EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE PORTO ALEGRE/RS

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1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE PORTO ALEGRE/RS Distribuição Especializada Demanda Coletiva 15ª ou 16ª Vara Cível DIREITO DO CONSUMIDOR - PLANO DE SAÚDE REAJUSTE FAIXAS ETÁRIAS - ESTATUTO DO IDOSO A DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, pelo órgão signatário, com fulcro nos artigos 134, caput, e 5, inciso LXXIV, ambos da Constituição Federal, no artigo 5, inciso II, da Lei n.º 7.347/85, com a redação que lhe empresta a Lei n /07, no art. 15, 3, da Lei n /2003, e nos artigos 81 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor Lei n.º 8.078/90, vem, respeitosamente, perante este Juízo, propor AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO Em face de UNIMED PORTO ALEGRE SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA., inscrita no CNPJ sob o n / , com sede na Rua Venâncio Aires, n.º 1040, Nesta Capital, a ser citada na pessoa do seu representante legal, pelos fatos e fundamentos que passa a expor: 1

2 I - DOS FATOS A Defensoria Pública, por meio de seu NÚCLEO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DE TUTELAS COLETIVAS instaurou o PADAC Procedimento de Apuração de Danos Coletivos sob o n.º /08-4 (cópia anexa), visando a averiguar a existência de abusividade nos reajustes praticados por planos de saúde em razão de mudança de faixa etária, especialmente no que se refere ao consumidor idoso. A iniciativa do Núcleo deveu-se à notícia formulada pela Coordenadoria Regional I deste Órgão, que informou o aumento da procura pelos serviços da Defensoria Pública, tanto para o ajuizamento, como para acompanhar ações já em curso, cujo foco está justamente nos referidos reajustes. Formalizado o procedimento, verificou-se que a inobservância ao Código de Defesa do Consumidor e ao Estatuto do Idoso é comum em contratos de diversas empresas de plano de saúde, inclusive no que se refere à ora demandada. Tal ilegalidade ocorre tanto nos planos chamados antigos, quanto naqueles contratos assinados em data posterior à entrada em vigor da Lei n.º 9.656/98 Lei dos Planos de Saúde, o que ocorreu em 02 de janeiro de Realizada reunião entre o e os procuradores da ora requerida para tentativa de acerto por meio de assinatura de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (fl. 132 do PADAC), esta se manifestou pela impossibilidade de aceitação (ofício acostado). 2

3 Em seguida, houve solicitação por parte da requerida no sentido de ser realizada nova reunião com a participação de representantes da UNIMED FEDERAÇÃO, visando a uma solução conjunta com todas as Cooperativadas. Várias reuniões foram realizadas, inclusive com a participação do Assessor Atuarial da UNIMED, Professor José Antônio Lumertz, o qual apresentou considerações escritas (fls. 192 e seguintes), tendo havido o comprometimento da requerida de apresentar a situação econômico-financeira de cada uma das Cooperativadas, no intuito de demonstrar percentual limite para reajuste em cada uma das faixas-etárias (ata em anexo fl. 191). Todavia, isso não ocorreu, tendo a UNIMED silenciado, o que indica sua indisponibilidade para solução extrajudicial da questão (fl. 199). Ocorre que, de modo geral, as empresas de plano de saúde, incluindo-se a ora demandada, praticam reajustes em percentuais abusivos, não respeitando as faixas etárias previstas no contrato ou nas Resoluções editadas pelo CONSU (Conselho de Saúde Suplementar) e pela própria ANS (Agência Nacional de Saúde), infringindo as mais comezinhas regras de proteção ao consumidor previstas na Lei n.º 8.078/90 Código de Proteção e Defesa do Consumidor. A ilegalidade é ainda mais flagrante quando o consumidor está prestes a atingir ou atinge 60 anos de idade, momento em que passa a contar com a proteção específica da Lei n.º /03 (Estatuto do Idoso, artigo 1º). Desse modo, na fase da vida em que o consumidor mais necessita de um plano de saúde, os reajustes praticados, de tão abusivos, acabam por verdadeiramente expulsá-lo do plano ao qual aderiu. Assim, a Defensoria Pública, na 3

4 tutela dos idosos usuários de planos de saúde, ajuíza a presente demanda visando à aplicação do Estatuto do Idoso a todos os contratos então vigentes. II - DO DIREITO 1) DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO CASO 1.1) Da aplicação do CDC aos Contratos de Plano de Saúde: O direito à saúde está previsto na Constituição Federal como direito social 1, devendo ser prestado pelo Estado a todo indivíduo 2. Nesse sentido, JOSÉ AFONSO DA SILVA ensina que o direito a saúde... há de informar-se pelo princípio de que o direito igual à vida de todos os seres humanos significa também que, nos casos de doença, cada um tem o direito a um tratamento condigno de acordo com o estado atual da ciência médica, independentemente de sua situação econômica, sob pena de não ter muito valor sua consignação em normas constitucionais. 3 Sabidamente, todavia, o sistema de saúde pública é precário em nosso país, o que praticamente obriga o cidadão a contratar plano de saúde complementar ofertado por empresas privadas. 1 Art. 6 o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 26, de 2000) 2 Vários são os dispositivos constitucionais que tratam do direito à saúde, destacando-se os seguintes, além do artigo 6º: artigo 23, inciso II, artigo 24, inciso XII, e artigos196,197, 198 e DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 15 ª edição. São Paulo: Malheiros, p

5 De efeito, não há dúvida de que a saúde, analisada sob o enfoque de relação entre privados, quando o consumidor opta por adquirir outros meios para tratá-la, sem precisar depender do setor público, é uma típica relação de consumo, sobre a qual incidirão as disposições do Código de Proteção e Defesa do Consumidor 4. Nesse sentido, CLÁUDIA LIMA MARQUES 5 esgotou o tema:...para bem analisar a relação entre o Código de Defesa do Consumidor- CDC e a legislação especial sobre planos privados de assistência à saúde, e identificar se existem conflito de normas, sugerindo formas de resolução dos mesmas, gostaria de destacar dois pontos: em primeiro, a origem constitucional do CDC, a superior hierarquia da proteção do consumidor como direito e mandamento constitucional (Art. 5º, XXXII, CF/88), e como limite constitucional à livre iniciativa dos operadores de planos privados de assistência à saúde (Art. 170, V, CF/88). Sem querer entrar na discussão sobre o direito constitucional à saúde, há que se considerar hoje que estes "planos" operados por fornecedores, com intuito de lucro e com livre iniciativa permitida pela CF/88 (Art. 199 CF/88), são relações de consumo e os usuários são pessoas físicas, destinatários finais dos serviços, consumidores, pelo Art. 2º do CDC, de serviços remunerados prestados por fornecedores organizados em cadeia de fornecimento de serviços (Art. 3º e Art. 3º, 2º do CDC), são terceiros vítimas, terceiros expostos e representantes ou terceiros intervenientes, considerados todos consumidores equiparados (Art. 17, 29 e Art. 2º, parágrafo único do CDC). Em segundo lugar, pois, há que se destacar o fato de, no ordenamento jurídico brasileiro hoje, constituírem todos os contratos de Planos Privados de Assistência à Saúde, objeto da Lei 9.656/98 relações de consumo, reguladas também pelo Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90. Mencione-se, porém, inicialmente com o Prof. e Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, que dúvida não pode haver quanto à aplicação do Código do Consumidor sobre os serviços prestados pelas 4 MARQUES, Cláudia Lima; SCHMITT, Cristiano Heineck. Visões sobre os planos de saúde privada e o Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: <http://www.saude.ba.gov.br/conferenciast2005/cdrom/cd%20colet%c3%a2nea%20leis%20e%20texto s/artigos/19.doc>. Acesso em: 14 jun Buscalegis.ccj.ufsc.br. 5 Op.Cit. pág

6 empresas de medicina de grupo, de prestação especializada em seguro-saúde (sic). A forma jurídica que pode revestir esta categoria de serviço ao consumidor, portanto, não desqualifica a incidência do Código do Consumidor. O reconhecimento da aplicação do Código do Consumidor implica subordinar os contratos, aos direitos básicos do consumidor, previstos no art. 6º do Código....(DIREITO, Carlos Alberto Menezes, O Consumidor e os planos de saúde, in Revista Forense, vol. 328,out/dez.1994, p ). Aplicado o CDC e a lei especial, apreenda-se a lição do Ministro Ruy Rosado para os contratos de incorporação que serve para os contratos de planos, ainda mais tendo em visto o objeto "fundamental' daquele contrato envolvendo saúde: O contrato de incorporação, no que tem de específico é regido pela lei que lhe é própria (Lei 4591/64), mas sobre ele também incide o Código de Defesa do Consumidor, que introduziu no sistema civil princípios gerais que realçam a justiça contratual, a equivalência das prestações e o princípio da boa-fé objetiva (REsp RJ,Voto, p. 4, j ). De igual forma, a jurisprudência é pacífica ao reconhecer a incidência da Lei n.º 8.078/90 sobre os contratos de plano de saúde e também de seguro saúde, mesmo em relação àqueles anteriores à edição da referida lei: CIVIL E CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. CONTRATAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DO CDC E À LEI 9.656/98. EXISTÊNCIA DE TRATO SUCESSIVO. INCIDÊNCIA DO CDC, MAS NÃO DA LEI 9.656/98. EXTENSÃO DA OBERTURA PARA INCLUIR DOENÇA. IMPOSSIBILIDADE IN CASU. - Dada a natureza de trato sucessivo do contrato de seguro saúde, o CDC rege as renovações que se deram sob sua vigência, não havendo que se falar aí em retroação da lei nova. - Tendo o Tribunal de origem reconhecido que o câncer não se encontra entre as doenças cobertas pelo plano de saúde contratado e não havendo qualquer circunstância específica que, sob a égide da legislação consumerista, justifique a revisão contratual, não há que se falar em injusta recusa de cobertura securitária. Recurso Especial não conhecido. (REsp /RJ - RECURSO ESPECIAL 2007/ , Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, 3ª Turma, julg. 17/04/2008, DJe 30/04/2008) 6

7 PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE DEMASIADO DAS MENSALIDADES EM DECORRÊNCIA DA PROGRESSÃO DA FAIXA ETÁRIA. É abusiva a cláusula contratual que prevê o aumento demasiado das mensalidades do plano de saúde, em decorrência da progressão de idade do participante. Aplicação do art. 122 do CC de 2002, arts. 6º, V e 51, X e 1º, II e III, do CDC e art. 15, 3º, da Lei nº /03. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº , Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Des. Leo Lima, Julgado em 19/03/2008) Aplicam-se, pois ao presente caso, as seguintes disposições da Lei n.º 8.078/90 Código de Proteção e Defesa do Consumidor: Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; (...) VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, (...) III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; 7

8 V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; (...) Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...) X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; 1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: (...) III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso; (...) X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; Por fim, ressalte-se que o idoso consumidor que contrata um plano de saúde é abarcado por uma qualificação especial ao conceito de consumidor, pois naquele indivíduo somam-se à hipossuficiência da sua condição de idoso outras debilidades de ordem técnica, cultural e econômica inerentes a sua condição de consumidor. 8

9 adesão. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Outrossim, não se pode olvidar que estamos tratando de contratos de Enfim, é a proteção do idoso frente aos contratos de adesão de planos de saúde que dão o norte da presente ação coletiva de consumo. 1.2) Da aplicação da Lei n.º 9.656/98 aos Planos de Saúde (Efeitos da ADIn ): O Egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento de Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade contra dispositivos da Lei n.º 9.656, de 3 de junho de 1998, denominada Lei dos Planos de Saúde, concedeu liminar em 21 de agosto de 2003 para o fim de suspender a eficácia do artigo 35-E e de parte do 2º do artigo 10 da referida lei, em razão de ofensa ao inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal (ato jurídico perfeito), julgando constitucional os seus demais dispositivos. Desse modo, a aplicação da referida lei ficou restrita aos contratos de planos de saúde assinados após à sua entrada em vigor, ou seja, após 02 de janeiro de 1999, com eficácia, pois, ex nunc 6. Em suma, com a referida decisão, as operadoras de plano ou seguro saúde não estão mais obrigadas a pedir autorização à Agência Nacional de Saúde (ANS) para proceder a reajustes nas mensalidades dos consumidores com mais de 60 (sessenta) anos de idade. Todavia, isso não significa que a elas seja permitido impor aumentos abusivos ou desproporcionais aos usuários dos seus planos, por força exatamente da vigência do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, o qual veda práticas que geram onerosidade excessiva aos consumidores. 6 ROCHA, Ivan Pinto da, Os Efeitos da Decisão Liminar do STF (ADIN 1931) sobre os planos de saúde. Texto extraído do Jus Navigandi - 9

10 Nesse sentido é o posicionamento do nosso E. TJRS, senão vejamos: AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGURO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REAJUSTE DAS PARCELAS. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APARENTE ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL EM QUE SE FUNDOU O AUMENTO. Em que pese tenha aberto a decisão proferida pelo STF caminho à eclosão de tal problemática, não há se permitir, ao menos por ora, enquanto ainda não julgada a ação direta de inconstitucionalidade intentada pelas operadoras de planos de saúde, sejam descumpridos os preceitos trazidos pela lei consumerista, com a aplicação de cláusulas contratuais unilaterais e aparentemente abusivas. Por se tratarem de contratos de trato sucessivo, aplicável à espécie se apresentam os dispositivos do CDC, inclusive aos contratos anteriores ao seu advento. Aparentemente abusiva se mostra a cláusula que permite o condicionamento do reajuste das parcelas do prêmio à recomposição das despesas médico-hospitalares quando sobreposta tão-somente porque afastada a incidência de artigo de lei que dispõe sobre a competência da ANS para a divulgação do índice de reajuste, até então propalado em 11,75%, longínquos, no entanto, do reajuste de 81,60% de que ora se aproveita a seguradora. AGRAVO IMPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº , Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em 28/10/2004) AÇÃO DECLARATÓRIA. REAJUSTE DE PLANO DE SAÚDE. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O ESTATUTO DO IDOSO AOS CONTRATOS DE SEGURO RELATIVOS A PLANOS DE SAÚDE. AUMENTO ABUSIVO. ADEQUAÇÃO AO PATAMAR ESTABELECIDO PELA ANS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DESCABIMENTO. O aumento da mensalidade de plano de saúde, como forma de manter o equilíbrio contratual, deve observar o reajuste fixado pela ANS. Impossibilidade de reajuste além do limite fixado pela agência reguladora ainda que o contrato seja anterior à vigência da Lei nº 9.656/98. O consumidor que atingiu a idade de 60 anos, quer seja antes da vigência do Estatuto do Idoso, quer seja a partir de sua vigência (1º de janeiro de 2004) está sempre amparado contra a abusividade de reajustes das mensalidades com base exclusivamente 10

11 no alçar da idade de 60 anos. Caso concreto em que o reajuste de 19,23% se mostra excessivo, porque superior àquele fixado pela ANS, sendo, também, superior aos índices inflacionários e aos reajustes salariais ocorridos no período. Devolução em dobro de valores. Descabimento. Aplicação da Súmula n. 159 do STF. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº , Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 09/10/2008) APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO NÃO-CONHECIDO. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. UNIMED. CRT. 1) Contrato anterior à vigência da Lei nº 9.656/98, de trato sucessivo e prorrogação automática. Os planos de saúde se submetem às normas do CDC, sendo que o usuário do plano ostenta a condição de consumidor - art. 2º, da Lei nº 8.078/90. 2) Aplicação imediata das disposições do art. 12, 2º, da Lei 9.656/98, que torna obrigatória cobertura do atendimento nos casos de emergência, como tal definidos os que impliquem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente (cegueira), caracterizado em declaração do médico assistente. 3) Não se trata, portanto, de dar efeito retroativo à lei, para atingir contrato assinado em data anterior à vigência desta. Mas, simplesmente, fazer incidir norma de caráter público e cogente, cuja adoção é obrigatória. 4) Não prepondera o argumento de que os contratos de seguro saúde cobrem riscos pré-determinados nas condições contratadas, conforme exegese dos art. 757 e 776 do CC. Há que se dar, aqui, prevalência ao próprio objeto do contrato, que é prestar assistência à saúde, dado ao seu conteúdo social. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº , Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 28/08/2008) Diante do exposto, de concluir que mesmo aos contratos chamados antigos, quais sejam os assinados antes de 02 de janeiro de 1999, data da entrada em vigor da denominada Lei dos Planos de Saúde (Lei n.º 9.656/98), devem ser observadas as disposições do CDC, restando vedados, por seus princípios, reajustes unilaterais, abusivos, desproporcionais e que causem onerosidade excessiva aos consumidores. 11

12 1.3) Da aplicação do Estatuto do Idoso aos Planos de Saúde: O Estatuto do Idoso apresenta princípios protetivos aos cidadãos maiores de 60 anos por reconhecer sua condição de hipossuficiência no contexto sócioeconômico contemporâneo. Dentre o extenso rol de garantias, encontram-se a prevenção geral (dever do Estado e da sociedade em garantir às necessidades básicas do idoso), o atendimento integral (direito à vida, saúde, alimentação, educação, esporte e lazer, enquanto fatores necessários ao livre desenvolvimento da personalidade do idoso), da garantia prioritária (primazia nas assistências sociais) e a proteção estatal (manutenção da saúde bio-psíquica social, familiar e comunitária, através de programas de desenvolvimento), entre outras derivadas do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Prevê, então, a Lei n.º /03 Estatuto do Idoso, que este, assim considerado o cidadão com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe assegurado por lei ou por outros meios todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade (artigos 1º e 2º). Outrossim, é previsão expressa do Estatuto do Idoso: Art. 15. É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos. (...) 12

13 3 o É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade. Entendem as empresas de plano de saúde, com amparo em interpretação da própria ANS, que o Estatuto do Idoso, e em especial a vedação prevista no parágrafo 3º do artigo 15, somente se aplicaria aos planos contratados ou assinados após a entrada em vigor da citada lei, ou seja, somente fariam jus à proteção do Estatuto aqueles que formalizassem o contrato após 1º de janeiro de Todavia, é preciso lembrar que todo contrato de plano ou seguro saúde tem vigência de 12 (doze) meses, renováveis por igual período no silêncio das partes. Estamos, portanto, diante de um contrato de trato sucessivo, que se renova a cada ano. E esta renovação consiste exatamente numa nova contratação, sendo que a partir da primeira data de aniversário do plano após a vigência do Estatuto do Idoso, sobre o contrato deverá incidir as regras protetivas da Lei n.º /03. A cada ano há um contrato novo, que sucede o contrato anterior, descabendo qualquer alegação de violação ao ato jurídico perfeito. Nesse sentido, o precedente clássico emanado do E. Superior Tribunal de Justiça, de lavra da Ilustre Ministra Nancy Andrighi, verbis: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE EM DECORRÊNCIA DE MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. ESTATUTO DO IDOSO. VEDADA A DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DA IDADE. 13

14 - O Estatuto do Idoso veda a discriminação da pessoa idosa com a cobrança de valores diferenciados em razão da idade (art. 15, 3º). - Se o implemento da idade, que confere à pessoa a condição jurídica de idosa, realizou-se sob a égide do Estatuto do Idoso, não estará o consumidor usuário do plano de saúde sujeito ao reajuste estipulado no contrato, por mudança de faixa etária. - A previsão de reajuste contida na cláusula depende de um elemento básico prescrito na lei e o contrato só poderá operar seus efeitos no tocante à majoração das mensalidades do plano de saúde, quando satisfeita a condição contratual e legal, qual seja, o implemento da idade de 60 anos. - Enquanto o contratante não atinge o patamar etário preestabelecido, os efeitos da cláusula permanecem condicionados a evento futuro e incerto, não se caracterizando o ato jurídico perfeito, tampouco se configurando o direito adquirido da empresa seguradora, qual seja, de receber os valores de acordo com o reajuste predefinido. - Apenas como reforço argumentativo, porquanto não prequestionada a matéria jurídica, ressalte-se que o art. 15 da Lei n.º 9.656/98 faculta a variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de planos de saúde em razão da idade do consumidor, desde que estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajuste incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS. No entanto, o próprio parágrafo único do aludido dispositivo legal veda tal variação para consumidores com idade superior a 60 anos. - E mesmo para os contratos celebrados anteriormente à vigência da Lei n.º 9.656/98, qualquer variação na contraprestação pecuniária para consumidores com mais de 60 anos de idade está sujeita à autorização prévia da ANS (art. 35-E da Lei n.º 9.656/98). - Sob tal encadeamento lógico, o consumidor que atingiu a idade de 60 anos, quer seja antes da vigência do Estatuto do Idoso, quer seja a partir de sua vigência (1º de janeiro de 2004), está sempre amparado contra a abusividade de reajustes das mensalidades com base exclusivamente no alçar da idade de 60 anos, pela própria proteção oferecida pela Lei dos Planos de Saúde e, ainda, por efeito reflexo da Constituição Federal que estabelece norma de defesa do idoso no art

15 - A abusividade na variação das contraprestações pecuniárias deverá ser aferida em cada caso concreto, diante dos elementos que o Tribunal de origem dispuser. - Por fim, destaque-se que não se está aqui alçando o idoso a condição que o coloque à margem do sistema privado de planos de assistência à saúde, porquanto estará ele sujeito a todo o regramento emanado em lei e decorrente das estipulações em contratos que entabular, ressalvada a constatação de abusividade que, como em qualquer contrato de consumo que busca primordialmente o equilíbrio entre as partes, restará afastada por norma de ordem pública. Recurso especial não conhecido. (Recurso Especial nº RJ (2006/ ) Terceira Turma Rel.Ministra Nancy Andrighi) Na esteira do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, não há que se falar em ato jurídico perfeito, já que as cláusulas de reajuste estavam sob condição, ou seja, dependem da ocorrência de evento futuro e incerto, qual seja, o contratante aderente efetivamente completar a idade de 60. Assim, não há falar em não-incidência do Estatuto do Idoso quando, por ocasião da firma do contrato, o consumidor não ainda detém a condição de idoso. Ora, implementar a idade é condição, sujeita a evento futuro e incerto. Portanto, há de se aferir tal condição quando do efetivo advento da idade. Aliás, mesmo que a edição do Estatuto do Idoso tenha se dado em 2003, tem a pretensão ora exposta, além do amparo legal no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, como supra referido, sustentação constitucional, haja vista a previsão do artigo 230 da Constituição Federal de Diz o art. 230 da Carta Política: 15

16 Art A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida. Ao proteger-se o idoso contra abusivos aumentos no custeio de plano de saúde, aplicados de forma discriminatória em razão da idade, estar-se-á tutelando a sua dignidade, em prestígio à vida e à pessoa humana. Nesta senda, cumpre alertar que abusivos são os aumentos havidos em razão da alteração da faixa etária não apenas quando o cidadão atinge 60 anos, mas também quando está prestes a ser enquadrado na condição de idoso, na acepção legal da palavra. A decisão do STJ, ora invocada como precedente, é angular, pois veda o aumento abusivo, mesmo antes dos 60 anos de idade, seja pelo Estatuto do Idoso, seja pelo Código de Defesa do Consumidor, que lhe é anterior, seja por efeito reflexo da Constituição Federal, que lhe é anterior e estabelece norma de defesa do idoso no citado artigo 230. Ocorre que a requerida, com a finalidade de escapar da vedação contida no artigo 15, 3º do Estatuto do Idoso, aplica reajustes para aqueles que estão na iminência de completar 60 anos. Tal prática configura verdadeira burla à lei, pretendendo as operadoras de planos de saúde compensarem o lucro que entendem que deixarão de auferir dali a pouquíssimos anos. 16

17 Nesse sentido, sensibilizado o julgador pátrio, recentemente, reconheceu a nulidade de cláusula de reajuste aplicado quando a parte autora completou 56 anos de idade. Segue a ementa ilustrativa: PLANO DE SAÚDE. MAJORAÇÃO DA CONTRAPRESTAÇÃO EM RAZÃO DA ALTERAÇÃO DE FAIXA ETÁRIA. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA. Configuram-se abusivas as cláusulas de plano de saúde que estabeleçam majoração acentuada das contraprestações pecuniárias em função da idade, sendo nulas de pleno direito. Caso em que, ainda que admissível o reajuste com base nas condições gerais do contrato, duvidosa seria a aplicação, já que não há previsão contratual expressa e clara ao consumidor acerca do percentual exato do reajuste, mas apenas a previsão de reajuste em decorrência da mudança de faixa etária. Reajuste que inviabiliza a permanência do segurado no plano de saúde contratado. Recurso desprovido. Unânime. (Recurso Cível Nº , Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: João Pedro Cavalli Junior, Julgado em 17/07/2008) Outrossim, é sólido o entendimento jurisprudencial pela aplicação imediata do Estatuto do Idoso aos planos de saúde vigentes mesmo antes de sua entrada em vigor, senão vejamos: APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE DA MENSALIDADE EM FUNÇÃO DA FAIXA ETÁRIA. ABUSIVIDADE. APLICABILIDADE DO ESTATUTO DO IDOSO E DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Do agravo retido 1. Não prospera o argumento de que a autora não requereu o que restou determinado no despacho, pois pleiteou expressamente a consignação de valores, embora não nos mesmos moldes do deferido pelo magistrado, pois este formou sua convicção de forma diversa. Mérito do presente recurso 2. Os planos ou seguros de saúde estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor, enquanto relação de consumo atinente ao mercado de prestação de serviços médicos. Isto é o que se extrai da interpretação literal do art. 35 da Lei 9.656/ O objeto do litígio é o reconhecimento da onerosidade da cláusula que determina um acréscimo de 156% na 17

18 mensalidade exigida após o segurado completar 60 anos, com pedido inicial de reajuste no percentual de 11,69% de forma a tornar equânime a relação contratual havida entre as partes. 4. A cláusula contratual que determina o acréscimo na mensalidade, não indica os critérios utilizados para determinar o reajuste em valor tão vultoso, aumento que se implementou em apenas um mês, rompendo com o equilíbrio contratual, princípio elementar das relações de consumo, a teor do que estabelece o artigo 4º, inciso III, do CDC, inviabilizando a continuidade dos contratos a segurados nessa faixa etária. 5. O consumidor tem o direito de prever qual será a amplitude do aumento dos preços, que deve ser realizado de forma eqüitativa entre os contraentes, em especial nos contratos de prestações sucessivas, como é o caso dos autos. Nessa seara, com base no artigo 51, incisos IV, X e XV, 1º, do CDC, reconhece-se a inadequação do aumento da mensalidade por implemento de idade. 6. Aplicabilidade da lei /2003 (Estatuto do Idoso), norma de ordem pública e aplicação imediata, em especial porque a externalização do contido na cláusula de majoração da mensalidade ocorreu dentro da sua vigência. Negado provimento ao apelo e ao agravo retido. (Apelação Cível Nº , Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 16/07/2008) 2) DAS PECULIARIDADES DOS CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE Como se sabe, os contratos de plano de saúde são pactos absolutamente especializados, que não atendem diretamente à principiologia contratual clássica, 7 exatamente porque possuem características essenciais e peculiaridades que merecem ser destacadas. 7 Interessante paradigma teórico se encontra nos modelos contratuais propostos por Ian Macneil. Salienta o doutrinador norte-americano que no modelo clássico o contrato possui como características a descontinuidade (atos contratuais independentes e autônomos), a impessoalidade (transação definida sem quantificar a qualidade das partes), a presentificação (contrato planeja no presente todos comportamentos futuros) e o individualismo (conduta egoísta e antagônica dos contratantes, visando a obtenção da maior vantagem econômica possível). Já o chamado modelo relacional, em que se enconra inserto os contrato de longa duração como o dos planos de saúde, detém como peculiaridades as transações contínuas, a abertura (mutabilidade de parâmetros contratuais), a procedimentalidade ou desmaterialização do objeto (pacto se limita a estabelecer processos institucionais pelos quais os termos de trocas e ajustes serão especificados no curso do cumprimento contratual), a alta exigência de relações primárias e a cooperação e solidariedade (contrato estabelece processos de cooperação 18

19 Primeiro tem-se a longa duração do contrato, pois a relação contratual do consumidor com o fornecedor se alonga no tempo por décadas. O tempo na contratação atinente aos planos de saúde não é somente desejado pelas partes, mas essencial ao cumprimento das obrigações, pois o interesse do credor/consumidor não é satisfeito senão com uma prestação continuada e reiterada no tempo. Segundo, verifica-se a formação de uma verdadeira rede contratual 8 atuação em rede entre mantenedora do plano, estabelecimentos de saúde e médicos conveniados, e consumidor, que possui como causa sistemática ou supracontratual da pactuação a manutenção das relações econômicas conexas que permitem a manutenção do fornecimento do produto e o seu consumo. Essa situação de conexidade contratual atende aos interesses dos dois pólos da relação jurídica, pois a união de contratos é um interorganizacional na atividade comercial). MACNEIL, Ian. The Relational Theory os Contract: selected works of Ian Macneil. Londres: Sweet & Maxwell, 2001; MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. Contratos Relacionais e Direito do Consumidor. São Paulo: Max Limonad, 1999, p , e ; LORENZETTI, Ricardo Luis. Esquema de uma Teoria Sistemica del Contrato. Revista de Direito do Consumidor. n. 33, São Paulo: Revista dos Tribunais, jan/mar 2000, p ; LORENZETTI, Ricardo Luis. Redes Contractuales: conceptualización jurídica, relaciones internas de colaboracion, efectos frente a terceiros. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. n. 16, Porto Alegre: Síntese, p , 1999 e Revista de Direito do Consumidor, n. 28, out-dez 1998, p e LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. t. 1, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1999, p Nos chamados contratos coligados ou conexos há a união de pactos estruturalmente diferenciados e que mantém suas individualidades estruturais, a qual se dá em razão da existência de um nexo (econômico, funcional, institucional e/ou sistemático) entre os mesmos, o que, em uma perspectiva socioeconômica, diz com o reconhecimento de que todos os contratos engendram uma mesma operação econômica ou processo de produção. Já na redes de contratos se configura a coordenação sistemática de contratos coligados ou conexos, visando organizar cadeias de produção ou de fornecimento de produtos e serviços ao consumidor, fulcrada na cooperação que visa baixar custos, diminuir riscos e aumentar a eficiência (produtiva e de vendas) das partes contratantes, o que se constitui na causa sistemática ou supracontratual da pactuação (LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 198; LORENZETTI, Ricardo Luis. Esquema de uma Teoria Sistemica del Contrato. Revista de Direito do Consumidor. n. 33, São Paulo: Revista dos Tribunais, p , jan/mar 2000, p ; MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos Conexos: grupos y redes de contratos. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 45; MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p ; LEONARDO, Rodrigo Xavier. Redes Contratuais no Mercado Habitacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 97, 104, 127 e 136; ENEI, José Virgílio Lopes. Contratos Coligados. Revista de Direito Mercantil: industrial, econômico e financeiro. São Paulo: Malheiros, n. 132, out-dez, 2003, p. 122). 19

20 meio para a satisfação de interesses que não poderiam ser realizados, na conformidade desejada pelas partes, através das figuras típicas existentes. 9 O terceiro tópico que merece destaque é o fato de os contratos de planos de saúde serem pactos cujo objeto possui um enorme grau de essencialidade à vida humana. Ao instituir o chamado paradigma da essencialidade, refere TERESA NEGREIROS que cabe ao intérprete diferenciar os pactos que contenham interesses extrapatrimoniais (por exemplo, garantia à saúde) daqueles em que as obrigações assumidas sirvam unicamente para a satisfação de interesses patrimoniais (distinguindo ainda as situações patrimoniais qualificadas em função da utilização existencial do bem contratado), aumentando a intervenção legislativa (interferências estatais na autonomia privada e no domínio econômico) e judicial, conforme o grau de utilidade existencial atribuído ao bem contratado, o qual é enorme no caso das contratações de planos de saúde. 10 Em razão dos fatores antes mencionados, o quarto fator a ser destacado é a existência de um alto grau de dependência e catividade do consumidor 9 No que tange aos interesses dos fornecedores, tanto em suas relações internas quanto nas relações com os consumidores, a contratação com conexidade está embasada na cooperação que visa baixar custos, diminuir riscos e aumentar a eficiência (produtiva e de vendas), em um mercado marcado pela competitividade e especialização dos agentes econômicos. Sob o prisma dos consumidores, é inegável que esta espécie de contratação lhes concede vantagens, eis que obtém melhores financiamentos, compram o bem mais barato, com menos custo de informação e com menor risco. Conforme acentua RICARDO LORENZETTI, os consumidores compram el bien más barato porque hay costos que se prorratean entre el grupo, obtienem mejores financiaciones porque representam um volúmen económico más interesante para el financista, y muchas otras ventajas (LORENZETTI, Ricardo Luis. Redes Contractuales: conceptualización jurídica, relaciones internas de colaboracion, efectos frente a terceiros. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. n. 16, Porto Alegre: Síntese, p , 1999 e Revista de Direito do Consumidor, n. 28, out-dez, 1998, p. 23; LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. t. 1, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 44; LORENZETTI, Ricardo Luis. Esquema de uma Teoria Sistemica del Contrato. Revista de Direito do Consumidor. n. 33, São Paulo: Revista dos Tribunais, p , jan/mar 2000, p. 70). Ademais, em diversas situações apenas a diluição de custos e riscos entre o grupo permite a comercialização de determinado produto, como ocorre no caso dos planos de saúde. 10 NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar,

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