exequente simplesmente desiste de cobrar executivamente seu direito naquele momento, naquele processo específico, podendo, entretanto, ingressar posteriormente com ação idêntica; b) sendo possível ao exequente desistir de toda a execução, também será admitida a desistência referente a alguma medida executiva em hipóteses em que houver uma pluralidade de meios a disposição do exequente (multa diária, prisão, alienação de bens, etc). Nesse caso, o juiz deverá levar em consideração na homologação da desistência a menor onerosidade ao executado (art. 620, CPC) e a eficácia da tutela jurisdicional; c) havendo litisconsórcio é admitida a desistência por um ou mais dos litisconsortes, independentemente da concordância dos outros litisconsortes ou do executado; d) todos os legitimados a propor a execução podem dela dispor, à exceção do Ministério Público (atuação processual orientada pelo princípio da indisponibilidade), que tem a disponibilidade somente com relação às medidas executivas; e) a admissibilidade da desistência da execução está condicionada a não realização no processo de atos que não possam ser anulados sem prejuízo do devedor ou de terceiro. Dessa forma, arrematado um bem em hasta pública, não se admitirá a desistência da execução, da mesma forma que será inadmissível a desistência se na execução de fazer fungível a obrigação já tiver sido satisfeita por terceiro (art. 634, CPC). No caso de desistência do processo de execução, interessante questão surge no tocante aos embargos de execução pendentes de julgamento. Caso os embargos versem sobre matéria meramente processual (p. ex., ilegitimidade de parte, falta de liquidez do título, etc), perderão o objeto e serão extintos sem o julgamento do mérito, condenado-se o embargado credor ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios. Nesse caso a extinção dos embargos à execução é uma conclusão lógica da desistência da ação de execução, considerando-se que no eventual acolhimento da

15 matéria aduzida o embargante conseguiria uma sentença terminativa do processo de execução, exatamente aquilo que já obteve com a homologação da desistência de tal processo. Haverá, portanto, perda superveniente do objeto dos embargos, que se tornarão inúteis e por isso devem ser extintos sem a necessidade de concordância do embargante. Por outro lado, caso os embargos versem sobre matéria de mérito, ligada ao direito material alegado pelo exequente (p. ex. novação, compensação, inexistência de título na execução por título extrajudicial, etc.), a extinção dos embargos está condicionada a concordância do embargante. A razão para se condicionar à extinção dos embargos à concordância do embargante é clara: tratando-se de matérias de mérito, também é possível vislumbrar interesse desse na continuação dos embargos, obtendo sentença de mérito a seu favor, que demonstraria a inexistência do direito material do exequente. A coisa julgada material que seria formada em tal circunstância impediria a propositura do processo de execução novamente, o que não ocorreria com a simples desistência do processo. Nesse sentido a melhor doutrina: Se o fundamento dos embargos fora a inexistência do crédito e se o julgamento lhe for favorável, o executado-embargante terá em seu benefício uma sentença declarando que nada deve. Passada em julgado, trar-lhe-á perpétua segurança a respeito e o suposto crédito do adversário jamais poderá voltar a ser cobrado (coisa julgada material, imutabilidade dos efeitos da sentença). Por isso é que, pendentes os embargos de mérito, a desistência da execução só os extinguirá se assim o admitir o embargante. É o seu direito de ação, afinal, que alei visa resguardar quando deixa a seu exclusivo critério a extinção desses embargos em consequência de haver o credor desistido da execução 25 Com relação à interpretação do art. 549, par. único, CPC, algumas observações rápidas e diretas se impõem: a) não se exige a concordância do embargado, considerando-se que ao desistir do processo de execução presumidamente o 25 Cfr. Cândido Rangel Dinamarco, A reforma do Código de Processo Civil, 4ª ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 287.

16 exequente também está abrindo mão do julgamento dos embargos; b) não havendo a concordância do embargante, os embargos perdem tal natureza, passando a ser tratado como ação autônoma declaratória. A apelação, portanto, será recebida no duplo efeito (não se aplicará a exceção do art. 520, V, CPC); c) embargos fundado em excesso de execução, embora não tratem em algumas hipóteses de matéria processual, serão automaticamente extintos diante da desistência do processo de execução; d) embargos de retenção, embora não tratem de questões processuais, serão automaticamente extintos com a desistência do processo de execução; e) no caso de renúncia ao direito exeqüendo, os embargos tanto com matéria processual como com matéria de mérito serão automaticamente extintos Utilidade Como todo processo, também o de execução deve servir a efetivamente entregar ao vitorioso aquilo que lhe é de direito. Não se justifica, portanto, processo de execução que possa apenas prejudicar o devedor sem trazer qualquer proveito prático ao credor. Em razão desse princípio, a penhora não será realizada quando restar evidente que o produto da execução dos bem encontrados for ser totalmente absolvido pelo pagamento das custas da execução. É também o princípio da utilidade que impede a aplicação das astreintes multas no caso de descumprimento de obrigação de fazer/não fazer e entrega de coisa quando o juiz perceber que a obrigação se tornou impossível. Somente prejudicaria o executado, sem nenhum proveito ao exequente na busca da satisfação de seu direito, a aplicação de uma medida que se entende por coercitiva (e não punitiva) quando apurado a impossibilidade do cumprimento da obrigação. Nunca é demais lembrar que a execução não é forma de vingança privada, como utilizada no direito romano. Trata-se de mecanismo judicial para a satisfação do direito

17 do credor, e sempre que se entender que esse direito não pode ser satisfeito, não haverá razão plausível para a admissão da execução. A regra se aplica também aos meios executivos, que sempre que se mostrarem inúteis para tal satisfação do direito deverão ser indeferidos pelo juiz Menor onerosidade O processo de execução não é instrumento de exercício de vingança privada, como amplamente afirmado, nada justificando que o executado sofra mais do que o estritamente necessário na busca da satisfação do direito do exequente. Gravames desnecessários à satisfação do direito do credor devem ser evitados sempre que for possível tal satisfação por meio de outros mecanismos. Dessa constatação a regra de que quando houver vários meios de satisfazer o direito do credor, o juiz mandará que a execução se faça pelo modo menos gravoso ao devedor (art. 620, CPC). É evidente que tal princípio deve ser interpretado à luz do princípio da efetividade da tutela executiva, sem a qual o processo não passa de enganação. O credor tem direito a satisfação de seu crédito, e no caminho para sua obtenção naturalmente criará gravames ao devedor. O que se pretende evitar é o exagero desnecessário de tais gravames. Esse um dos motivos para não se permitir que bem do devedor seja alienado em hasta pública por preço vil (art. 692, CPC). O sacrifício da efetividade da tutela executiva, entretanto, não pode resultar do respeito de tal princípio. Caberá ao juiz no caso concreto, encontrar um meio-termo, como lembrado pela melhor doutrina: Dispondo o art. 620 do Código de Processo Civil que quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor, a norma que desse texto se extrai mediante uma interpretação sistemática é a de que a execução deve pautar-se por duas balizas fundamentais, antagônicas, mas necessariamente harmoniosas, que são (a) a do respeito à integridade patrimonial do executado, sacrificando-o o mínimo possível e (b) a do empenho a ser feito para a plena realização do direito do exequente. É indispensável a harmoniosa convivência entre o direito do credor à tutela jurisdicional para a efetividade de

18 seu crédito e essa barreira mitigadora dos rigores da execução, em nome da dignidade da pessoa física ou da subsistência da jurídica a qual outra coisa não é que a personificação de grupos de pessoas físicas reunidas em torno de um objetivo comum. Ao juiz impõe-se, caso a caso, a busca da linha de equilíbrio entre essas duas balizas, para não frustrar o direito do credor nem sacrificar o patrimônio do devedor além do razoável e necessário. 26 Assim, penhorada uma casa que sirva de residência ao devedor, existindo outras nas mesmas condições, obviamente que se mostra gravame desnecessário tal penhora, podendo o executado pleitear a modificação do bem objeto de constrição. O mesmo, entretanto, não ocorre quando o devedor tenha aplicações em banco penhoradas e pretenda modificar a penhora por velhas máquinas que dificilmente serão expropriadas em hasta pública. Registre-se que o posicionamento conservador do STJ referente à penhora do faturamento se funda justamente na aplicação do princípio estudado, ainda que em muitas ocasiões seja ignorado o direito do credor à satisfação rápida e integral de seu direito Lealdade e boa-fé processual Tais princípios, ligados à imprescindível e necessária ética em todo e qualquer processo, vêm representados pelas previsões constantes nos arts. 600 e 601, CPC. 27 O primeiro trata do rol de atos que compõe os chamados atos atentatórios à dignidade da justiça, enquanto os segundos tratam da punição ao executado que realiza ato tipificado no artigo antecedente. É considerado ato atentatório à dignidade da justiça quando o devedor: (i) frauda a execução; (ii) se opõe maliciosamente à execução, empregando meios ardis e meios 26 Cfr. Cândido Rangel Dinamarco, A nova era do processo civil,são Paulo, Malheiros, 2003, pp. 290/ Para uma análise mais aprofundada sobre o tema do ato atentatório à dignidade da justiça, consultar Daniel Amorim Assumpção Neves, Ato atentatório à dignidade da Justiça (arts. 600 e 601 do CPC), in Linhas Mestras do Processo Civil, São Paulo, Atlas, 2004, pp. 113/130.

19 artificiosos; (iii) resiste injustificadamente às ordens judiciais; (iv) não indica ao juiz onde se encontram os bens sujeito à execução. Cometido qualquer desses atos, o executado, após ser ouvido (contraditório), será condenado ao pagamento de até 20% do valor atualizado do débito, sem prejuízo das sanções de natureza processual ou material, multa essa que reverterá em proveito do credor, exigível na própria execução. Mais uma vez de forma direta e simples algumas observações a respeito do instituto do ato atentatório à dignidade da justiça: a) somente os atos do executado serão considerados como atos de atentatórios contra a dignidade da justiça. Exclui-se, portanto, a figura do exequente, que obviamente também pratica atos no processo de execução, e quando o fizer imbuído de má-fé estará incurso nos atos tipificados no art. 17 do Código de Processo Civil; b) além do processo de execução, também se incluem os atos praticados nos embargos à execução e na fase executiva das ações sincréticas; c) a expressão fraude à execução (art. 600, I, CPC), deve ser interpretada de forma ampliativa, entendendo-se por fraudar qualquer ato praticado que leva a inutilização do processo executivo, e não só os casos tipificados pelo art. 593, CPC, como sendo cometidos em fraude à execução; d) a resistência injustificada às ordens do juiz deverá também ensejar a multa prevista no art. 14, par. único, CPC ato atentatório à dignidade da jurisdição. No caso não haverá bis in idem, já que a multa do art. 601, CPC, é revertida para a parte contrária, enquanto a multa prevista no art. 14, CPC, é revertida ao Estado; e) o STJ entende não ser um dever do executado a indicação dos bens à penhora, tratando-se de mero ônus. Dessa forma, o descumprimento ao previsto no art. 600, IV, CPC, não gera qualquer sanção ao devedor, que simplesmente ao deixar de nomear bens à penhora transfere ao credor a tarefa de indicar tais bens em seu patrimônio.

20 09 - Contraditório Afirma-se tradicionalmente na doutrina que no processo de execução não se discute o seu mérito, já que o juiz parte de uma presunção de existência do direito do exequente (derivada do título executivo judicial) e busca tão somente a satisfação de tal direito. Não se nega que exista mérito no processo de execução, entendido como o pedido elaborado pelo exequente, condicionando-se seu julgamento ao ingresso dos embargos à execução, ação de conhecimento autônoma e incidental ao processo de execução. Essa ausência de julgamento de mérito no processo de execução (regra) fez com que alguns doutrinadores chegassem a chamar o processo de execução de processo do credor, ou ainda conjunto de meios materiais colocados à disposição do juiz para satisfazer o direito do credor. Criou-se até mesmo doutrina, hoje francamente superada, que afirmava ser dispensável o contraditório no processo de execução justamente por ausência de julgamento de mérito ou qualquer outra atividade cognitiva por parte do juiz. Confunde-se, porém, contraditório com mérito: na execução, é verdade, não se podem mais abordar as questões de mérito previamente resolvidas. Mas o contraditório vai além da mera contestação (entendida aqui como negação, pelo devedor, do direito contra ele alegado pelo credor), abrangendo, isso sim, o direito de reação, bem mais amplo, de tal sorte que apenas uma espécie de gênero reação (a saber, a contestação do direito material alegado pelo credor) estaria impedida no processo executivo (a situação aqui seria de preclusão, já que a oportunidade do devedor de apresentar sua defesa de mérito ter-se-ia esgotado com o término do processo de conhecimento). Inegável, pois, a existência de contraditório no processo executivo: uma vez que o executado obrigatoriamente deve ser informado sobre os atos processuais sob pena de caracterizar-se nulidade, abre-se aí a possibilidade de reação, e isto acontece desde o início do processo até seu término, abrangendo, sem exceção, todas as questões ligadas às condições da ação, aos pressupostos processuais e à regularidade do procedimento, matérias que, como se sabe, podem ser conhecidas de ofício pelo juiz Cfr. Carlos Alberto Carmona, Em torno do processo de execução, in Processo civil evolução 20 anos de vigência, coord. José Rogério Cruz e Tucci, São Paulo, Saraiva, 1995, p. 17.

21 Apesar da situação especial em que se coloca o processo de execução em razão de suas características próprias, não há como negar sua natureza jurisdicional, tratandose indubitavelmente de processo que seguirá sob o crivo do contraditório, garantido constitucionalmente (art. 5º, lv, CF). O juiz é chamado no processo executivo a resolver uma série de questões incidentes, sendo absurdo acreditar que em tais situações não haja necessidade de se realizar o contraditório. Apesar da função principalmente material do juiz no processo de execução, é inegável que exista também cognição acerca de questões incidentes no processo, e nesse caso o contraditório é indispensável. Há diversas situações no processo executivo que demonstram o acerto de tal posicionamento. A decisão sobre a natureza do bem penhorado; quanto à ordem de penhora dos bens, sobre a modificação ou reforço de penhora; sobre a alienação antecipada de bens, sobre o preço vil na arrematação, sobre a avaliação do bem, etc. em todos esses casos, naturalmente, haverá nulidade se não observado o contraditório. Basta dizer, por exemplo, que na execução de obrigação alternativa, cabendo ao devedor a escolha do modo como será cumprida a prestação, este será citado para manifestar sua opção (art. 571 do CPC). Ao exercer a opção, estará o executado influindo decisivamente no resultado final do processo executivo, já que sua escolha terá de ser respeitadas, e todas a atividade executiva será realizada em direção ao cumprimento forçado da obrigação pelo modo escolhido pelo executado. Assim, por exemplo, se a obrigação é alternativa, cabendo ao executado escolher entre a entrega ao credor de dez sacas de feijão preto ou dez sacas de arroz, citado o devedor, e manifestando ele sua escolha (e.g., optando o executado pela entrega das sacas de feijão), deverá o Estado-juiz determinar a busca e apreensão das sacas de feijão (salvo, obviamente, se o próprio executado entrega-las voluntariamente). Terá o executado, assim, influído no resultado final da atividade executiva Alexandre Freitas Câmara, Lições de direito processual civil, vol II, 7ª edição, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003, p. 157.