O NOVO TRATAMENTO DADO PELO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL À TUTELA PROVISÓRIA CAUTELAR RESUMO

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1 1 O NOVO TRATAMENTO DADO PELO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL À TUTELA PROVISÓRIA CAUTELAR Renata Alves Araújo.1 Rogerio Mendes Fernandes.2 RESUMO O presente trabalho apresentou como problema de pesquisa o novo tratamento dado à tutela cautelar pelo atual Código de Processo Civil. Todos os objetivos foram cumpridos, sendo confirmada a hipótese de modificação na dinâmica da tutela cautelar no atual código, resguardando seu caráter de tutela provisória e sua aplicação como uma forma de proteger o resultado do processo quanto ao direito material postulado. A prática processual convive com o prolongado decurso de tempo do processo, sendo necessário nos casos de urgência utilizar-se de instrumentos que assegurem o direito. Quando há uma ameaça ao direito pleiteado utiliza-se do instrumento das tutelas provisórias no intuito de garantir a eficácia da tutela definitiva. As tutelas provisórias são consideradas um gênero com duas espécies sendo a tutela de urgência e a tutela de evidência. A tutela de urgência abrange a tutela antecipada e a tutela cautelar, ambas utilizadas para garantir a eficácia do processo principal. O Novo Código de Processo Civil apresenta inovações relacionadas em especial à tutela cautelar, suprimindo o processo autônomo. As alterações em consequência do Novo Código de Processo Civil provocaram alterações significativas no dinamismo processual. Palavras-chave: tutelas provisórias, cautelar, Novo Código de Processo Civil 1.Aluna do 10º período da turma Gama Noturno do Curso de Direito da Faculdade Atenas nutriaraujo@yahoo.com.br; 2.Professor (a): Mcs. Rogério Mendes Fernandes, professor da Faculdade Atenas e advogado atuante na Comarca de Paracatu MG. rogeriomendesf@uol.com.br.

2 2 1 INTRODUÇÃO Neste estudo será feita uma análise das tutelas existentes no processo civil e sua aplicação no que se referem à prática processual. A prestação jurisdicional muitas vezes é prejudicada pela demora do procedimento processual. Em alguns casos, quando há uma ameaça ao direito pretendido utiliza-se do instrumento processual das tutelas provisórias no intuito de garantir a eficácia da tutela definitiva, portanto será analisada a aplicação da tutela cautelar nos moldes do Código de Processo Civil de 1973, bem como seu procedimento e objetivos. Por fim, será analisada a aplicação do Novo Código de Processo Civil frente à tutela cautelar, abordando as principais alterações trazidas pelo atual código e o procedimento adotado diante das modificações da lei. A tutela cautelar é o instrumento utilizado para assegurar a eficácia do processo principal, nos casos de durante o decorrer do tempo processual surgir um risco de dano a algum aspecto importante do processo, podendo ser referentes a pessoas, bens, coisas ou documentos. Sendo feito um estudo com o objetivo de traçar as implicações práticas do Novo Código de Processo Civil na aplicação da tutela cautelar. Trata-se de proposição importante, tendo em vista os avanços na legislação referente ao assunto e à aplicabilidade prática da tutela cautelar. 1.1 PROBLEMA A reforma do Código de Processo Civil provocou alterações expressas na prática processual. Diante do exposto, qual tratamento dado pelo Novo Código de Processo Civil às Tutelas Cautelares? 1.2 HIPÓTESE DA PESQUISA A tutela jurisdicional é a função do Estado com o objetivo de solucionar e mitigar conflitos, utilizando o processo como instrumento para satisfazer as pretensões almejadas pelas partes em litígio. Durante o processo cognitivo ou executivo podem aparecer situações de risco que possam acometer o direito material pleiteado, a necessidade de combater os

3 3 efeitos do tempo no decorrer do processo, fez surgir a tutela cautelar com o objetivo de proteger provisoriamente o direito alegado. A tutela cautelar é o instrumento utilizado quando existe uma ameaça à pretensão do autor, com a finalidade de evitar dano irreparável ou de difícil reparação, sendo de caráter conservativo do objeto almejado no processo principal. A tutela cautelar não satisfaz o anseio do autor de imediato, mas ela protege o objeto, oportunizando ao autor ter seu pedido atendido de forma parcial ou total antes do julgamento definitivo da lide. O Atual Código de Processo Civil trata as tutelas provisórias como sendo de evidência e de urgência, sendo esta dividida em duas espécies, a tutela cautelar e a tutela antecipada, no entanto os pressupostos são iguais para as duas, sendo a probabilidade do direito, o perigo de dano e o risco ao resultado útil do processo. A nova disposição do código abarca medidas protetivas e satisfativas com o objetivo de garantir o resultado do processo quanto ao direito material postulado. 1.3 OBJETIVOS OBJETIVO GERAL Analisar o novo tratamento dado pelo Código de Processo Civil às tutelas cautelares OBJETIVO ESPECÍFICO Analisar as modalidades de tutela no processo civil. Conceituar tutela cautelar. Analisar a classificação das cautelares no Código de Processo Civil de Verificar o procedimento cautelar no Novo Código de Processo Civil. 1.4 JUSTIFICATIVA DO ESTUDO, RELEVANCIA E CONTRIBUIÇÃO Este trabalho objetiva um estudo sobre a aplicação da tutela cautelar diante das modificações advindas com o atual Código de Processo Civil em comparação ao código revogado.

4 4 Será discutida as alterações processuais decorrentes do Novo Código de Processo Civil no que se refere à existência de um procedimento capaz de atender aos anseios almejados quando há um risco de se perder o direito material pela passagem do tempo. É um tema de extrema importância porque mesmo com as alterações do Código de Processo Civil, a tutela cautelar permaneceu como um instrumento processual sendo fundamental entendê-la para sua aplicação prática pelos profissionais do Direito. 1.5 METODOLOGIA A elaboração do presente trabalho dar-se-á através de pesquisas mediante fontes bibliográficas, tais como livros, artigos e sítios de internet na esfera do tema escolhido, além de pesquisas sobre as opiniões de doutrinadores e informações advindas de revistas jurídicas. 1.6 ESTRUTURA DO TRABALHO O capítulo inicial irá tratar das diversas modalidades de tutelas existentes no processo civil e sua aplicabilidade. Posteriormente o segundo capítulo irá demonstrar a tutela cautelar no Código de Processo Civil de 1973, identificando os critérios utilizados para sua aplicação. O terceiro capítulo trata da tutela cautelar do Novo Código de Processo Civil no que se refere às possibilidades de sua aplicação e as inovações no procedimento cautelar.

5 5 2. AS MODALIDADES DE TUTELA NO PROCESSO CIVIL A função jurisdicional do Estado deve garantir proteção a qualquer ameaça ao direito do ser humano, como afirma Theodoro Júnior (2005, p.5) a jurisdição restabelece a ordem jurídica através da eliminação do conflito de interesses que ameaça a paz social. O processo será a ferramenta utilizada para o exercício da função jurisdicional do Estado na solução dos conflitos de interesse. A tutela jurídica é a proteção dada ao possuidor do direito material e processual. Segundo Theodoro Júnior (2005, p.21) o processo é o meio que o Estado tem para realizar a jurisdição e satisfazer o direito à tutela jurídica para os cidadãos. Existem diversas espécies de tutelas no processo civil, para assegurar o êxito do direito material, sendo típicas as tutelas cognitiva, executiva e cautelar. A tutela cognitiva, segundo Donizetti (2013, p.23) contém a afirmação acerca da existência ou não do direito postulado em juízo. De acordo com o direito pleiteado, ela poderá ser declaratória, constitutiva ou condenatória. A tutela declaratória objetiva eliminar questões duvidosas estabelecidas na relação jurídica. Tem por objeto unicamente a declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica (Donizetti, 2013, p.23). A tutela constitutiva promove uma modificação ou extinção de uma relação jurídica reconhecendo um direito. Nesse contexto, afirma Donizetti (2013, p.23), diante de uma crise jurídica de certeza, a ordem processual assegura uma espécie de tutela com o objetivo de afirmar ou negar a existência de determinada relação jurídica e, por conseguinte, dos direitos e obrigações dela resultantes. A tutela condenatória irá fixar uma prestação que o réu deverá cumprir em relação ao autor. Por fim a tutela condenatória, além da declaração de certeza do direito, objetiva a condenação do réu a prestar uma obrigação (exemplo: ação de reparação de danos) (Donizetti, 2014, p.25). A tutela executiva deve garantir o cumprimento da prestação determinada na ação condenatória ou proveniente de um título executivo judicial ou extrajudicial que prove que o réu tem obrigação quanto ao seu cumprimento. Portanto a tutela executiva promove a satisfação de um direito já determinado. De acordo com Donizetti (2014, p.25):

6 6 Em face da opção do legislador, nas recentes reformas do CPC, pelo processo sincrético, a tutela de cognição que reconheça uma obrigação (de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia) não pode mais ser dissociada da tutela executiva. Isso porque a efetivação forçada da sentença condenatória será feita como etapa final do processo de conhecimento, após um tempus iudicati, sem necessidade de um processo autônomo de execução (afastam-se princípios teóricos em homenagem à eficiência e brevidade). A tutela cautelar é um instrumento para proteção do direito pleiteado na ação principal sem caráter satisfativo. O processo cautelar tem por finalidade obter segurança útil e possível a prestação jurisdicional de conhecimento e de execução (Orione Neto 2004, p.19). Nesse aspecto afirma Donizetti (2013, p.23), a tutela cautelar como o próprio nome diz, tem finalidade acautelatória, buscando assegurar a efetividade de outro tipo de tutela (cognitiva ou executiva). As tutelas cognitiva e executiva têm caráter satisfativo, ou seja, promovem o cumprimento do direito material que seja controvertido. No caso da tutela cautelar, afirma Donizetti (2013, p.25): De outro lado, a tutela cautelar, dado seu caráter puramente instrumental, não tem o condão de realizar direito material algum. Visa, tão somente, assegurar a eficácia de outro processo (de cognição ou de execução), de forma a evitar uma prestação jurisdicional inócua, daí por que enquadrá-la como tutela não satisfativa. Existe também a tutela antecipada que poderá ser postulada e permitida durante as fases do processo. Com a tutela antecipada ocorre a satisfação da aspiração do autor, que ocorreria somente após a sentença, diante de tal fato, afirma-se que ela possui característica satisfativa mesmo sendo provisória. Conforme Gonçalves (2015, p.762) a antecipação da tutela consiste na possibilidade de o juiz antecipar os efeitos da sentença, para uma fase do processo anterior àquela em que normalmente tais efeitos seriam produzidos. As tutelas antecipada e cautelar têm uma conexão com o pedido pretendido no processo definitivo e são consideradas provisórias porque dependem da sentença para tornarem seus efeitos definitivos. O procedimento da tutela antecipada está descrito no Código de Processo Civil de 1973, no artigo 273, que afirma que o juiz à requerimento da parte poderá antecipar, total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que exista a prova inequívoca, a verossimilhança da alegação e que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Portanto, os diferentes tipos de tutelas existentes no nosso sistema jurídico se aplicam a cada caso concreto, dependendo da pretensão almejada no processo.

7 7 3. TUTELA CAUTELAR NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE TUTELA CAUTELAR A tutela cautelar é um instrumento processual que assegura o direito material diante do risco do mesmo se perder durante o decurso de tempo e perigo de detrimento ao resultado final do processo de conhecimento e execução. A tutela cautelar possui, portanto uma natureza provisória e acessória, com o propósito de eliminar uma ameaça que gere dano irreparável ao direito projetado no processo principal, nos dizeres de Theodoro Júnior (2005, p.23): Trata-se de processo contencioso, como o de cognição e o de execução, pois seu pressuposto é também a lide. Mas, em vez de preocupar-se com a tutela do direito (composição da lide)- função principal da jurisdição-, o processo cautelar exerce função auxiliar e subsidiária, servindo à tutela do processo, onde será protegido o direito. Devido à sua natureza, a tutela cautelar é dependente de um processo principal responsável por solucionar a lide de forma definitiva, conforme o Artigo 796 do Código de Processo Civil, o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente. De acordo com Orione Neto (2004, p.31), a tutela cautelar tem por objetivo assegurar o resultado útil e profícuo do processo principal. Garantese, por meio dessa outorga de segurança, a eficácia do processo principal. A ação cautelar nos dizeres de Theodoro Júnior (2005, p.26): Corresponde ao direito de provocar a parte o órgão judicial a tomar providências para conservar e assegurar a prova ou bens, ou para eliminar de outro modo a ameaça de perigo de prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo principal; vale dizer, a ação cautelar consiste no direito de assegurar que o processo possa conseguir um resultado útil. Dessa forma, percebe-se que a ação cautelar depende de um processo principal para produzir seus efeitos, porém é uma ação autônoma e com finalidade própria. Seu início ocorre com a proposição de uma petição inicial e termina com a prolação da sentença deferindo ou não a medida cautelar. Neste contexto afirma Gonçalves (2008, p.244): O resultado cautelar está sempre atrelado ao de outro processo; não tem um fim em si mesmo. Daí sua natureza acessória. Ninguém o objetiva como fim último, como pretensão principal; o que se busca, por seu intermédio, é proteger o provimento principal. O processo cautelar é um instrumento que serve a outro processo, pois visa assegurar e garantir o que neste se postula.

8 8 É importante frisar o caráter autônomo da tutela cautelar, pois o resultado de uma ação cautelar não reflete sobre a essência do processo principal, uma vez que a parte que teve êxito na ação cautelar poderá sair vencida na ação principal e vice-versa (Theodoro Júnior, 2005). A tutela cautelar no Código de Processo Civil de 1973 contempla procedimentos comuns e específicos, considerados nominados, sendo o arresto, sequestro, caução, busca e apreensão, exibição, produção antecipada de prova, alimentos provisionais, arrolamento de bens e outras medidas típicas descritas no código. 3.2 REQUISITOS DA TUTELA CAUTELAR A ação autônoma possui requisitos básicos sendo eles a possibilidade jurídica do pedido, o interesse processual, a legitimidade das partes e procedência do pedido. Para a concessão da tutela cautelar, além dos requisitos básicos é necessário demonstrar requisitos específicos identificados como fumus boni iuris e o periculum in mora. O fumus boni iuris, chamado fumaça do bom direito refere-se à probabilidade do direito realmente existir. Ao propor a ação o autor deve fundamentá-la de forma que o juiz conclua sobre o titular do direito material postulado (Donizetti, 2013). Realiza-se uma breve análise para verificar se a parte dispõe do direito requerido no processo principal, não tendo caráter definitivo, pois decorre de uma análise de probabilidade do direito e de verossimilhança do alegado. Conforme se depreende da doutrina nos dizeres de Theodoro Júnior (2005, p.61): Para a tutela cautelar, portanto, basta a provável existência de um direito a ser tutelado no processo principal. E nisso consistiria o fumus boni iuris, isto é, no juízo de probabilidade e verossimilhança do direito cautelar a ser acertado e no provável perigo em face do dano ao possível direito pedido no processo principal. A aparência do bom direito, segundo Orione Neto (2004, p.118) consiste na probabilidade da existência do direito ou plausibilidade do direito invocado pelo autor da ação cautelar. Depreende-se, portanto, que para a tutela cautelar não é exigido resolução absoluta porque a definição ocorrerá no processo principal. O periculum in mora é chamado de perigo da demora, determinado pela suspeita de que o direito do autor possa sofrer um dano durante o trajeto do processo principal. Segundo Donizetti (2013, p.1130):

9 9 O segundo requisito da tutela cautelar, o periculum in mora (perigo da demora), pode ser definido como o fundado receio de que o direito firmado pelo requerente, cuja existência é apenas provável, sofra dano irreparável ou de difícil reparação. Saliente-se que não basta a mera alegação, sendo indispensável que o autor aponte fato concreto e objetivo que leve o juiz a concluir pelo perigo da lesão. Um ponto importante do perigo da demora é a preocupação de que ocorra uma lesão grave ao direito e de difícil reparação, como mostra Marinone (2015, p.199): Há perigo na demora porque, se a tutela tardar, o ilícito pode ocorrer, continuar ocorrendo, ocorrer novamente ou pode o dano ser irreparável, de difícil reparação ou não encontrar adequado ressarcimento. Conclui-se, portanto que para o consentimento da tutela cautelar é necessário demonstrar a necessidade e o risco de se perder o objeto do processo principal. 3.3 A TUTELA CAUTELAR E A TUTELA ANTECIPADA Dá-se o nome de tutela antecipada ao adiantamento dos efeitos da decisão final, a ser proferida em processo de conhecimento, com a finalidade de evitar dano ao direito subjetivo da parte (Donizetti, 2013, p.405). A tutela antecipada tem caráter satisfativo, pois permite à parte usufruir de algo que muito possivelmente só seria reconhecido ao final do processo. A antecipada se caracteriza pela antecipação dos efeitos da sentença, de modo que o autor obtenha, antes, aquilo que só obteria ao final, de acordo com Gonçalves (2014, p.709). Os requisitos para a tutela antecipada estão dispostos no artigo 273 do Código de Processo Civil de 1973, sendo os mesmos a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação. No que tange esse assunto, Donizetti (2013, p.407) afirma por prova inequívoca entende-se a prova suficiente para levar o juiz a acreditar que a parte é titular do direito material disputado. Trata-se de juízo provisório. Ainda sobre os requisitos da tutela antecipada, afirma Donizetti (2013, p.407): Além da prova inequívoca, apta a convencer o juiz da verossimilhança da alegação, para a concessão da tutela antecipada é indispensável que haja possibilidade de dano de difícil reparação, caso os efeitos da decisão só sejam produzidos ao final, na sentença. É o periculum in mora. Tal requisito pode restar demonstrado a partir das provas que instruíram a inicial, por meio de justificação prévia ou no curso do processo. A tutela cautelar protege em caráter preventivo o provável direito presente no processo principal. Assim, Gonçalves (2014, p.709), afirma que a tutela cautelar foi

10 10 concebida com a finalidade de afastar uma situação de ameaça ao resultado de um processo de conhecimento ou de execução. Sobre o assunto dispõe Theodoro Júnior (2006, p.666): Ora, tanto na tutela cautelar como na antecipatória, a parte pede uma providência urgente para fugir das consequências indesejáveis do perigo de dano enquanto pende o processo de solução do mérito. E o que distingue o procedimento de um e outro pedido de tutela de urgência é a circunstância formal de que o pedido cautelar deve ser processado à parte do feito principal enquanto o pedido antecipatório se dá dentro do próprio processo de mérito. Diante de tal tema, fala-se que a tutela cautelar tem cunho provisório, surge de uma urgência, objetivando garantir o direito de forma não satisfativa, pois será objeto de um processo principal de caráter satisfativo, o que, todavia, distingue, em substância, é que a tutela cautelar apenas assegura uma pretensão, enquanto a tutela antecipatória realiza de imediato a pretensão (Theodoro Júnior, 2013, p.517). O princípio da fungibilidade é aplicado entre as medidas cautelar e antecipada, sendo que o juiz tem a capacidade de analisar a necessidade de adequar a tutela às circunstâncias do caso. Conforme afirma Theodoro Júnior (2005, p.81): Embora haja tecnicamente uma nítida separação entre medida cautelar e medida de antecipação de tutela, ambas pertencem ao gênero comum da tutela de prevenção, sendo, às vezes, do ponto de vista prático, difícil identificar a medida concreta como pertencente a esta ou àquela modalidade preventiva. Por isso a Lei n o , de instituiu a fungibilidade entre as duas tutelas, permitindo que sob o rito da antecipação se defira medida cautelar, desde que presentes os seus pressupostos (art.273, 7 o ). A fungibilidade está prevista no Artigo o do Código de Processo Civil de 1973: Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. A cerca de tal tema dispõe Gonçalves (2015, p.774): O legislador recorre à ideia de fungibilidade quando verifica haver dúvidas objetivas sobre a medida processual cabível ou adequada, e o risco de prejuízo para o litigante. Ela traduz a ideia de substituição de uma coisa pela outra. No processo civil, na possibilidade de o juiz conhecer de uma coisa pela outra, conceder não a providência postulada, mas outra. Ela flexibiliza, nos casos em que acolhida, a adstrição do juiz ao pedido, permitindo-lhe conceder algo distinto do que foi postulado. Em conformidade com Ribeiro Ugolini (2008) se verifica que a lei impôs um primeiro requisito para que se opere a fungibilidade entre as tutelas de urgência: é necessário que estejam presentes os requisitos autorizadores da espécie de tutela que será concedida.

11 11 Dessa forma, ausentes os requisitos ensejadores das tutelas, não será possível a aplicação da fungibilidade. Concluindo sobre a fungibilidade, dispõe Gonçalves (2015, p.775): A lei pretendeu dar ao juiz certa margem de liberdade, para apreciar qual a tutela de urgência mais conveniente, mais adequada para assegurar, à parte, a preservação de seus direitos diante da demora, não importando qual medida postulada pelo autor, nem qual o nome que ele lhe deu. Por essas razões, a fungibilidade há de ser reconhecida como de mão dupla: o juiz pode tanto conceder a tutela cautelar, quando tenha sido solicitada a antecipada, como vice-versa. A fungibilidade será utilizada quando estiverem presentes os requisitos das tutelas e permitirá ao juiz adequar a medida evitando dano à outra parte. O Novo Código de Processo Civil unificou os requisitos para a outorga das tutelas de urgência e cessou com o processo cautelar como procedimento autônomo.

12 12 4 PROCEDIMENTO CAUTELAR NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL No Novo Código de Processo Civil, as tutelas provisórias têm em comum a meta de combater os riscos de injustiça ou de dano, derivados da espera, sempre longa, pelo desate final do conflito submetido à solução judicial (Theodoro Junior, 2015, p.596). A tutela provisória é considerada gênero, que comporta as tutelas de urgência e de evidência como espécies, elencadas a partir do artigo 294, Livro V da Parte Geral: A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. A tutela de urgência vai englobar a tutela antecipada e a tutela cautelar. No Novo Código de Processo Civil, ocorreu uma unificação dos requisitos para as tutelas cautelar e antecipada, de acordo com Theodoro Júnior (2015, p.609) não se faz mais a distinção de pedido cautelar amparado na aparência de bom direito e pedido antecipatório amparado em prova inequívoca. Para a obtenção das tutelas de urgência é necessário preencher alguns requisitos previstos no Art.300 do Novo Código de Processo Civil, sendo os mesmos, a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, ou seja, para a concessão das tutelas de urgência são necessários os dois requisitos o fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e o periculum in mora (perigo da demora), afirma Theodoro Júnior (2015, p.597) sobre esse assunto: No campo das tutelas de urgência (cautelares e satisfativas) é fácil compreender a unidade funcional que há entre elas, pois, ambas se fundam na aparência do bom direito e têm como objetivo combater o perigo de dano que a duração do processo possa criar para o respectivo titular. Importante destacar que a tutela cautelar mantém seu caráter conservativo. Para merecer a tutela cautelar, o direito em risco há de revelar-se apenas como o interesse que justifica o direito de ação, ou seja, o direito ao processo de mérito, como mostra Theodoro Júnior (2015, p.609). Para a concessão da tutela cautelar deverá ser demonstrado o risco diante da demora processual de se tornar ineficaz a tutela definitiva. Nesta seara, afirma Theodoro Júnior (2015, p.610) e isto pode ocorrer quando haja o risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou de qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessários para a perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo.

13 A SUPRESSÃO DA AÇÃO CAUTELAR Especificamente sobre a tutela cautelar o Novo Código de Processo Civil acabou com o processo cautelar autônomo e com os procedimentos típicos das cautelares como arresto, sequestro e busca e apreensão, inexistindo requisitos e procedimentos próprios. A esse respeito, concebe Theodoro Júnior (2015, p.596): Sob o rótulo de Tutela Provisória, o novo CPC reúne três técnicas processuais de tutela provisória, prestáveis eventualmente em complemento e aprimoramento eficacial da tutela principal, a ser alcançada mediante o provimento que, afinal solucionará definitivamente o litígio configurador do objeto do processo. Nesse aspecto, as ditas tutelas provisórias arroladas pela legislação processual civil renovada correspondem, em regra, a incidentes do processo, e não a processos autônomos ou distintos. O Novo Código de Processo Civil não contempla os procedimentos específicos, aplicando-se o poder geral de cautela do juiz. De acordo com Didier Júnior (2015, p.590), os novos dispositivos, concedem ao julgador um poder geral de cautela e de efetivação, com adoção de todas as medidas provisórias idôneas e necessárias para a satisfação ou acautelamento adiantados. Por sua vez, Theodoro Júnior (2015, p.608) expõe que para o Código de 1973, era muito relevante a distinção entre as medidas típicas e atípicas, visto que se traçavam procedimentos diferentes e se estabeleciam requisitos e objetivos diversos para umas e outras. No código atual prevalece o poder geral de cautela do juiz, sendo nos dizeres de Theodoro Júnior (2015, p.625) esse poder de criar providências de segurança, fora dos casos já arrolados pelo Código, recebe doutrinariamente, o nome de poder geral de cautela. Não há previsão de procedimentos rigorosos e diferenciados, mesmo para as medidas cautelares consideradas típicas do código de O artigo 301 do Novo Código de Processo Civil apresenta um rol exemplificativo sobre as formas de tutelas cautelares, definindo o juiz através do poder geral de cautela a medida mais adequada para garantir o direito. Art A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. Não há distinção entre medida típica e atípica para as tutelas cautelares no atual Código de Processo Civil. Para Theodoro Júnior (2015, p.608):

14 14 O novo Código admite qualquer das classificações usuais. Embora exemplifique algumas medidas cautelares no art.301-arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem-, é expresso em admitir que o juiz adote qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. O Código, portanto, acolhe o poder geral de cautela, admitido pelo art.798, da codificação revogada, dispondo que o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para e efetivação da tutela provisória (art.297, caput). Quando a tutela cautelar for de caráter antecedente e sendo efetivada, haverá um prazo de 30 dias para a distribuição da petição definitiva com o pedido principal que será realizado nos mesmos autos da cautelar, isenta de custas nos termos do artigo 308 do Novo Código de Processo Civil, a partir de então será um processo de conhecimento de procedimento comum, sem necessidade de iniciar uma nova ação para ser apartada. Nessa seara preconiza Theodoro Júnior (2015, p.601): Não haverá, como se vê, dois processos. Ainda que o caso seja de tutela urgente antecedente, tudo se passa dentro de um só processo. O pedido principal superveniente observará o regime de adição de pedidos, do qual participará também a causa de pedir. De tal sorte, quando a medida for cautelar, pedido principal e causa petendi não precisam ser formulados desde logo na petição inicial das tutelas antecedentes. Nesse sentido, o pedido principal deverá ser formulado e apresentado nos mesmos autos em que foi realizado o pedido de tutela cautelar, sem depender de adiantamento de novas custas, conforme aduz o artigo 308 do Novo Código de Processo Civil. 4.2 PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR A tutela cautelar poderá ser concedida em caráter antecedente, ou seja, antes do processo principal ou incidental, durante o curso do processo principal conforme estabelecido em lei. A competência para propositura das tutelas provisórias em caráter antecedente e incidental conforme Didier Júnior. (2015, p.572) é a seguinte: De acordo com o art.299, CPC, a tutela provisória incidental deverá ser endereçada ao próprio juízo ou órgão do tribunal que conduz a demanda e que seja competente para apreciar o mérito da causa; já a tutela provisória antecedente deve ser requerida ao juízo ou tribunal com competência originária para conhecer o pedido principal (i.e., de tutela definitiva). O parágrafo único do art.299 do CPC dispõe, por sua vez, que ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito. De acordo com Artigo 299 do Novo Código de Processo Civil, a tutela provisória será requerida ao juízo da causa, e quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal.

15 15 No que diz respeito à tutela cautelar de caráter incidente, esta será requerida por petição simples durante o processo nos próprios autos. A tutela provisória incidental é requerida dentro do processo principal, independente de pagamento de custas, nos termos do artigo 295 do atual código: A tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas. Ressalta Theodoro Júnior (2015, p.636): O pedido incidental não apresenta dificuldades, uma vez que será feito por simples petição nos autos, sem necessidade sequer de pagamento de custas (NCPC, art.295). É claro, porém que o requerente deverá comprovar a existência dos requisitos legais: fumus boni iuris e periculum in mora. Como não há previsão de prazo para resposta quanto ao pedido incidental, utilizase o artigo 218, 3º Inexistindo preceito legal ou prazo determinado pelo juiz, será de 5 (cinco) dias o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte. Dessa forma, será de 5 dias o prazo de resposta da parte contrária, confirmado por Theodoro Júnior (2015, p.636) Observar-se-á o prazo de resposta de cinco dias, uma vez que o regulamento do procedimento sumário de urgência não prevê prazo especial para tanto (art.218 3º), isso se o juiz não estipular prazo diferente. A petição inicial deverá indicar a lide, a probabilidade do direito, a demonstrar o perigo da demora e ser certificada em pedido definitivo. A tutela provisória antecedente é requerida antes do processo principal, assim, antes mesmo de ajuizada a ação contendo o pedido principal, a parte poderá requerer, de forma antecedente, a proteção provisória de seu direito como afirma Theodoro Júnior (2015, p.638). Com o Novo Código de Processo Civil ocorreu a união dos requisitos necessários para a concessão das tutelas em caráter incidental, mas para as tutelas de caráter antecedente estabeleceu algumas diferenças para sua concessão. A esse respeito expõe Didier Júnior (2015, p.616): Em se tratando de tutela de urgência antecipada, segue-se o regramento dos arts. 303 e seguintes do CPC. Já no caso da tutela de urgência cautelar, aplica-se o disposto nos arts. 305 e seguintes do CPC. Essa diferenciação se justifica pela previsão da estabilização da tutela provisória antecedente, apenas aplicável à tutela satisfativa. Visando a prioridade do presente estudo quanto à tutela cautelar, esta poderá ser requerida em caráter antecedente ou incidente, sendo definida no Artigo 305 do Novo Código de Processo Civil: A petição inicial da ação que visa prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

16 16 Neste parâmetro, a tutela de urgência antecedente é requerida antes do pedido principal, podendo ser cautelar ou antecipada, estabelece Theodoro Júnior (2015, p.636), Em regra, ambas são programadas para dar seguimento a uma pretensão principal a ser aperfeiçoada nos próprios autos em que o provimento antecedente se consumou. Ainda sobre a tutela cautelar especificamente, introduz Theodoro Júnior (2015, p.637): No caso das conservativas (como, v.g., arresto, sequestro, busca e apreensão etc), a parte terá sempre de formular o pedido principal em trinta dias após a efetivação da medida deferida em caráter antecedente ou preparatório (NCPC, art.308 caput), sob pena de cessar sua eficácia (art.309, I). A medida de urgência, nessas condições não tem vida própria capaz de sustentá-la sem a superveniência do tempestivo pedido principal (ou de mérito). A petição inicial que requer a tutela cautelar deve ser protocolada preenchendo todos os requisitos necessários, como exposição da lide, fundamentos, o direito pretendido, o perigo de dano e o risco. Theodoro Júnior (2015, p.638) afirma que Exige-se, na petição, a designação da lide que será composta no processo a que vai servir a tutela de urgência. O autor neste ato deverá efetuar o preparo das custas iniciais, sendo que segundo Theodoro Júnior (2015, p.639) Como medida acessória, não pode ter valor superior ao da demanda principal. O juiz ao receber a petição inicial, fará o juízo de admissibilidade, podendo conceder liminarmente a medida de urgência ou após justificação prévia, nos termos do artigo 300 2º do Novo Código de Processo Civil. Nesta etapa ele poderá aplicar a fungibilidade caso perceba sua necessidade. O Novo Código de Processo Civil preservou a viabilidade da fungibilidade entre as tutelas cautelares e antecipadas, podendo o juiz converter as tutelas de acordo com a melhor adequação ao caso, conforme o artigo 305 do Novo Código de Processo Civil: Art.305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303 (tutela antecipada). Portanto, a previsão da fungibilidade permite a adaptação do instrumento ao caso concreto, sendo aplicável entre as tutelas provisórias de urgência. Nos dizeres de Marinoni (2015, p.213) é igualmente evidente a possibilidade de se aplicar a regra da fungibilidade entre os pedidos de tutelas provisórias da maneira mais ampla possível. Em se tratando ainda da fungibilidade das tutelas de urgência, afirma Didier Júnior (2015, p.616):

17 17 O legislador, ciente das dificuldades que podem surgir na diferenciação da tutela antecipada (satisfativa) e da tutela cautelar, foi cauteloso ao prever a fungibilidade dessas tutelas de urgência requeridas em caráter antecedente, exigindo a prévia e necessária adaptação procedimental. Preenchidos os requisitos essenciais e realizadas as intervenções necessárias, o juiz abrirá prazo para o réu contestar o pedido, na assertiva de Theodoro Júnior (2015, p.640): Sanadas as irregularidades, se as houver, promovida a justificação unilateral, se se fizer necessária, e deferida a medida liminar, se cabível, o juiz mandará que o réu seja citado para, no prazo de cinco dias, contestar o pedido cautelar e indicar as provas que pretende produzir (art.306). Caso o réu não conteste o pedido, o juiz terá cinco dias para proferir decisão sobre o pedido cautelar, se o pedido for contestado dentro do prazo, o procedimento seguirá o rito comum, é o que se depreende do artigo 307 do atual Código de Processo Civil. Efetivada a tutela, o pedido principal será apresentado nos mesmos autos do pedido cautelar. Sobre esse aspecto, afirma Didier Júnior (2015, p.614): Promovida, contudo, sua efetivação, com emprego de qualquer medida adequada para tanto (ex,: arresto, sequestro, arrolamento de bens e registro de protesto contra alienação de bens), começará a correr prazo de trinta dias para que o autor formule o pedido de tutela definitiva satisfativa (o chamado pedido principal ) e adite a causa de pedir correlata, sob pena de cessação da eficácia da medida cautelar (arts.308, caput e 2º, 309, I, CPC). O prazo será contado da data em que foi praticado o primeiro ato de efetivação da medida. Não exige adiantamento de novas custas processuais (art.308, caput, CPC). O pedido principal deverá se aplicado no prazo de 30 dias sem necessidade de preparo das custas. Dessa forma, dispõe Theodoro Júnior (2015, p.642): Uma vez obtida e efetivada a tutela cautelar, não pode a parte manter-se inerte, eternizando, a seu bel-prazer, a medida de urgência que lhe foi deferida em caráter antecedente. Por isso, marca-lhe a lei um prazo dentro do qual o juízo de mérito terá de ser instaurado. Esse prazo, de acordo com o art.308, é de trinta dias e tem caráter de fatal ou peremptório, o que quer dizer que se mostra improrrogável. A eficácia da tutela cautelar antecedente irá cessar, nos termos do artigo 309 do Novo Código de Processo Civil, quando o autor não efetivar o pedido principal no prazo legal, sendo este de 30 dias ou se o juiz julgar improcedente o pedido principal do autor ou extinguir o processo sem resolução do mérito. No caso de perda da eficácia da tutela cautelar, fica a parte impedida de renovar o pedido sobre o mesmo fundamento, é o que dispõe o parágrafo único do mesmo artigo 309. Neste parâmetro afirma Theodoro Júnior (2015, p.645) Se, todavia, o fundamento da renovação da tutela cautelar se apoia em fatos novos, diversos daqueles que motivaram a providência extinta, já então inexistirá o óbice ao novo pedido de tutela cautelar, como expressamente ressalva o parágrafo único, in fine, do art. 309.

18 18 No caso de indeferimento da tutela cautelar, a legislação dispõe que o pedido principal poderá ser realizado, conforme artigo 310 do atual código: Art.310. O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, num influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição. Conforme se deduz da lei, há possibilidade do pedido principal ser realizado mesmo sendo indeferida a medida cautelar, no entanto caso o motivo seja de decadência ou prescrição suspende-se essa possibilidade, neste sentido aduz Theodoro Júnior (2015, p.644): Assim, a regra geral de que a decisão cautelar não produz coisa julgada, em detrimento da pretensão de mérito é excepcionada, transformando-se em empecilho à propositura da demanda principal. Em outros termos, prescrição e decadência são questões de mérito da causa principal, cuja apreciação pode ser antecipada para solução ainda no bojo do procedimento das tutelas de urgência. Diante de tais temas de direito material, a tutela que se buscava em caráter provisório e não exauriente, transmuda-se em definitiva e exauriente, pondo fim, de uma só vez, tanto a pretensão preventiva quanto à definitiva. Como se nota, nos casos de reconhecimento de prescrição e decadência do direito não será possível requerer o pedido principal posteriormente ao indeferimento da tutela cautelar. Em última análise, a concessão da tutela cautelar estará vinculada a um pedido de mérito e poderá ser requerida em caráter antecedente ou incidente no curso do processo.

19 19 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS O problema exposto neste trabalho corresponde ao novo tratamento dado pelo atual Código de Processo Civil à tutela cautelar. Conforme foi demonstrado o Novo Código de Processo Civil introduziu importantes modificações no procedimento das tutelas cautelares, não as considerando um processo autônomo e nem dependente de um processo principal, simplificando o procedimento na prática jurídica e manteve algumas características básicas do instrumento da tutela cautelar. Tendo se cumprido todos os objetivos pretendidos e confirmada a hipótese de estudo. O objetivo do trabalho foi alcançado uma vez que permitiu estabelecer as principais alterações da tutela cautelar e a nova dinâmica para sua aplicação no processo civil. O presente trabalho apresentou a tutela cautelar no Novo Código de Processo Civil numa acepção ampla sobre a aplicação da mesma, pois trata-se de procedimento complexo, não se esgotando aqui os pormenores da aplicação do mesmo na prática forense. A reorganização da tutela cautelar no Novo Código de Processo Civil buscou uma melhoria na efetividade da prestação jurisdicional quanto às questões urgentes do processo. Dessa nova abordagem almeja-se um importante avanço no direito contemporâneo a respeito da utilização prática das medidas de urgência no âmbito processual.

20 20 REFERÊNCIAS BASTOS, Cristiano de Melo; MEDEIROS, Reinaldo Maria de. Tutelas de urgência e o princípio da fungibilidade como garantia da instrumentalidade e efetividade processual. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, São Paulo, v.11, n.62, nov./dez. 2009, p.126. DIDIER JÚNIOR, Fredie, BRAGA Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de Direito Processual Civil ed.- São Paulo: Juspodivm, DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil 17.ed.rev.ampl. e atual. São Paulo: Atlas, DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil.18.ed. São Paulo: Atlas, GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil: Execução e Processo Cautelar. 3.ed. São Paulo: Saraiva, p GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 4.ed.rev. e atual.- São Paulo: Saraiva, GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 5.ed. São Paulo: Saraiva, NEIVA, Delander da Silva (Org.). Metodologia do Trabalho Científico e da Pesquisa Científica. 8.ed. ampl. rev. Paracatu: Faculdade Atenas, f. Apostila. MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART Sérgio Luiz, MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil- Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum. Volume 2.São Paulo: Revista dos Tribunais, MARINS, Felipe. A aplicabilidade das tutelas de urgência no processo civil à luz do princípio constitucional da razoável duração do processo. Juris Way. Disponível em: Acesso em: 08/10/2015. MEDINA, José Miguel Garcia. Exposição de Motivos do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Disponível em:<exposição-de-motivos-do-anteprojeto-do-novo-código de processo civil>. Acesso em:13/10/2015. ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar. São Paulo: Saraiva, REIS, Rômulo Resende. Algumas considerações sobre a tutela cautelar e antecipatória. ÂmbitoJurídico.Disponívelem: ta_artigos_leitura&artigo_id=4567. Acesso em: 13/10/2015. RIBEIRO UGOLINI, Juliana. A fungibilidade das tutelas de urgência O artigo 273, 7º do Código de Processo Civil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 51, mar Disponívelem:< ura&artigo_id=2649>. Acesso em jun 2016

21 21 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 22.ed.rev.amp. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de Execução e Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. 39.ed. Rio de Janeiro: Forense, p THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil- Processo de Execução e Cumprimento da Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência- Vol II. 48.ed. Revista e Ampliada. Rio de Janeiro: Forense, THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil- Teoria Geral do Direito Processual Civil, Processo de Conhecimento e Procedimento Comum. Volume I. 56.ed.rev.atual.e ampl.-rio de Janeiro: Forense, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil- 3ª Triagem- São Paulo: RT, VADE MECUM OAB e concursos/obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Lívia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha. 9.ed.atual. e ampl.-são Paulo: Saraiva, 2016