UNIVERSIDADE DE MARÍLIA LUIZ ANDRÉ DE CARVALHO MACENA APLICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS

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1 UNIVERSIDADE DE MARÍLIA LUIZ ANDRÉ DE CARVALHO MACENA APLICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS MARÍLIA-SP 2013

2 LUIZ ANDRÉ DE CARVALHO MACENA APLICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marília, como exigência parcial para a obtenção do grau de Mestre em Direito, sob orientação do Professor Doutor Antônio Celso Baeta Minhoto MARÍLIA-SP 2013

3 Macena, Luiz André de Carvalho A aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas./luiz André de Carvalho Macena Marília: UNIMAR, 2013 Dissertação (Mestrado em Direito) Curso de Direito da Universidade de Marília, Direitos Fundamentais 2.Formas de aplicação 3. Relações privadas I. Macena, Luiz André de Carvalho CDD

4 LUIZ ANDRÉ DE CARVALHO MACENA APLICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marília, área de concentração Empreendimentos Econômicos, Desenvolvimento e Mudança Social, sob a orientação da Professor Doutor Antônio Celso Baeta Minhoto Aprovada pela Banca Examinadora em / /. Professor Doutor Antônio Celso Baeta Minhoto Orientador Professor Doutor Lourival José de Oliveira Examinador Professor Doutor Nilson Tadeu Reis Campos Silva Examinador

5 Dedico este trabalho à Carolina e Luiz Pedro, maior fonte de amor que eu poderia ter.

6 AGRADECIMENTOS Este trabalho não seria viabilizado sem a ajuda e compreensão de algumas pessoas que merecem eternamente a minha gratidão. Primeiramente agradecer ao Criador que, sempre se faz presente na minha vida, me guiando, orientando, protegendo e razão pelo qual sempre louvo seu Santo nome. A minha família que sempre esteve ao meu lado nas horas mais difíceis da minha vida, em especial à minha mãe Realdir e meu pai Luiz que me criaram com amor e princípios morais de respeito ao próximo que pretendo transmitir aos meus filhos. Aos meus irmãos Luiz Felipe, Luiz Gustavo e Natália, amados companheiros de uma longa estrada. A minha amada esposa Carolina que fez redescobrir em mim a coragem e capacidade de ir em diante mesmo nas adversidades. Sem o seu amor, compreensão e apoio nada disso seria possível. muito. Ao amado Luiz Pedro, que com sua luz traz sentido à vida terrena. Papai te ama Ao meu orientador, Dr. Antônio Celso Baeta Minhoto, minha eterna gratidão por me fazer crer que eu seria capaz de realizar este trabalho. Sua competência aliada à generosidade e educação me servem de modelo. Tenho grande honra e respeito pelo seu trabalho, principalmente pela sua pessoa. Aos professores do programa de Mestrado da Unimar pelas preciosas lições destes tempos de convívio, em especial, a Professora Maria de Fátima Ribeiro exemplo de profissional, pesquisadora incansável e sempre atenta para oferecer aos seus alunos uma oportunidade de crescimento pessoal e profissional. Ao amigo Augusto, da secretaria do curso de Mestrado da Unimar, meu muito obrigado pela ajuda nos momentos difíceis. A coordenadoria do Curso de Direito da Universidade Católica Dom Bosco, nas pessoas dos professores, Maucir Pauletti, Elaine Cler Alexandre dos Santos e Solange Furtado

7 o meu obrigado pelo apoio nos momentos difíceis que passamos na árdua tarefa do exercício do magistério. Aos demais alunos, professores e colaboradores da Universidade Católica Dom Bosco pelo apoio e motivação. Aos meus colegas de mestrado pelos momentos inesquecíveis em muitos quilômetros rodados. A todos que torceram e torcem por mim e pela minha família, o meu obrigado.

8 APLICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS O presente trabalho tem por objetivo analisar os direitos fundamentais e a possibilidade da aplicação destes direitos nas relações entre particulares. A Constituição Federal no seu artigo 1º, inciso III, garante como fundamento da República, a dignidade da pessoa humana; já no artigo 3º, quanto aos objetivos traçados pelo legislador constitucional, está, além de outros, a construção de uma sociedade justa, livre e solidária. Após a Constituição de 1988, as relações civis entre particulares ganharam outros elementos de observação obrigatória que até então não eram tratados na esfera privada. Com isso, a limitação da autonomia privada, da liberdade contratual, a boa-fé nas relações contratuais e a função social do contrato são abordados como elementos facilitadores e indicativos da necessidade de se aplicar os direitos fundamentais nas relações privadas. O Texto Constitucional é claro ao garantir aos direitos fundamentais são aplicabilidade imediata, significando com isso que os direitos fundamentais poderão ser invocados a qualquer momento por aquele que se sentir lesado na sua esfera íntima de direitos. Para tanto, com base no solidarismo social, a Constituição Federal elencou vasto rol de direitos fundamentais que, pela própria caraterística, irradiam pelo sistema jurídico pátrio, incidindo nas relações privadas sendo desnecessária qualquer outro ato por parte do legislador infra constitucional. A Constituição cidadã de 1988 é um instrumento do seu tempo que, em total correspondência aos anseios sociais, incluiu os direitos fundamentais como elementos centrais de um sistema jurídico pautado em valores sociais. Assim, considerando arcabouço jurídico brasileiro, não há como se pretender afastar de uma relação jurídica os direitos fundamentais. O trabalho foi realizado com base em pesquisas doutrinárias, livros, artigos, revistas de diversos autores incluindo-se ainda o estudo dos principais casos julgados nos Tribunais pátrios que tratam do tema. Palavras Chave: Direitos fundamentais aplicação relações privadas

9 APPLICATION OF FUNDAMENTAL RIGHTS IN PRIVATE RELATIONS This study aims to analyze the fundamental rights and the possibility of the application of these rights in relations between individuals. The Federal Constitution in Article 1, section III, ensures the foundation of the Republic, the dignity of the human person ; already in Article 3, as to the goals set by the constitutional legislator is, among others, the construction of a just society, free and supportive. After the 1988 Constitution, civil relations between individuals won other elements of mandatory observation that hitherto were not treated in the private sphere. Thus, the limitation of autonomy, freedom of contract, good faith in contractual relations and the social function of the contract are discussed as enablers and indicative of the need to implement the fundamental rights in private relations. The Constitutional Text is clear to ensure that fundamental rights are immediately applicable, meaning thereby that fundamental rights can be invoked at any time by one who feels wronged in your intimate sphere of rights. To do so, based on social solidarism the Federal Constitution listed the vast array of fundamental rights, the feature itself, radiating the Brazilian legal system, focusing on private relations with any other unnecessary act by the legislature constitutional infrastructure. Citizen 1988 Constitution is an instrument of its time, in full correspondence to the social expectations included fundamental rights as central elements of a legal system guided by social values. Thus, considering the Brazilian legal framework, there is no way it intends to depart from a relationship fundamental rights. The study was based on doctrinal research, books, articles, magazines from various authors including even the study of the major cases tried in the courts dealing with the patriotic theme. Keywords : Fundamental Rights - Application - private relationships

10 SUMÁRIO INTRODUÇÃO OS DIREITOS FUNDAMENTAIS A ORIGEM DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O Estado liberal e a primeira geração de direitos fundamentais Do Estado liberal ao social e a segunda dimensão de direitos fundamentais A terceira geração de direitos fundamentais Da quarta e quinta gerações dos direitos fundamentais AS FUNÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: FUNÇÃO DE DEFESA, DE PRESTAÇÃO E DE PARTICIPAÇÃO A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO BRASIL A DIMENSÃO OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS TEORIA DA EFICÁCIA MEDIATA OU INDIRETA TEORIA DA EFICÁCIA DIRETA OU IMEDIATA TEORIA DA INEFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS OUTRAS TEORIAS SOBRE A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS Teoria da integração proposta por Robert Alexy Teoria dos deveres de proteção O DIREITO E AUTONOMIA PRIVADA O DIREITO PÚBLICO E PRIVADO E SUA SUPERAÇÃO A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL AUTONOMIA PRIVADA E O NEGÓCIO JURÍDICO A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO E A BOA FÉ OBJETIVA A EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA APLICAÇÃO PRÁTICA APLICAÇÃO PRÁTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS

11 4.2 ALGUMAS OBJEÇÕES À APLICAÇÃO PRÁTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA e a EFICÁCIA IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS CONCLUSÃO REFERÊNCIAS

12 INTRODUÇÃO O crescente desenvolvimento do Direito Constitucional do pós-guerra fez renascer uma nova ideia desse ramo da ciência jurídica, que tem se irradiado, por ser lei fundamental do Estado, por todo ordenamento jurídico. Na evolução histórica dos Direitos Fundamentais, inúmeros documentos, de índole garantista, serviram de base à crescente evolução constitucional acerca destes direitos, podendo-se citar, dentre eles, a Magna Carta inglesa de 1215, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, dentre inúmeros outros. Os direitos fundamentais, maior garantia da população face ao arbítrio estatal, desde as últimas grandes guerras mundiais tem ganhado maior importância como instrumento de busca da dignidade. O homem, desde o rompimento com o Estado absolutista francês, em meados do século XVII, inaugurou uma nova forma de relação do cidadão com o poder, baseada em direitos e garantias que buscam oferecer maior segurança jurídica e paz social. Na história política brasileira, com o ressurgimento da democracia do pós militarismo, veio a Constituição Federal de 1988 elencando uma gama de direitos e deveres fundamentais, com a valorização do ser humano contrapondo-se às ilegalidades e abusos impetrados pelo regime autoritário anterior. A Constituição Federal de 1988, conquista do povo brasileiro, enumerou, não apenas em seu artigo 5º, mas em inúmeros outros, a garantia do indivíduo face ao abuso de poder por parte do Estado. E, ainda, diante da ideia de rigidez formal na alteração do texto constitucional, tais direitos fundamentais foram alçados como cláusulas pétreas, ou seja, não podendo sequer ser deliberada a proposta que vise sua revogação. Com isso, sob uma ótica vertical, o indivíduo é detentor de direitos e garantias constitucionais, que o protege contra qualquer ato estatal contrário a lei principalmente, atos que atinjam a esfera mínima de direitos do cidadão. Restando consolidados os direitos fundamentais no ordenamento jurídico brasileiro, mesmo que grande parte da população não traga consigo o conhecimento e repercussão desta garantia, busca-se, face à nova e crescente evolução do tema, dar maior efetividade na aplicação prática destes mandamentos.

13 11 Não restam dúvidas sobre a aplicabilidade vertical destes institutos, que originariamente foram criados para atender o cidadão face ao Estado, entretanto, diante de sua característica, esses poderiam ser aplicados em uma relação horizontal ou seja, de cidadão face a outro cidadão? Ou então, poderia uma pessoa invocar em seu favor um direito fundamental para proteger-se de arbítrios praticados por outra pessoa em mesma relação de igualdade? O Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de enfrentar a questão sobre aplicabilidade horizontal dos direitos fundamentais em diversas situações. A título de exemplo, em apertada síntese, no caso sobre a possibilidade de expulsão do membro de associação profissional, sem, contudo, conceder ao interessado, direito constitucionalmente garantido de ampla defesa e contraditório. O tema ganha relevo, pois, na verdade, trata-se de uma limitação da liberdade pessoal nas relações entre particulares, com o fito de aplicar um direito constitucionalmente garantido. Esta medida atingiu diretamente a autonomia da parte na sua relação contratual. O objetivo da pesquisa é investigar a possibilidade de aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas, independentemente de qualquer pactuação anterior. Se há necessidade ou não de legislação referendando tal aplicação ou se trata de auto aplicabilidade da norma constitucional e, das teorias desenvolvidas sobre o assunto tratado, pela doutrina e jurisprudência. As hipóteses elaboradas foram: a) É imprescindível a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas, tendo em vista que se trata de direito maior, consubstanciado em cláusula constitucional que as partes, em suas relações privadas, não tem o poder de dispor; b) Não deve haver qualquer tipo de atuação estatal nas relações particulares que possam limitar a autonomia da vontade, mesmo que seja para garantir a aplicação dos direitos fundamentais, pois esses visam apenas a garantia do cidadão face ao Estado, sem, contudo, permitir na relação entre particulares; c) É possível a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares, entretanto, se faz necessária elaboração de Lei especificando o campo de atuação de tais direitos e a amplitude de seus efeitos, evitando-se, assim, trazer maior insegurança jurídica, não deixando ao livre arbítrio do julgador a resolução do caso; d) Não se faz necessário a construção de tal aplicação horizontal dos direitos fundamentais, tendo em vista que esses direitos já irradiam por todo ordenamento na

14 12 elaboração e aplicação das leis, e a diversidade de microssistemas jurídicos adotados pelo Brasil já fazem essa filtragem e repelem os abusos perpetrados; e) Dependendo da natureza da relação entre os particulares e o conflito surgido será possível a aplicação ou não dos direitos fundamentais nas relações privadas, pois haveriam direitos fundamentais que jamais poderiam ser agredidos e outros poderiam ser tolerados, privilegiando a autonomia da vontade. A Constituição Federal, na descrição de direitos e garantias fundamentais tem por objetivo imediato a proteção do particular face ao poderio estatal. Entretanto, outros sujeitos sociais podem extrapolar seus limites e ofender de forma veemente direitos fundamentais da pessoa humana. Resta a assertiva: a Constituição Federal não garante, nas relações particulares, qualquer mecanismo para fazer cessar ofensas a direitos que foram alçados a direitos fundamentais? Por certo, a resposta a esta indagação deve ser buscada na doutrina e na jurisprudência, para que se possa estabelecer quais são os limites de proteção do cidadão contra o Estado. A crescente retomada da necessidade de agregar ao direito valores como ética e boafé, e ainda a preservação da dignidade da pessoa humana tem o condão de interferir nos negócios prontamente celebrados. Ou seja, resta claro que o tema em comento é crescente e a conscientização das massas sobre a efetividade dos direitos previstos na Constituição Federal pode criar a necessidade de novo preparo e percepção do jurista sobre como enfrentar a matéria. Finalmente, a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas é uma realidade e com a crescente abordagem dos princípios garantidores de direitos mínimos da pessoa, sua aplicação deve ser indispensável. Entretanto, deve-se também respeitar outros direitos que, não só formam a ordem jurídica, bem como traduzem a ideia central de segurança. A metodologia utilizada será a pesquisa bibliográfica e exploratória, com base em livros e artigos, com método descritivo e analítico. Utilizou-se, também a pesquisa dogmático-jurídica, tendo como base livros e artigos jurídicos de variados autores, legislação, jurisprudências. Apresenta-se, primeiramente, a origem dos direitos fundamentais, suas dimensões, desde o Estado liberal até o Estado democrático de direito, suas funções de defesa, de

15 13 prestação e de participação, para finalizar com a evolução dos direitos fundamentais no Brasil e sua dimensão objetiva. Em segundo lugar, disserta-se sobre a eficácia dos direitos fundamentais e as teorias que a sustentam, como por exemplo, a teoria da eficácia mediata ou indireta, a teoria da eficácia direta ou imediata, a teoria da eficácia e ineficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas e outras teorias, como a de Robert Alexy e a teoria dos deveres de proteção. Em terceiro, apresenta-se o direito e a autonomia privada, a superação do direito público e privado, a constitucionalização do direito civil, a autonomia privada e o negócio jurídico e a função social do contrato e a boa-fé objetiva. E, finalmente, o último capítulo, trata sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais tendo como base alguns casos julgados pelos Tribunais brasileiros. E ainda a apresentação de objeções quanto a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas. Para ao final defender a imediata aplicabilidade de tão valorosos direitos nas relações entre particulares mesmo sem previsão infraconstitucional ou contratual.

16 1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS O mundo, decorridas décadas após o final da Segunda Guerra, vem experimentando verdadeira revolução quanto a interpretação da ciência jurídica. O denominado movimento pós-positivista surgiu para fazer renascer o sentimento de justiça em uma sociedade que, assolada pela guerra, compreendeu que o direito não pode legitimar a agressão aquele que é seu principal objetivo: o ser humano. Com esta nova onda de conhecimento, o Direito renasceu, afastando-se do seu viés puramente positivista, dando ensejo a outras manifestações alicerçadas na justiça, ética e boafé, valores que suplantam qualquer texto de lei. Da nova forma de se entender a Ciência Jurídica surge, também, a necessidade da criação de uma nova hermenêutica, capaz atender aos anseios sociais, aproveitando-se de inúmeros postulados garantidores de direitos fundamentais presentes na Constituição. A recente história constitucional brasileira, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, tem experimentado um catálogo de direitos preservadores da liberdade e igualdade do indivíduo, restando demonstrado uma formidável evolução. O confronto do texto com a realidade social, face ao pretendido pelo legislador constituinte, pode levar seu intérprete à falsa compreensão de que a Constituição Federal não passa de um documento simbólico, representando uma carta de intenções de um povo, sem qualquer efetividade prática, pois certos direitos nela elencados, para o leigo, não são passíveis de aplicação, devido às questões políticas ou até por falta de capacidade gerencial do Estado. Entretanto, não se pode olvidar que o texto constitucional carrega consigo elementos de diversas categorias, todos dotados de eficácia e que sua coercibilidade obriga a todos. Considerando os direitos fundamentais constantes no texto Constitucional, que são garantidores dos mais caros valores eleitos pelo homem, é que este trabalho busca debruçarse, cotejando outros elementos que serão melhor abordados no decorrer deste.

17 1.1 A ORIGEM DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 15 Antes de abordar o tema, necessário traçar um recorte histórico para limitar o exame da matéria, sem perder o rigor formal necessário, bem como, a lógica de desenvolvimento dos direitos fundamentais. A proposta é examinar os direitos fundamentais, a partir das primeiras constituições escritas que tratam do tema. É evidente que, existem inúmeros documentos, precedentes da Era Moderna, que trazem no seu bojo elementos caracterizadores da limitação do poder estatal, os quais serviram de balizas ou inspiração para o desenvolvimento das primeiras Constituições. No período das Revoluções Liberais, a concepção era criação de Constituições escritas e rígidas, inauguradas pela Constituição Americana em 1787 e, posteriormente, a Constituição francesa, a qual tem como base a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, e que consagra os direitos elencados na Revolução Americana. Tais documentos congregam valores e encontram um denominador comum, quando buscaram limitar a atuação do poder Estatal, bem como garantir um catálogo mínimo de direitos consagradores de liberdade, igualdade e de legalidade, como reflexo da soberania popular. 1 O então recém inaugurado Estado Constitucional rompeu com velhos paradigmas criados desde as primeiras concepções de Estado na Antiguidade, mas, principalmente, com aqueles surgidos na Idade Média, que distorciam o sentido de Estado e de poder, distanciando-se das suas finalidades. Sobre o tema, leciona, tendo por alicerce o constitucionalismo francês, Paulo Bonavides: A queda da Bastilha simbolizava, por conseguinte o fim imediato de uma era, o colapso da velha ordem moral e social erguida sobre a injustiça, a desigualdade e o privilégio, debaixo da égide do Absolutismo; simbolizava também o começo da redenção das classes sociais em termos de emancipação política e civil, bem como o momento em que a burguesia, sentindo-se oprimida, desfaz os laços de submissão passiva ao monarca absoluto e se inclina ao elemento popular numa aliança selada com armas e o pensamento da revolução; simboliza, por derradeiro, a ocasião única em que nasce o poder do povo e da nação em sua legitimidade incontestável. 2 1 SCHMITT, Carl. Teoría de La constitución. Trad. Francisco Ayala. Madrid: Alianza, 1996; STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, p BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p

18 16 O surgimento dos direitos fundamentais está intimamente ligado à noção de poder popular e da compreensão quanto ao papel do Estado em prol da sociedade. A doutrina, quando analisa a evolução do Estado desde as mais primitivas formas, traça o perfil de cada período e, assim, percebe-se que a criação do Estado Constitucional se deu em decorrência do abuso de poder estatal face ao indivíduo. Os movimentos renascentistas iniciados no século XIII, apartaram-se do teocentrismo, elemento de fundamentação do poder estatal, tornando-se crescente a noção de antropocentrismo, que ressaltava a necessidade de se explicar os fatos sociais, não por elementos metafísicos e, sim, pela razão humana, ou seja, a realidade experimentada pelo povo deve encontrar respostas no contexto vivido, em seu conhecimento acerca da função do Estado, para buscar, com isso, uma ascensão cultural, material, política, jurídica, social, dentre outras. Este pensamento busca afastar-se, principalmente, dos dogmas religiosos. A partir de então, pensadores como Hobbes, Rousseau, Strauss, Montesquieu, Locke, Grotius, Kant, dentre outros, elaboraram teorias por meio das quais buscavam explicar o poder e sua relação com o Estado; do confronto dessas ideias formaram-se correntes que eclodiram em revoluções liberais. 3 Joaquim Carlos Salgado assim escreveu: A ideia de garantir os direitos fundamentais a cada indivíduo é uma conquista dos pensadores franceses. 4 Cada período caracteriza o Estado e suas relações de poder, de acordo como os fatos sociais experimentados naquele momento, considerando ainda, os anseios do povo, a evolução das ideias, dos pensamentos, das doutrinas políticas e filosóficas. Sobre o tema, ensina Themístocles Brandão Cavalcanti: É que cada forma política deve estar em harmonia com o grau de maturidade intelectual do povo e da época que a adotou. Deve corresponder a concepção do mundo em um determinado momento e deve constituir um traço comum entre indivíduos que integram a vida política de cada Estado. 5 Mais adiante, continua o mesmo autor: Inversamente, quando a fórmula política está em harmonia com a mentalidade de uma época e com os sentimentos de um povo, é 3 BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho. México: Fondo de Cultura Económica, 1942, p SALGADO, Joaquim Carlos. Os direitos fundamentais e a constituinte. In: AMORIM, Edgar (Coord.). Constituinte e Constituição. Belo Horizonte: Conselho de Extensão da UFMG, 1986, p CAVALCANTI, T. B. Teoria geral do Estado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 16.

19 indiscutível a sua utilidade, porque ela serve para limitar a ação dos governos e enobrece a obediência, que deixa de ser um constrangimento material O exame histórico da evolução estatal, até a criação das constituições escritas, garantistas e rígidas, passa por uma conscientização quanto ao grau de conhecimento e desenvolvimento experimentado no período e das evoluções ocorridas sobre aquele determinado contingente social. Assim, o levante dos direitos fundamentais até sua formal proteção é produto de lenta evolução, iniciando desde o momento em que o homem elegeu viver em sociedade, até atribuir a um terceiro o papel de regulamentar as relações e buscar um fim comum. E quanto ao Estado? Sobre o tema, Darcy Azambuja: O Estado portanto é uma sociedade, pois se constitui essencialmente de um grupo de indivíduos unidos e organizados permanentemente para realizar um objetivo comum. E se denomina sociedade política porque, tendo sua organização determinada por normas de direito positivo, é hierarquizada na forma de governantes e governados e tem uma finalidade própria, o bem público. 7 Sustenta o autor que o Estado é uma sociedade que reúne um conjunto de outras sociedades, ligadas por elementos permanentes, que buscam fins pessoais, por meio de uma convivência pacifica, sob o manto de um sistema jurídico. O homem está inserido no contexto do Estado, tendo em vista que este também é uma sociedade. Esta lição primária, que enfoca o Estado e sua definição, busca apenas alcançar o que se espera do principal ator social identificado e, ainda, verificar o seu papel na promoção do desenvolvimento dos principais fatos, sejam eles políticos, jurídicos, sociais e econômicos. Foge do objetivo deste trabalho aprofundar definições sobre o Estado e seus elementos, como sendo uma nação politicamente organizada constituída em torno de um território. Mesmo que se considere a falta de unidade doutrinária quanto ao conceito de Estado, fulcrada nos seus elementos, este esboço parte da premissa que a ótica pretendida é a de Estado como ator social, promotor de evoluções sociais e não apenas um órgão estático, soberano, inerte mesmo que seja também possível assim visualizá-lo. Deve-se considerar o Estado fundado em elementos intrínsecos e extrínsecos, nos quais será possível descrevê-lo sem encontrar qualquer alteração relevante que mereça maiores considerações. Quanto aos elementos intrínsecos, pode-se, sim, visualizar uma aproximação do Estado com o indivíduo. 6 CAVALCANTI, T. B. Teoria geral do Estado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p AZAMBUJA, D. Teoria geral do Estado. 4. Ed. Revisada e ampliada. São Paulo: Globo, 2008, p. 18.

20 18 Após o surgimento das primeiras constituições escritas, no decorrer dos séculos seguintes marcados por uma corrente política e filosófica liberal, percebe-se a evolução dos sistemas constitucionais, aumento da consagração de ditos direitos fundamentais e sua disseminação nos ordenamentos jurídicos do ocidente. Conforme lição de Raul Machado Horta sobre o tema: A recepção dos direitos individuais no ordenamento jurídico pressupõe o percurso de longa trajetória, que mergulha suas raízes no pensamento e na arquitetura política do mundo helênico, trajetória que prosseguiu vacilante na Roma imperial e republicana, para retomar seu vigor nas ideias que alimentaram o Cristianismo emergente, os teólogos medievais, o Protestantismo, o Renascimento e, afinal, corporificar-se na brilhante floração das ideias políticas e filosóficas das correntes do pensamento dos séculos XVII e XVIII. Nesse conjunto temos fontes espirituais e ideológicas da concepção, que afirma a precedência dos direitos individuais inatos, naturais, imprescritíveis e inalienáveis do homem. 8 Delimitada a análise do objeto pesquisado, faz-se necessário tecer considerações sobre um conceito de direitos fundamentais. As doutrinas que tratam do tema divergem sobre o conteúdo e o alcance destes direitos, acarretando uma confusão terminológica que não macula a essência do instituto. Para Alexandre de Moraes: Os direitos fundamentais compreendem o conjunto de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal, e o estabelecimento de condições mínimas de vida e de desenvolvimento da personalidade humana. 9 Para o autor supracitado 10, existe a necessidade do controle do poder contra o seu exercício abusivo e, ainda, a necessidade de garantia para que o indivíduo possa alcançar um mínimo de condições para uma vida digna. Os direitos fundamentais buscam proteger os bens jurídicos mais caros do ser humano, cuja carga valorativa é composta de elementos indeterminados, abertos tal como a dignidade. O núcleo essencial dos direitos fundamentais acena à possibilidade do Estado garantir ao cidadão uma vida digna e livre com a concessão de direitos e meios para assegurálos. 8 MACHADO HORTA, Raul. Constituição e Direitos Individuais. Separata da Revista de Informação Legislativa. a. 20, n. 79, Julho/Set., 1983, p MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 1997, p Idem, ibidem.

21 19 Outro autor, que busca definir o que são os direitos fundamentais, é João Batista Herkenhoff, que assim escreve: São direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem, por sua própria natureza humana, pela dignidade que a ela é inerente. São direitos que não resultam da concessão da sociedade política. Pelo contrário, são direitos que a sociedade política tem o dever de consagrar e garantir. 11 O supracitado autor doutrina que os direitos fundamentais representam um direito decorrente da natureza humana. Na lição de Carl Schmidt, [...] os direitos fundamentais propriamente ditos, são na essência, os direitos do homem livre e isolado, direitos que possui em face do Estado. E acrescenta: [...] numa acepção estrita são unicamente os direitos de liberdade, da pessoa particular, correspondendo de um lado ao conceito do estado burguês de direito, referente a uma liberdade, em princípio ilimitada diante de um poder estatal de intervenção, em princípio limitado, mensurável e controlável [...] direitos absolutos que só excepcionalmente se relativizam. 12 É possível interpretar então, que existem direitos fundamentais com naturezas diversas, com vistas a resguardar inúmeros interesses do indivíduo. Entretanto, percebe-se que estes direitos não são absolutos e podem ser relativizados. Ingo Wolfgang Sarlet elenca a necessidade de delimitação espacial e temporal dos direitos fundamentais e os insere na categoria de direitos fundamentais para o ordenamento jurídico e não apenas como garantia da dignidade humana, veja-se: [...] constituem o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominação se deve ao seu caráter básico e fundamentador do sistema jurídico. 13 Para José Afonso da Silva 14, a maior dificuldade na conceituação dos direitos fundamentais está na multiplicidade de expressões empregadas, como por exemplo, Direitos Naturais, Direitos Humanos, Direitos do Homem, Direitos Individuais, Direitos públicos Subjetivos, Liberdades Fundamentais, liberdades públicas e Direitos fundamentais do homem. 11 HERKENHOFF, João Baptista. Gênese dos Direitos Humanos. Volume I. São Paulo: Acadêmica, 1994, p Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 16ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 175

22 20 Dentre as expressões utilizadas, entende o autor supracitado que Direitos Fundamentais do Homem seja a mais precisa, pois em suas palavras: [...] além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, as vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos por igual, devem ser não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. 15 Pairam divergências na doutrina quanto aos termos direitos humanos e direitos fundamentais e ao seu conceito 16, entretanto, o núcleo de limitação do poder estatal, garantia das liberdades individuais e busca da dignidade sempre estão preservados. Árdua é a tarefa de definir direitos fundamentais, mas para compreensão da finalidade do presente trabalho, considerar-se-á o conjunto de normas positivas constantes na Constituição Federal vigente, que protegem as principais liberdades do homem e servem de comando e limitação do Estado na busca de um fim comum. Outrossim, para tratar desta categoria de direitos também se faz necessário o reconhecimento de vasto catálogo de proteção da pessoa, garantido por instrumentos de Direito Internacional. Para dirimir qualquer dúvida quanto à multiplicidade de expressões utilizadas pela doutrina sobre o conceito de direitos fundamentais, temos o ensinamento de J.J. Gomes Canotilho: A positivação de direitos fundamentais significa a incorporação na ordem jurídica positiva dos direitos considerados naturais e inalienáveis do indivíduo. Não basta uma qualquer positivação. É necessário assinalar-lhes a dimensão de fundamental rights colocados no local primeiro das fontes de direto: as normas constitucionais. Sem esta positivação jurídica, os direitos do homem são esperanças, aspirações, ideias, impulsos, ou até por vezes mera retórica política, mas não são direitos protegidos sob a forma de normas (regras e princípios) de direito constitucional (grundrechtsnormen). Por outras palavras, que pertencem a Cruz Villalon onde não existir constituição não haverá direitos fundamentais. Existirão outras coisas, seguramente mais importantes, direitos humanos, dignidade da pessoa; existirão coisas parecidas, igualmente importantes, como as liberdades públicas francesas, os 15 Idem, ibidem, p SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p

23 direitos subjetivos públicos dos alemães; haverá, enfim coisas distintas como foros ou privilégios. Segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espaçotemporalmente Os ensinamentos supramencionados coadunam com os objetivos do presente trabalho, a partir do momento em que considera como marco inicial, as constituições liberais escritas, originadas na Revolução Americana e Revolução Francesa, como forma de se ter um documento hábil e capaz de proteger os bens mais caros do indivíduo para sua vida em sociedade e, ainda, a utilização da expressão direitos fundamentais em detrimento de direitos humanos ou qualquer outra semelhante, objetivam simplesmente situar o leitor na ordem positiva de determinado Estado Constitucional. 1.2 A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O estudo dos direitos fundamentais deve ser encarado sob a ótica da sua evolução, levando em consideração o momento histórico, político e social de sua elaboração, para uma melhor compreensão sobre o tema. Tendo em vista que esses direitos são frutos de lenta evolução e conquista do povo, a cada novo período de positivação constitucional afloram características próprias, representativas do ideal pretendido pela sociedade e, principalmente, do papel desempenhado pelo Estado face ao cidadão. Para uma melhor compreensão, o tema será tratado utilizando-se a classificação quanto as gerações de direitos fundamentais. Tal classificação foi proposta pelo jurista tcheco Karel Vasak, em aula proferida no Instituto Internacional de Direitos Humanos, em Estrasburgo 1979, e difundida por Norberto Bobbio. Esta classificação considera que os direitos fundamentais, desde o seu surgimento manifestaram-se em três gerações sucessivas que coincidem com os ideais da Revolução Francesa CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p BONAVIDES, Paulo. Curso de direito Constitucional. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p.563

24 22 Conforme Gilmar Ferreira Mendes falar em sucessão de gerações não significa dizer que os direitos previstos num momento tenham sido suplantados por aqueles surgidos em instantes seguintes. 19 Assim, a comunidade jurídica brasileira acabou por aceitar esta forma de sistematização quanto a evolução dos direitos fundamentais sendo assim largamente utilizada pela comunidade jurídica. Ressalte-se que, parte da doutrina questiona a utilização da expressão gerações e argumenta que esta deva ser substituída pela expressão dimensões. Conforme lições de Ingo Wolfgang Sarlet, a utilização da expressão dimensões de direitos fundamentais em detrimento de gerações, seria mais concisa para relatar como se deu a evolução dos direitos fundamentais. Dimensão traz ideia de reconhecimento progressivo dos fundamentais, cumulando-se os direitos garantidos com a evolução do tempo, ao passo que gerações, leva ideia de substituição de um direito por outro. 20 A discussão travada torna-se terminológica pelo fato que, se encontra na doutrina a utilização de ambas expressões, geração ou dimensão dos direitos fundamentais referindo-se ao mesmo tema. Para esse trabalho foi escolhida utilização conforme a lição de Paulo Bonavides, gerações de direitos fundamentais. Outrossim, nova ressalva deve ser feita quanto ao estudo do tema. Estudar os direitos fundamentais e suas gerações não implica, necessariamente, em aceitar nessa sistematização acontecimentos considerados de forma estanque e devidamente pontuados na história. Sistematizar a evolução dos direitos fundamentais visa apenas garantir uma forma didática para uma compreensão global do tema. Os autores que criticam as teorias geracionais ou dimensionais dos direitos fundamentais sustentam a falta de amparo fático na evolução histórica para tratar o tema. Neste sentido, Italo Roberto Fuhrmann: A complexidade com que se estruturam os direitos do homem através da historia constitucional e internacional inviabiliza seu enquadramento em uma teoria esquematizada, trifásica, ou multifásica, que se funda na expansão progressiva de posições jurídicas atreladas a substratos 19 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2012, p.50.

25 jurídicos metodicamente distintos, como a liberdade, igualdade e fraternidade ou solidariedade. O processo histórico dos direitos fundamentais não corresponde a um desenvolvimento retilíneo, muito antes a um processo de idas e voltas, avanços e retrocessos, eminentemente dialético, como é próprio da História Desta forma, a apresentação da evolução dos direitos fundamentais como proposto busca apenas dar maior contorno didático à questão buscando uma melhor compreensão pelo leitor situando os direitos fundamentais em um contexto geral, desapegado de um rigor formal histórico. As primeiras constituições garantiram os direitos pretendidos pela sociedade à época de sua elaboração. Inaugurado esse sistema de direitos fundamentais, as revoluções liberais acabaram por instituir um tipo de Estado abstencionista, Estado Liberal de Direito ou Estado Mínimo O Estado liberal e a primeira geração de direitos fundamentais A primeira geração dos direitos fundamentais consagrou os ideais liberais pretendidos pela burguesia. O Estado abstencionista garantiu a liberdade conquistada depois de séculos de arbítrio do Absolutismo. Além do abstencionismo, vislumbra-se também a concessão de direitos civis e políticos, a divisão de poderes dentre outros. Conforme leciona J. J. Gomes Canotilho 22, a burguesia fornecia o substrato sociológico para a revolução e instituição do Estado Constitucional, ao mesmo tempo em que criava condições para o desenvolvimento do liberalismo econômico. Nesta fase, os direitos fundamentais eram encarados como direitos de defesa do cidadão face ao Estado, que teve sua atuação limitada por força constitucional. A função estatal deve-se limitar a garantir a segurança das fronteiras contra invasões estrangeiras, bem como a aplicação do instrumento que irá libertar o povo e trazer a segurança jurídica: a lei. Dessa forma, o Estado também está subordinado à lei. Neste sentido, Paulo Luiz Lôbo Netto assevera: 21 FUHRMANN, Italo Roberto. Revisando a teoria Dimensional dos Direitos Fundamentais in Revista Direito e Justiça. Volume 39, n. 1. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2013, p.26. Disponível em:. Acesso em 13/11/ CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 105.

26 As primeiras constituições, portanto, nada regularam sobre as relações privadas, cumprindo sua função de delimitação do Estado mínimo. Ao Estado coube apenas estabelecer as regras do jogo das liberdades privadas, no plano infraconstitucional, de sujeitos de direitos formalmente iguais, abstraídos de suas desigualdades reais. Consumouse o darwinismo jurídico, com a hegemonia dos economicamente mais fortes, sem qualquer espaço para a justiça social. Como a dura lição da história demonstrou, a codificação liberal e a ausência da constituição econômica serviram de instrumento de exploração dos mais fracos pelos mais fortes, gerando reações e conflitos que redundaram no advento do Estado social Origina-se um Estado formalmente legalista, que privilegia os direitos políticos e civis, garantindo-se a participação do povo no poder, entretanto, só isso não basta; o pretendido é a liberdade com autonomia da conduta individual, representadas em diversas formas, liberdade pessoal, liberdade social, contratual, livre iniciativa, com vistas ao alcance da satisfação pessoal do indivíduo. Nesse sentido, Georg Jellinek assim escreve: A soberania do estado é um poder objectivamente limitado, que exerce no interesse geral. E é uma autoridade exercida sobre pessoas que não estão em tudo e por tudo subordinadas, é uma autoridade exercida sobre homens livres. Ao membro do livre Estado, uma esfera que exclui o imperium. Tal vem a ser a esfera da liberdade individual, do status negativus, do status libertatis, dentro do qual são prosseguidos os fins estritamente individuais mediante a livre atividade do indivíduo. 24 O afastamento do ente estatal era encarado como necessidade e, assim, estas constituições em quase nada regulavam as relações privadas, fortalecendo um espírito individualista, ressaltando as diferenças entre o direito privado e o direito público, pois a Constituição se tornava um instrumento apenas voltado à preservação da liberdade e organização do Estado, ao passo que o Código Civil, especificamente o de Napoleão, em França, se tornou o maior instrumento de regulamentação das relações privadas. Continua Paulo Luiz Netto Lôbo: Os códigos civis tiveram como paradigma o cidadão dotado de patrimônio, vale dizer, o burguês livre do controle ou impedimento públicos. Nesse sentido é que entenderam o homem comum, deixando a grande maioria fora de seu alcance. Para os iluministas, a plenitude da pessoa dava-se com o domínio sobre as coisas, com o ser proprietário. 25 Corroborando o entendimento acima, Eugênio Facchini Neto escreve: 23 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do direito civil. Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 36, n. 141, jan./mar., 1999, p Apud REALE, Miguel. Horizontes do Direito e da História. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2000, p LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do direito civil. Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 36, n. 141, jan./mar., 1999, p. 101.

27 É nesse contexto histórico que se revela a mais intensa divisão dicotômica ente público e privado e sua derivações a separação entre Estado e Sociedade, Política e economia, Direito e Moral. Essa visão dicotômica do mundo jurídico, com acentuação da diferença entre Direito público e Direito Privado. O Direito Público passa a ser visto como o ramo do direito que disciplina o Estado, sua estruturação e funcionamento, ao passo que o direito privado é compreendido como ramo do direito que disciplina a sociedade civil, as relações intersubjetivas e o mundo econômico (sob o signo da liberdade). As relações privadas são estruturadas a partir de uma concepção de propriedade absoluta e de uma plena liberdade contratual [...] Este período se tornou fértil na elaboração de inúmeras codificações regulamentadoras das relações privadas, até então inexistentes. Outro ponto que merece destaque é a implementação de um ideal burguês no direito privado, afinal esta classe social foi a maior interessada na alteração do sistema político vigente e seus interesses positivados foram aplicados a toda sociedade. O Código Civil de Napoleão em franca contradição com os ideais liberais, inseriu a propriedade no centro do sistema jurídico privatístico em detrimento do ser humano. Pela propriedade, a burguesia, classe financeiramente dominante, poderia desenvolver suas atividades econômicas sem qualquer interpelação estatal. A propriedade ganhou maior relevo, pois sem a insegurança jurídica dos períodos absolutistas, esta representava status social àquele que a detinha, além de servir como utilidade econômica. Sobre o tema, assim apontou Carlos Eduardo Pianovski Ruzik. Situa-se aí o gérmem do pensamento fundante do Estado Liberal, ao identificar, duas esferas bem delineadas: a do indivíduo, como um amplo e intangível espaço de liberdade, e a do Estado, restrito à necessidade assecuratória daquelas mesmas liberdades. Daí a origem da racionalidade que informa a dicotomia entre o público e o privado, que se coloca na Modernidade. Não parece temerário dizer, nessa esteira, que para Locke existe uma dimensão residual em relação ao privado, como elemento assecuratório das liberdades do indivíduo, centradas na ideia de propriedade como direito natural por excelência. 27 No campo econômico, o sistema de não intervenção estatal é propício para o desenvolvimento do capitalismo, com economia de mercado livre, ressaltando as diferenças 26 FACCHINI NETO, Eugênio. A constitucionalização do direito privado. RIDB, Ano 1, nº 1, pp , Disponível em: Acesso em 14/ RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Locke e a Formação da Racionalidade do Estado Moderno: o Individualismo Proprietário entre o Público e o Privado. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (org.) Repensando a Teoria do Estado. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 70

28 26 de atuação do indivíduo político face o indivíduo econômico. Neste sentido, J. J. Gomes Canotilho: A economia capitalista necessita de segurança jurídica e a segurança jurídica não estava garantida no Estado Absoluto, dadas as frequentes intervenções do príncipe na esfera jurídico patrimonial dos súditos e o direito discricionário do mesmo príncipe quanto à alteração e revogação das leis. Ora, toda a construção liberal tem em vista a certeza do direito. O laço que liga ou vincula as leis gerais funções estaduais protege o sistema de liberdade codificada do direito privado burguês e a economia de mercado. 28 A ebulição de movimentos jurídicos, sociais, econômicos, culturais acaba por traçar um novo caminho a ser seguido pela sociedade, sob os auspícios da necessidade de elaboração de um documento escrito, dotado de efetividade, capaz de garantir segurança jurídica, um mínimo de liberdade e dignidade, chamado Constituição. Entretanto, merece destaque os ensinamentos de J. J. Gomes Canotilho, sobre a Constituição e as codificações liberais: As estratégias de legalidade conduzem, por exemplo, às noções de interesse geral, de interesses do comércio, de liberdade contratual, que outra coisa não representam senão a recomposição objectiva da ordem econômica e social. É a chamada revolução jus liberal dentro das estruturas territoriais nacionais. Note-se porém, que a partir de meados do século a função dos códigos civis passou a ser outra: deixaram de ser a refração no plano civil das ideias individualistas da constituição e passaram a dimensão central do direito positivo do Estado. [ ] São eles e não as constituições que fixam os princípios gerais do direito remetendo o texto constitucional para a categoria de uma simples lei. 29 Esta nova visão era necessária para a implementação do Estado Constitucional, garantidor das liberdades sociais, entretanto, com o decorrer do tempo estes ideais burgueses na sociedade se mostraram cruéis e incontroláveis, levando à criação de um enorme abismo social durante séculos. Merece destaque o fato dos estatutos civilistas passarem a integrar um sistema com contorno de ciência jurídica mais desenvolvida que os próprios mandamentos constitucionais tão almejados. Neste sentido, leciona André Rufino do Vale: [...] esta era a configuração jurídica da era liberal: de um lado a Constituição, encarregada da organização e limitação do poder estatal, e do asseguramento das liberdades: de outro, representando o diploma legal privado por excelência, o Código Civil, imponente, regulador das 28 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 1998, p Idem, ibidem, p. 115.