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1 Número do /002 Númeração Relator: Relator do Acordão: Data do Julgamento: Data da Publicação: Des.(a) Alvimar de Ávila Des.(a) Alvimar de Ávila 10/09/ /09/2012 EMENTA: AÇÃO DE COBRANÇA - AGRAVO RETIDO DESPROVIDO - PROVA PERICIAL - CONVENCIMENTO DO JULGADOR - ADIANTAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS PELO AUTOR - PERÍCIA DETERMINADA DE OFÍCIO PELO JUIZ - DISCUSSÃO PRECLUSA - TAXA CONDOMINIAL EXTRA - ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA - APROVAÇÃO REGULAR - AUSÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR - PROCEDÊNCIA. - Cabe ao juiz, na busca da verdade real e formação de seu convencimento, como destinatário das provas, determinar quais serão necessárias à instrução do processo, nos termos do artigo 130 do Código de Processo Civil. - Requerida a perícia de ofício pelo magistrado, deve o autor, em regra, adiantar a verba honorária, nos termos do art. 33 do CPC. Não o fazendo e deixando de interpor o recurso a tempo e modo, preclusa resta a discussão. - De acordo com o disposto no artigo 333, do Código de Processo Civil, incumbe ao autor demonstrar o fato constitutivo do seu direito (inciso I) e ao réu, a seu turno, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo daquele (inciso II). - Restando comprovado nos autos que as taxas extras cobradas foram regularmente aprovadas em Assembléia Geral Extraordinária, de acordo com o disposto na Convenção do Condomínio Jardim da Colina a respeito, legítima afigura-se a cobrança feita pelo condomínio autor. - Não se desincumbindo a ré do seu ônus de comprovar a inexistência da dívida ou qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, julgado procedente deve ser o pedido formulado na ação de cobrança. - Agravo retido não provido. - Recurso provido. APELAÇÃO CÍVEL Nº /002 - COMARCA DE ALFENAS - APELANTE(S): CONDOMÍNIO JARDIM DA COLINA - APELADO(A)(S): TELEMAR NORTE LESTE S/A 1

2 A C Ó R D Ã O Vistos etc., acorda, em Turma, a 12ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 11 de julho de DES. ALVIMAR DE ÁVILA RELATOR. DES. ALVIMAR DE ÁVILA (RELATOR) V O T O Trata-se de recurso de apelação interposto por Condomínio Jardim da Colina, nos autos da ação ordinária de cobrança que move em face de Telemar Norte Leste S.A., contra decisão que julgou improcedente o pedido inicial (f. 207/209). O apelante alega, em suas razões recursais, que a empresa requerida não nega a existência da dívida, tanto que confessa a firmação de um acordo entre as partes estabelecendo o pagamento mensal da quantia de R$102,00 (cento e dois reais) e reconhece a sua inadimplência em relação às taxas condominiais cobradas. Argumenta que, por discordar do valor apresentado e, assim, requerer a produção da prova pericial, à requerida incumbe o dever de antecipar a verba honorária. Pleiteia, ao final, o provimento do recurso, para que este Tribunal de Justiça profira nova decisão, julgando-se procedentes os pedidos exordiais (f. 214/217). Preparo à f. 218 A apelada apresentou contrarrazões às f. 220/226, pugnando pela manutenção da r. sentença. 2

3 Conheço do recurso, por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade. O apelante ajuizou a presente ação de cobrança em face da apelada, alegando que esta deixou de efetuar o pagamento da sua conta participativa desde setembro de 2006, pelo que requer seja condenada no pagamento da quantia de R$9.313,57 (nove mil, trezentos e treze reais e cinqüenta e sete centavos), apurada até setembro de 2008, devidamente atualizada até a efetiva quitação, e acrescida de juros de mora. Cumpre, inicialmente, apreciar as razões do agravo retido interposto pelo ora apelante contra a decisão do magistrado singular que arbitrou o valor dos honorários periciais em R$2.250,00 (dois mil, duzentos e cinqüenta reais) e concedeu-lhe o prazo de 10 (dez) dias para realizar o pagamento (f. 197). Sustenta o recorrente que o adiantamento dos honorários periciais incumbia à requerida, posto que, discordando do valor da cobrança indicado na inicial, requereu a produção da prova pericial. Compulsando os autos, em que pese a inteligência das alegações do apelante quanto ao dever de a apelada promover o adiantamento dos honorários periciais, observa-se que a produção da prova técnica foi determinada de ofício pelo MM. Juiz a quo em sua decisão de f. 178, registre -se, não impugnada pelas partes. Do exame conjunto dos artigos 130 e 131 do Código de Processo Civil, extrai-se que cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias, sendo que apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Nesse sentido os escólios jurisprudenciais: 3

4 "Toda prova é dirigida ao Juiz e somente a ele incumbe a sua direção em ordem ao esclarecimento da controvérsia, não se podendo imputar, em face dos aspectos da cognição posta em Juízo, que tal prova seja acoimada de desnecessária" (Ac. un. da 6ª Câm. do TJSP de , na Ap , rel. Des. Munhoz Soares; JTJSP 164/161). "Sendo o Juízo o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou não de sua realização" (Ac. un. da 3ª Câm. do TJSP de , no Ag , rel. Des. Hermes Pinotti; JTJSP 186/241). Com efeito, na busca da verdade real e formação de seu convencimento como destinatário das provas, o Código de Processo Civil ampliou a atuação do juiz, autorizando-lhe a tomar as providências e determinar as diligências que lhe parecerem necessárias ou úteis à decisão da causa, e à formação de sua convicção. Assim, reputando o magistrado imprescindível a produção de prova pericial, que irá contribuir para solução da causa e à formação de seu convencimento, não há qualquer irregularidade na sua determinação. Certo é que, em sendo determinada de ofício pelo magistrado singular a produção da prova pericial, ao autor, nos termos do artigo 33 do Código de Processo Civil, incumbe o dever de arcar com os honorários do perito nomeado. Advirta-se que, consoante anotam NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY, apesar de constar na citada norma o verbo "pagará", a mesma se refere, obviamente, ao adiantamento de despesas, porquanto o pagamento da verba pericial será suportada pela parte vencida, ao final, ex vi do artigo 20, caput, do CPC: "Nada obstante conste do CPC 33 que a parte pagará as despesas do assistente técnico e do perito, o princípio da sucumbência (CPC 20 4

5 caput) impõe ao vencido o pagamento dessas despesas, devendo reembolsar a parte que as adiantou. (RJTJSP 110/192). No mesmo sentido: RJTJRS 56/352). Assim sendo, reparo algum merece a r. decisão agravada, que, considerando preclusa a discussão quanto à definição de a quem cabia a responsabilidade pelo adiantamento dos honorários periciais, arbitrou-os em R$2.250,00 (dois mil, duzentos e cinqüenta reais) e concedeu ao autor, ora apelante, o prazo de 10 (dez) dias para realizar o respectivo pagamento, sob pena de preclusão. retido. Com tais considerações, deve ser negado provimento ao agravo Em sítio meritório, sustenta o autor, ora apelante, que a empresa requerida não negou a existência da dívida, tanto que confessou ter firmado um acordo estabelecendo o pagamento mensal da quantia de R$102,00 (cento e dois reais), bem como reconheceu a sua inadimplência em relação às taxas condominiais cobradas. De acordo com o disposto no artigo 333, do Código de Processo Civil, incumbe ao autor demonstrar o fato constitutivo do seu direito (inciso I) e ao réu, a seu turno, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo daquele (inciso II). Infere-se dos autos que o autor, ora apelante, comprovou, através das atas das Assembléias Extraordinárias realizadas nos dias 17/08/2006, 16/11/2006, 13/02/2007, 19/04/2007, 28/08/2007, 09/10/2007 e 27/05/2008 (f. 144/173), que foram aprovadas, de acordo com o quorum na convenção previsto (f. 16), as cobranças de diversas despesas extras para a manutenção do Condomínio Jardim da Colina. Por outro lado, observa-se que a requerida, em sua defesa, não nega a responsabilidade de efetuar o pagamento da taxa condominial instituída pela Convenção de Condomínio no valor de R$104,00 (cento e quatro reais). Apenas discorda do valor que lhe é 5

6 cobrado a título de rateio das despesas extras, sob a justificativa de que o autor não teria discriminado a forma que teria utilizado para alcançar o referido valor. Apesar de defender a ausência de liquidez e certeza da dívida, confessa, inclusive, a apelada o seu inadimplemento quanto às taxas condominiais sob o frágil argumento que só não teria realizado o pagamento no dia aprazado porque não teria recebido os boletos. Segundo a técnica processual vigente, não cabe ao réu apenas declinar genericamente que não são devidos os valores das taxas de condomínio cobradas, e sim, demonstrar a inexistência da dívida ou aquilo que efetivamente pagou, ou seja, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que não ocorreu no presente caso. A apelada não desconhece a dívida. Insurge-se somente contra o suposto excesso em seu cálculo, sem comprovar qualquer tipo de pagamento. Da análise das atas acostadas às f. 144/173, verifica-se que as taxas extras de condomínio que estão sendo cobradas nesta ação tiveram aprovação regular em assembléia geral extraordinária, tendo sido cumprido o disposto na Convenção de Condomínio a respeito (f. 11/22), mostrando-se legítima a cobrança feita pelo condomínio autor. O que se observa dos autos, na verdade, é que o autor/apelante comprovou os fatos constitutivos de seu direito, enquanto que a ré/apelada limitou-se a discordar genericamente dos valores cobrados sem sequer indicar o alegado excesso da cobrança e sem comprovar o pagamento das taxas condominiais ordinariamente instituídas na Convenção do Condomínio Jardim da Colônia. Assim, entende-se que a recorrida não se desincumbiu de do seu ônus de comprovar a inexistência da dívida ou a excessividade na cobrança, ônus que lhe competia, nos termos do art. 333, inciso II, 6

7 do CPC. Nesse sentido, valioso o ensinamento de MOACYR AMARAL DOS SANTOS: "... quem tem o ônus da ação tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento à relação jurídica litigiosa; quem tem o ônus da exceção tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento a ela. Assim, ao autor cumprirá sempre provar os fatos cosntitutivos, ao réu, os impeditivos, extintivos ou modificativos... Pode-se, pois, estabelecer como princípios fundamentais do instituto os seguintes: 1º) Compete, em regra, a cada uma das partes fornecer a prova das alegações que fizer. 2º) Compete, em regra, ao autor a prova do fato constitutivo e ao réu a prova do fato impeditivo, extintivo ou modificativo daquele" (Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 3ª edição, vol. IV, p. 25 e 27). Na lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 7ª ed., atualizada até , Ed. Revista dos Tribunais, ao comentar o art. 333, inciso II do CPC, em p. 724), in verbis: "... ônus de provar do réu. Quando o réu se manifesta pela primeira vez no processo dentro do prazo para a defesa (CPC 297), abre-se-lhe a oportunidade de alegar em contestação toda a matéria de defesa (CPC 300), de oferecer reconvenção e exceções (CPC 299). O réu deve provar aquilo que afirmar em juízo, demonstrando que das alegações do autor não decorrem as conseqüências que pretende. Ademais, quando o réu excepciona o juízo, nasce para ele o ônus da prova dos fatos que alegar na exceção, como se autor fosse ("reus in exceptione actor est"). Para uma noção do que sejam fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, como exemplo, v. 7

8 comentários do art. 326 do CPC." Do mesmo modo: "... O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para a obtenção do ganho de causa" (in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor - 2ª ed. ver. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996). Com efeito, comprovando o autor/apelante a existência do crédito, ou seja, comprovando a obrigatoriedade da ré em arcar com as taxas extras condominiais aprovadas regularmente em Assembléia Geral Extraordinária, e deixando a requerida de comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, a procedência do pedido inicial é medida que se impõe. Pelo exposto, nego provimento ao agravo retido e dou provimento ao recurso, para condenar a apelada a pagar ao apelante, segundo apuração a ser realizada em liquidação de sentença, as taxas condominiais extras aprovadas nas assembléias extraordinárias ocorridas em 17/08/2006, 16/11/2006, 13/02/2007, 19/04/2007, 28/08/2007, 09/10/2007 e 27/05/2008 (f. 144/173), corrigidas monetariamente pelos índices da tabela da Corregedoria-Geral de Justiça, desde o vencimento de cada parcela, e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, desde a citação. Custas recursais pela apelada. DES. SALDANHA DA FONSECA (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a). DES. DOMINGOS COELHO - De acordo com o(a) Relator(a). SÚMULA: "NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E 8

9 DERAM PROVIMENTO AO RECURSO." 9

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