Constitucionalidade e estado de exceção na política pública de guerra as drogas. Salatiel Eron Mainardes Ferraz (

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1 Constitucionalidade e estado de exceção na política pública de guerra as drogas. Resumo: Salatiel Eron Mainardes Ferraz ( Seferraz@gmail.com) Professora orientadora: Profª drª Dirceia Moreira Doutora em Direito das Relações Sociais pela PUC São Paulo Universidade estadual de Ponta Grossa Neste artigo trata-se o tema da política pública de guerra as drogas declarada nos Estados Unidos na década de 1970 por Richard Nixon e suas influências diretas e indiretas na política pública brasileira, versando sobre a temática da exceção no conceito de Schmitt aplicado ao estado democrático de direito. Busca-se também fazer uma breve abordagem da lei de tóxicos e sua constitucionalidade com o objetivo de discorrer criticamente sobre o advento daquela política. A pesquisa tem caráter exploratório e como técnicas foram usadas a pesquisa bibliográfica e documental. Palavras chaves: guerra as drogas, exceção, princípios constitucionalidade. Introdução: A política pública de guerra as drogas toma proporções globais a partir do século XX, com a assinatura de diversos tratados internacionais e a influência imperialista dos EUA impondo aos demais países que adotassem as mesmas práticas, colocando embargos econômicos aos que não as cumprissem. O termo guerras as drogas foi utilizado pela primeira vez publicamente pelo presidente Richard Nixon, que iniciou essa guerra de combate as drogas que, mais tarde, na década de 80, segue com o presidente Ronald Regan com forte influência de interesses econômicos e intervencionismo em estados soberanos estratégicos, fundamentados em um argumento de segurança pública. Essa política, nos EUA, gerou um fator xenofóbico, criminalizando grupos minoritários na sociedade associando os imigrantes chineses ao ópio, os negros a cocaína, e os mexicanos a maconha, aumentando consideravelmente o número de presidiários no País, em grande parte negros, fomentando o mercado da privatização das cadeias e a indústria bélica, e também não surtiu efeito na redução do consumo, que só aumentou nos últimos 40 anos. (KARAM,2012). Esta política compreendia um conjunto de políticas internas e externas, como a criminalização abrangente do consumo de drogas, com a penalização por encarceramento de traficantes e usuários, a construção em massa de

2 presídios e o combate a entrada de drogas pelo México, com severas restrições a imigração (operação intercept), a invasão do panamá (Operação justa causa), e o fornecimento de ajuda militar e financeira ao governo da Colômbia para o combate ao narcotráfico (plano Colômbia), obviamente a maior parte dos recursos nem chegaram a entrar nesse países, sendo destinados a compra de armas bélicas em empresas norte-americana. A definição de narcotraficante foi a estratégia política dos EUA para legitimar a sua invasão (direta ou indireta) em países sul-americanos. Criou-se uma situação emergência, um risco eminente, que deveria ser combatido e, mediante esse poder legitimador, executou ações que seriam impensáveis em um estado democrático de direito. (MARTINS, 2013) Para a teoria de estado de exceção de Schmitt, não é concebível um estado, ou um ordenamento jurídico, sem a existência de um consenso acerca de alguns princípios básicos comuns. Os adversários (inimigos) do estado tentam impor uma ordem que se encontra em sentido inverso ao determinado por aquele princípio comum ao estado, que nesse momento se encontra ameaçado, se faz necessária a decisão do soberano no sentido de instaurar a exceção. O soberano prescinde então do direito, mas tão somente para garantir a sua devida realização. Trata-se de uma evidente supremacia do Estado sobre o Direito. (MARTINS, 2013) O fato de a vigência dessa ordem exigir a eliminação daqueles que não reconhecem os seus fundamentos, significa, para Schmitt, que o direito para se tornar efetivo não pode prescindir da própria negação, ao contrário, para isso precisa de uma competência, a princípio ilimitada, ou seja, a suspenção de toda uma ordem existente, uma lacuna que só pode ser preenchida pela exceção, ou seja, criando-se uma área onde essa aplicação é suspensa, mas onde a lei, enquanto tal permanece vigente.(schmitt, teologia política pg. 25.) Ocorre que, conforme Agamben esse estado de exceção preconizado por Shmitt, a muito deixou de ser privilégio de regimes ditatoriais, autoritários. A existência de inimigos, grupos de indivíduos com anseios contrários aos princípios comuns do Estado, vem se tornando um recorrente para legitimar o estabelecimento de um estágio de exceção permanente, uma situação duradoura, criando-se uma generalização sem precedentes do paradigma da segurança como técnica normal de governo. Isso é possível por meio de um constante estado de necessidade, ou ao menos de um estado de necessidade virtual. (MARTINS, 2013) No Brasil, em consequência da política estadunidense, observa-se a criação de uma política brasileira de combate as drogas, que se resumiu a um conjunto de leis dispersas aprovadas por derivação a assinatura de tratados internacionais propostos pela ONU, bem como bem como acordo entre ambos

3 os governos, o que resultou na concretização de uma política de aprisionamento em massa da população relacionada ao tráfico de drogas, bem como a criação de territórios onde o direito é simplesmente ignorado, verdadeiros locais de exceção, atrelados a política de guerra as drogas. (MARTINS, 2013) Fazendo uma análise analógica com a proibição do álcool nos EUA, percebemos que não são as drogas a grande geradora de violência, e sim seu mercado ilícito, necessitando esse mercado de regulamentação, para que o mesmo não seja controlado pelo crime organizado. O combate ao consumo de drogas se mostra muito mais eficaz com uma política de redução de danos e a informação sobre determinadas substâncias, como podemos notar a diminuição do consumo de tabaco regulamentando a veiculação de propagandas e, alertando sobre os malefícios. (KARAM, 2012) A falta de regulamentação e a omissão do Estado gera mais violência do que o próprio consumo de drogas ilícitas, sofrendo as consequências disso as camadas mais pobres da população, que sofre com a guerra pelo controle de território nas favelas, com a guerra entre traficantes e polícia, com a repressão sofrida pela polícia, áreas, onde a mesma vê o cidadão como inimigo, a corrupção nas mais diversas esferas públicas, o uso do sistema carcerário para uma política de higienização social. (KARAM, 2012) A importação desta política de drogas para a América do sul, principalmente para o Brasil, gerou a segregação de uma parcela da população a um âmbito externo ao direito. População essa que não figura como inimigo do Estado no sentido Schmittiano, posto que não se presta a servir de meio para a criação e manutenção do estado de exceção, mas no sentido de que pode ser morta sem que se viole o ordenamento jurídico vigente, uma população que não poderia ser sacrificada no rito do direito, embora possa ser morta, sob o palio de uma política estatal de combate ao narcotráfico, gerando, no conceito de Agamben o homo sacer atual.(martins, 2013) Aplicado ao contexto contemporâneo brasileiro, não é mais a figura do narcotraficante o inimigo Shmittiano, como definido pelos EUA, mas de uma evidente criação de um homo sacer, aqueles estereotipados na concepção lombrosiana que sofrem a ação repressora da polícia, que se encontram em um espaço físico normativo externos ao direito, que pode ter seus direitos humanos e fundamentais violados. (MARTINS, 2013) O que se observa nas favelas brasileiras, sob a ótica de atuação do governo, em relação as drogas, não são os inimigos do estado, que fundamentam um estado de exceção, como nos EUA, são sujeitos totalmente externos ao direito, o direito não lhes parece aplicável, em geral as camadas mais pobres da sociedade, na maioria negros, jovens, onde a expectativa de vida não ultrapassa os 20 anos, tornando-se esses, como procurou definir

4 Giorgio Agamben, os homos sacer do direito romano arcaico, os seres puramente matáveis, que se encontram externos ao âmbito da tutela jurídica, aqueles se pode matar impunemente, mas não na forma da lei. (MARTINS, 2013) Quanto aos aspectos do art. 33 da Lei nº /2006, se torna uma lei obscura, que não estabelece critérios objetivos sobre o que é trafico e o que é posse para uso pessoal, deixado isso a critérios subjetivos, na maioria das vezes de caráter classistas e preconceituosos. Quem mais sofre as consequências desse proibicionismo são as camadas mais pobres da sociedade, ficando a mercê de criminosos e da ação violenta da polícia que vê nos moradores dessas comunidades o estereótipo de seus inimigos, advento de uma militarização e de uma falsa concepção lombrosiana de criminoso, portanto, criminalizando a pobreza e a cultura de outros povos despertando assim os chamados quadros paranóicos, com base em preceitos morais. (KARAM, 2012). Tal lei conflita com princípios constitucionais, em especial o da proporcionalidade como limite do poder estatal de punir, que é um principio geral do direito, aplicado ao direito penal que proíbe que o individuo sofra ônus desnecessários quando se comporte de forma inadequada em face a norma jurídica, devendo ser considerados dois pressupostos: o da necessidade (natureza técnico jurídica) e o da adequação (normativo), se destacando tal princípio por proibir excessos da intervenção estatal, sendo portanto, guardião da liberdade.(boiteaux, 2009) No entanto, o princípio da proporcionalidade envolve a ponderação de valores e bens envolvidos no conflito. Não é cabível a arguição do princípio em si, mas da ofensa a direitos fundamentais em função do desrespeito ao princípio da proporcionalidade.(boiteaux,2009) Segundo Boiteaux, para Ferrajoli, o estabelecimento do nexo adequado entre a sanção penal e o lícito e o ilícito penal cabe tanto ao juiz quanto ao legislador. Ao legislador cabe eleger a qualidade e quantidade da sanção; enquanto ao juiz cabe estabelecer a relação entre a natureza da sanção e a gravidade do delito. O problema desse princípio é que os critérios são pragmáticos e carregados de valores ético-politicos, assim, o operador não pode aplicar o princípio da proporcionalidade sem utilizar seu discernimento moral e político. (BOITEAUX, 2009) Aplicando-se este conceito analogicamente ao art. 33 Da Lei /2006 temos que diversos delitos são considerados de mesma gravidade, enquadrando condutas de portar, vender, trazer consigo, centre outros, com o sentido de que todos tem o mesmo grau de valoração,pois se assim não se entende, está-se violando o princípio da proporcionalidade. (BOITEUXM, 2009)

5 Retornando á determinação judicial da pena, cumpre ressaltar que esta questão se identifica naturalmente com a discricionariedade atribuída a função judicial e remete ao princípio da legalidade das penas (nulla poena sine lege). (BOITEAUX, 2009) Objetivos e técnicas de pesquisa: O intuito dessa pesquisa é demonstrar a relação entre a Lei nº /2006 e a política pública de combate as drogas implantada nos EUA, e suas consequências, visando a reflexão sobre esses resultados. Para tanto se utilizou a pesquisa de natureza exploratória e como técnicas a pesquisa bibliográfica e documental. Resultados e discussões: Pela pesquisa realizada, pode-se constatar que com a política de guerra as drogas, não houve um resultado efetivo na redução do consumo, que pelo contrário tendeu a aumentar. Pode-se observar, ainda, consequência muito mais sérias nessa criminalização, principalmente nos países subdesenvolvidos, como no caso do Brasil, gerando áreas alheias ao direito, áreas de exceção, onde se manifesta, como preconizado por Agamben a figura do homo sacer, seres que podem ter seus direitos violados, sem nenhuma penalização a seus violadores.(martins,2013) Também se aponta o problema da violência causada pela proibição, gerando mais danos que o consumo; e o problema da constitucionalidade no que diz respeito ao princípio da proporcionalidade e da legalidade.(karam,2012) Considerações finais: A lei de tóxicos em seu artigo 33, no nosso entendimento fere o principio da proporcionalidade quando valora condutas diferentes relacionadas a portar e a vender quanto a sua danosidade, valorando todas a mesmo grau. (BOITEAUX,2009) Quanto a política de guerra as drogas conclui-se que ela gera um área de exceção. Como Agamben já havia suscitado, o estado de exceção permanente contemporâneo tem como consequência direta não só a perseguição ao inimigo que promove a possibilidade de um estado de emergência virtual, mas também a perseguição a todos aqueles seres que, direta ou indiretamente, acabam sendo excluídos do âmbito de aplicação do direito. Seres que em algum sentido, não pertencem à estrutura estatal que se alinha às necessidades que se fazem permanentes com a exceção.( MARTINS, 2013) Como consequência direta desse status necessitas, as políticas públicas impostas pelo poder soberano não se voltam apenas para os inimigos do estado, mas toda parcela da população que não se adéqua à estrutura social

6 que é construída com vistas à manutenção do estado de exceção, o que vem criando cada dia mais, homines sacri.(martins, 2013) Referências: AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer I: o poder soberano e a vida nua. Tradução de Henrique Burigo. Belo Horizonte: UFMG, AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer II: estado de exceção,1.tradução de Iraci D. Poleti. Boitempo, SCHIMITT, Carl. Teologia política. Tradução de Elisete Antoniuk. Belo Horizonte. Del Rey, BOITEAUX, Luciana. Tráfico de drogas e constituição. Serie pensando o Direito. Nº 1/2009. Disponível em content/uploads/2011/11/minist%c3%a9rio-da-justi%c3%a7a-ufrj-e-unb- Tr%C3%A1fico-de-Drogas-e-Constitui%C3%A7%C3%A3o1.pdf acessado em 27/07/2014. KARAM, Maria Lucia. Drogas: é preciso legalizar 2012 Disponível em acessado em 01/10/13. MARTINS, João Victor Nascimento. Políticas públicas de guerra as drogas: o estado de exceção e a transição do inimigo shmittiano ao homo sacer de Aganbem. Revista brasileira de politicas publicas. Volume 3 n 2 junho a dezembro de Disponível em acessado em 17/07/2014.

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