Computação nas Nuvens (Cloud Computing)

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1 Computação nas Nuvens (Cloud Computing) Aproximação: webmail Conceito (impreciso): virtualização via internet

2 Computação nas Nuvens (Cloud Computing) Modalidades: Infraestrutura como Serviço (Infraestructure as a service IaaS): utilização de recursos de armazenagem e processamento de dados a partir de um provedor externo Plataforma como Serviço (Plataform as a Service PaaS): Utilização de ferramentas disponibilizadas em um provedor externo para desenvolver novos aplicativos, dentro dessa plataforma Software como Serviço (Software as a Service SaaS): Utilização de um programa de computador disponibilizado junto a um provedor externo. GoogleDocs, MS Office 365

3 Lei n.º 9.609/98 programas de computador submetem-se ao regime de proteção à propriedade intelectual Lei n.º 9.610/98 Direitos autorais. Bens móveis (art. 3.º). Também CC/2002 (inc. III do art. 83) Direitos morais do autor (art. 24) reivindicar a autoria, manter a vinculação do nome à obra, assegurar sua integralidade, etc. Direitos patrimoniais do autor (art. 28) exploração da reprodução, edição, distribuição, etc. Art. 37. A aquisição do original de uma obra, ou de exemplar, não confere ao adquirente qualquer dos direitos patrimoniais do autor, salvo convenção em contrário entre as partes e os casos previstos nesta Lei criação intelectual e produto físico

4 Programas de computador objeto de contrato de licença (art. 9.º Lei n.º 9.609/98) Regra: licença de uso (cessão parcial), sem transferência total do direito de autor (regulação art. 49 Lei 9.610/98). Não há transferência de titularidade do direito do autor. Doutrina contra a incidência de ICMS em contratos de licença de uso parcial. Equiparação da cessão de direito com locação (obrigação de dar, não de fazer) Desenvolvimento de software: sujeito à incidência de ISS (itens 22 e 24 da Lista Anexa ao DL 406/68; itens 1.01 a 1.08 da Lista Anexa à LC 116/2003)

5 STF, RE (1.ª Turma, 1998): Ação declaratória. Empresa pede declaração de inexistência de relação jurídica tributária relativa ao ICMS sobre operações de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador Licenciamento ou cessão de uso de programa de computador negociação sobre o direito do autor, bem incorpóreo não sujeito à incidência de ICMS. Imposto incide apenas sobre bens corpóreos Mas (obiter dictum): obra fisicamente materializada (como um livro ou um disco fonográfico), vendida como um exemplar no comércio - plausivelmente sujeita ao ICMS. Não se trata de licenciamento ou cessão do direito de uso de software Diferenciação software de prateleira (off the shelf), software por encomenda e software customizado

6 STF, RE , 1.ª Turma (1999) e Ag. Rg. no RE , 2.ª Turma (2008) consolidação diferenciação software de prateleira e software personalizado. ICMS incide sobre a comercialização de exemplares corporificados do software de prateleira (corpus mechanicum). ISS incide sobre o desenvolvimento de software por encomenda, objeto de posterior licença de uso (total ou parcial) STJ mesma orientação (REsp , 2005)

7 STF, ADI-MC 1.945/MT (j. 2010, publ. mar/2011): Incidência de ICMS sobre software adquirido por meio de transferência eletrônica de dados (download). Irrelevância da inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Situação nova Lei Estadual MT 7.098/98 (art. 2.º, 1.º, VI, e 6.º do art. 6.º): Imposto incide sobre operações com programa de computador software ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados Voto Relator (Min. Gallotti, 1999): procedência da ADI Interpretação conforme à Constituição da Lei Estadual: ICMS não incide sobre licenciamento ou cessão de uso de software. Incidência apenas sobre exemplares produzidos em série e comercializados no varejo Voto Min. Jobim (2006): possibilidade de incidência do ICMS sobre circulação virtual de mercadoria Voto Min. Peluso (2010): Distinção entre criação intelectual (bem incorpóreo) e produto dessa criação intelectual, de certo modo físico (corpus mechanicum). Incidência do ICMS sobre o produto, enquanto mercadoria

8 SaaS e a Tributação SaaS licença temporária de uso. Não há software adquirido pelo usuário. Não há transferência eletrônica de dados Não incidiria ICMS? Quanto ao ISS, haveria equiparação efetiva com locação (obrigação de dar)? Aplicação da súmula vinculante 31, para não incidir ISS? STF, Ag. Rg. na Reclamação 8.623, 2.ª Turma, rel. Min. Gilmar Mendes, j. fev/2011: cessão de uso de marca não pode ser considerada locação de bem móvel, mas serviço autônomo, especificamente previsto na LC 116/2003 (item 3.02) STF, RE , Pleno, 2009 (ISS e leasing): CF não define o que é serviço, apenas o declara Paralelo com cobrança de direitos autorais pelo ECAD (art. 69 e 99 da Lei 9.610/98)? SaaS e os serviços auxiliares (suporte técnico, processamento de dados, manutenção). Incidência do ISS ou atividade-meio?

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