AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº RELATORA DESEMBARGADORA: RENATA MACHADO COTTA

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1 3ª CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº AGRAVANTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO AGRAVADO: OMNI TAXI AEREO LTDA. RELATORA DESEMBARGADORA: RENATA MACHADO COTTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. MANUTENÇÃO. REQUISITOS AUTORIZADORES PREENCHIDOS. ICMS SOBRE IMPORTAÇÃO DE AERONAVES EM ARRENDAMENTO MERCANTIL SOB REGIME DE ADMISSÃO TEMPORÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. A antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional foi consolidada em nosso ordenamento jurídico, a partir do advento da Lei nº 8.952/94 em resposta aos anseios dos doutrinadores e da jurisprudência pátria, como um das formas de celeridade e garantia da efetividade da prestação jurisdicional. Na hipótese, presentes os requisitos autorizadores da tutela de mérito previstos no art. 273, do CPC. A questão trazida aos presentes autos foi incluída naquela categoria de recurso repetitivo por conter fundamento em idêntica questão de direito com o recurso especial representativo nº /SP. Assentou o Colendo Superior Tribunal de Justiça que o fato gerador do ICMS importação é a entrada de mercadoria no território nacional, desde que correlata a uma operação de circulação do produto. Nesse sentido, como na operação de arrendamento mercantil só há opção de compra do produto ao final, inexiste fato gerador de ICMS na entrada da mercadoria no país. Página 1 de 11

2 Devidamente comprovado o fumus boni iuris, o periculum in mora salta aos olhos, tendo em vista os vultosos valores de ICMS cobrados. Decisão agravada que não se afigura teratológica, contrária à lei ou à prova dos autos. Inteligência da Súmula 59, do TJRJ. Recurso a que se nega seguimento. D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto contra decisão de fls. 28/29, que deferiu a tutela antecipada, para suspender a exigibilidade do ICMS importação na entrada de aeronaves em arrendamento mercantil sob regime de admissão temporária objeto dos autos. Insurge-se o agravante, contra a referida decisão, alegando, em suma, que o fato gerador do imposto em tela é a entrada em território nacional, conforme art. 155, IX, a, da CF, e art. 2º. 1º, I, da LC 87/96. Aduz, ainda, que o contrato de arrendamento mercantil pressupõe a opção de compra ao final, havendo circulação da mercadoria e, portanto, a incidência de ICMS. Decisão indeferindo o efeito suspensivo requerido (fls. 37/38). Página 2 de 11

3 Informações prestadas comunicando o juízo a quo a manutenção da decisão e o cumprimento do art. 526, CPC (fls. 93/94). Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (fls. 43/62). Relatados. Decido. admissibilidade. O recurso é tempestivo e estão satisfeitos os demais requisitos de A antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional foi consolidada em nosso ordenamento jurídico, a partir do advento da Lei nº 8.952/94 em resposta aos anseios dos doutrinadores e da jurisprudência pátria, como um das formas de celeridade e garantia da efetividade da prestação jurisdicional. O artigo 273 do Código de Processo Civil, de maneira prudente, estabelece os pressupostos para a sua concessão. Exige a prova inequívoca, que a mais abalizada doutrina tem conceituado in verbis: aquela que apresenta um grau de convencimento tal que, a seu respeito, não possa ser oposta qualquer dúvida razoável, ou, em outros termos, cuja autenticidade ou veracidade seja provável (J. E. Carreira Alvim, CPC Reformado, ed. Del Rey, 2ª ed., pág. 115). Página 3 de 11

4 Logo, a referida prova deve levar o julgador ao convencimento da verossimilhança da alegação. Ademais, é imprescindível que haja receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou, alternativamente, que seja evidenciado o manifesto propósito protelatório do réu. Finalmente, estabelece o 2º, da referida norma, que a medida não poderá ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos do provimento antecipatório. Dessa forma, constata-se que a análise do pedido de tutela antecipada exige redobrada atenção, pois sua concessão implica na antecipação da prestação jurisdicional reclamada, diante da evidência do direito violado, não bastando uma mera probabilidade de dano e bom direito. Outrossim, se o magistrado não possui condições de constatar a verossimilhança do direito, melhor que se aguarde outro momento processual, após uma fase cognitiva mais ampla. O Enunciado nº 08 do I Encontro de Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro normatizou a questão de outorga ou denegação da antecipação dos efeitos da tutela de mérito, nos seguintes termos: Página 4 de 11

5 Somente se reforma a decisão concessiva ou não da antecipação de tutela, se teratológica, contrária à lei ou à prova dos autos. Nesse sentido, depreende-se que as decisões relativas à antecipação de tutela, subordinam-se ao juízo de aferição do magistrado que preside a instrução e o processamento da causa, só cabendo a reforma em segundo grau se teratológicas, contrárias à lei ou à prova dos autos. Com efeito, insta ressaltar que o enunciado foi convertido na atual súmula 59, do TJRJ, que norteia as decisões proferidas em sede de agravo de instrumento, estando a outorga da antecipação de tutela em grau recursal adstrita às hipóteses previstas na referida súmula. No caso em apreço, a decisão agravada não se afigura teratológica, contrária à lei ou à prova dos autos, estando ainda de acordo com a jurisprudência deste Tribunal. A questão trazida aos presentes autos foi incluída naquela categoria de recurso repetitivo por conter fundamento em idêntica questão de direito com o recurso especial representativo nº /SP. Dispõe a ementa do acórdão paradigma proferido pelo STJ: Página 5 de 11

6 PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO DE AERONAVE MEDIANTE CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). NOVEL JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 155, INCISO IX, 2.º, ALÍNEA "A", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE ARTIGO 3.º, VIII, DA LEI COMPLEMENTAR 87/ O ICMS incide sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, desde que atinente a operação relativa à circulação desse mesmo bem ou mercadoria, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, ex vi do disposto no artigo 155, 2º, IX, "a", da Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional 33/2001 (exegese consagrada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nos autos do RE /SP, Rel. Ministro Eros Grau, julgado em , DJ ). 2. O arrendamento mercantil, contratado pela indústria aeronáutica de grande porte para viabilizar o uso, pelas companhias de navegação aérea, de aeronaves por ela construídas, não constitui operação relativa à circulação de mercadoria sujeita à incidência do ICMS, sendo certo que "o imposto não é sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam atinentes a operações relativas à circulação desses mesmos bens ou mercadorias" (RE /SP). 3. Ademais, revela-se apenas aparente a dissonância entre o aludido julgado e aquele proferido nos autos do RE /SP, da relatoria da Ministra Ellen Gracie, consoante se extrai da leitura do voto-condutor do Página 6 de 11

7 acórdão da lavra do Ministro Eros Grau, verbis: "E nem se alegue que se aplica ao caso o precedente do RE n , Relatora a Ministra Ellen Gracie, no bojo do qual se verificava a circulação mercantil, pressuposto da incidência do ICMS. Nesse caso, aliás, acompanhei a relatora. Mas o precedente disse com a importação de equipamento destinado ao ativo fixo de empresa, situação na qual a opção do arrendatário pela compra do bem ao arrendador era mesmo necessária, como salientou a eminente relatora. Tanto o precedente supõe essa compra que a eminente relatora a certo ponto do seu voto afirma: 'eis porque, em contraponto ao sistema da incidência genérica sobre a circulação econômica, o imposto será recolhido pelo comprador do bem que seja contribuinte do ICMS'. Daí também porque não se pode aplicar às prestadoras de serviços de transporte aéreo, em relação às quais não incide o ICMS, como foi decidido por esta Corte na ADI " (RE /SP). 4. Destarte, a incidência do ICMS, mesmo no caso de importação, pressupõe operação de circulação de mercadoria (transferência da titularidade do bem), o que não ocorre nas hipóteses de arrendamento em que há "mera promessa de transferência pura do domínio desse bem do arrendante para o arrendatário". 5. A isonomia fiscal impõe a submissão da orientação desta Corte ao julgado do Pretório Excelso, como técnica de uniformização jurisprudencial, instrumento oriundo do Sistema da Common Law, reiterando a jurisprudência desta Corte que, com base no artigo 3º, inciso VIII, da Lei Complementar 87/96, propugna pela não incidência de ICMS sobre operação de leasing em que não se efetivou transferência da titularidade do bem (circulação de mercadoria), quer o bem arrendado provenha do exterior, quer não. Página 7 de 11

8 6. O Superior Tribunal de Justiça pode proceder ao juízo de admissibilidade do recurso especial adesivo reputado prejudicado, uma vez provido o agravo de instrumento contra a decisão denegatória de seguimento do recurso principal (Precedentes do STJ: AgRg no Ag /RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em , DJe ; AgRg no AgRg no REsp /SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em , DJe ; REsp /PR, Rel. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Terceira Turma, julgado em , DJ ; REsp /SE, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em , DJ ; e REsp /SP, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em , DJ ). 7. Recurso especial adesivo da empresa provido, restando prejudicado o recurso principal manejado pela Fazenda Nacional (que se dirige contra a base de cálculo do ICMS, determinada pelo Juízo a quo). Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp /SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 09/04/2010) Assentou o Colendo Superior Tribunal de Justiça que o fato gerador do ICMS importação é a entrada de mercadoria no território nacional, desde que correlata a uma operação de circulação do produto. Como cediço, como induz o próprio nome do tributo, é da essência do ICMS a circulação de mercadoria. Página 8 de 11

9 Nesse sentido, como na operação de arrendamento mercantil só há opção de compra do produto ao final, inexiste fato gerador de ICMS na entrada da mercadoria no país. Devidamente comprovado o fumus boni iuris, o periculum in mora salta aos olhos, tendo em vista os vultosos valores de ICMS cobrados. Vale trazer à colação: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. ICMS SOBRE IMPORTAÇÃO DE AERONAVE OBJETO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. A DECISÃO AGRAVADA, DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA, VERIFICOU A PRESENÇA DOS REQUISITOS QUE AUTORIZAM A CONCESSÃO DE LIMINAR, MENCIONANDO DECISÃO DO STJ, NO SENTIDO DA PRETENSÃO DA PARTE AUTORA. DECISÃO FUNDAMENTADA, EM HARMONIA COM O PERMISSIVO LEGAL E DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. NO REGIME DE ADMISSÃO TEMPORÁRIA DE BEM IMPORTADO OBJETO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL, SEM TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO, NÃO HAVENDO CIRCULAÇÃO ECONÔMICA, NÃO INCIDE O ICMS. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº DES. ODETE KNAACK DE SOUZA - Julgamento: 08/05/ NONA CAMARA CIVEL) Página 9 de 11

10 AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. AERONAVE. ARRENDAMENTO MERCANTIL. DECISÃO QUE DEFERIU A MEDIDA LIMINAR NO SENTIDO DE SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE A IMPORTAÇÃO DA AERONAVE DESCRITA NA INICIAL. RECURSO DO ESTADO. NO STF, VEM SE CONSOLIDANDO O ENTENDIMENTO DE QUE NO REGIME DE ADMISSÃO TEMPORÁRIA DE BEM IMPORTADO OBJETO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL, SEM TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO, POR NÃO HAVER CIRCULAÇÃO ECONÔMICA, NÃO INCIDE O ICMS. "DESTARTE, A INCIDÊNCIA DO ICMS, MESMO NO CASO DE IMPORTAÇÃO, PRESSUPÕE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA (TRANSFERÊNCIA DA TITULARIDADE DO BEM), O QUE NÃO OCORRE NAS HIPÓTESES DE ARRENDAMENTO EM QUE HÁ "MERA PROMESSA DE TRANSFERÊNCIA PURA DO DOMÍNIO DESSE BEM DO ARRENDANTE PARA O ARRENDATÁRIO".(RESP /SP, REL. MINISTRO LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, JULGADO EM 24/03/2010, DJE 09/04/2010). DESPROVIMENTO DO RECURSO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº DES. ANDRE RIBEIRO - Julgamento: 07/12/ SETIMA CAMARA CIVEL) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE IMPORTAÇÃO DE AERONAVE REALIZADA SOB REGIME ESPECIAL ADUANEIRO DE ADMISSÃO TEMPORÁRIA. LEASING. DECISÃO CONCESSIVA DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM PERFEITA SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DE NOSSOS Página 10 de 11

11 EGRÉGIOS TRIBUNAIS SUPERIORES. RECURSO AO QUAL SE NEGOU SEGUIMENTO COM BASE NO ART. 557, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. IMPROVIMENTO.I - "Mesmo após a alteração que a EC 33/2001 promoveu no art. 155, 2.º, "a", da Constituição da República, tem-se que nos contratos de leasing, por não existir a circulação jurídica da mercadoria, não incide o ICMS. A propriedade do bem permanece com o arrendante, sendo que a mera circulação física da mercadoria não configura o fato gerador daquele tributo", proclama o colendo Superior Tribunal de Justiça;II - Não incide ICMS sobre as importações, do exterior, de aeronaves, equipamentos e peças realizadas por meio de contrato de arrendamento mercantil quando não haja circulação do bem, caracterizada pela transferência de domínio, ainda que sob a égide da EC nº 33/2001, segundo venerando entendimento do Excelso Pretório;III - Recurso ao qual se negou seguimento dentro do permissivo ao art. 557, do Código de Processo Civil, decisão que se confirma. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº DES. ADEMIR PIMENTEL - Julgamento: 28/04/ DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL) À conta de tais fatos, a decisão que concedeu a antecipação de tutela não é teratológica, nem contrária à lei ou às provas constantes nos autos, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Rio de Janeiro, 28 de maio de Desembargadora RENATA MACHADO COTTA - Relatora Página 11 de 11