ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO

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1 INFORMAÇÃO Nº 082/09 LICITAÇÃO. DISPENSA. COMPANHIA ESTADUAL DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CEEE-D E COMPANHIA ESTADUAL DE GERAÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CEEE-GT. CONTRATAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS DE CONSULTORIA E CAPACITAÇÃO TÉCNICA PARA IMPLEMENTAÇÃO DE UM PROGRAMA DE MELHORIA DA GESTÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (PMG AP). EXAME DE LEGALIDADE. CONSIDERAÇÕES. 1. Trata-se de expediente administrativo proveniente da Secretaria de Estado de Infra-Estrutura e Logística, tendo por objeto Dispensa de Licitação para Contratar a Prestação de Serviços Técnicos Especializados de Consultoria e Capacitação Técnica para Implementação de um Programa de Melhoria da Gestão na Administração Pública (Pmg Ap). 1

2 Tal dispensa de procedimento licitatório escuda-se no inc. XIII do art. 24 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, pretendendo a CEEE-D e a CEEE-GT tomarem serviços da pessoa jurídica QUALIDADE RS (PGQP). Ditos serviços, consoante dispõem os Contratos juntados aos autos administrativos, compõem-se dos seguintes itens: planejamento estratégico, reestruturação organizacional da gestão orçamentária, gestão de processos, programa de comunicação externa e interna, desenvolvimento de lideranças e por último a análise do atual Sistema Integrado de Gestão, atualização e redesenho dos processos e mapeamento de mercado para aquisição de um novo Sistema Informatizado aderente às novas necessidades. Instruem o expediente administrativo sob análise, Diagnóstico do Sistema de Gestão CEEE GT e D (fls ); Contrato de Prestação de Serviços firmado entre CORSAN e QUALIDADE RS (PGQP) referente a Programa de Melhoria de Gestão (fls ); Termômetro da Consultoria Organizacional e Pesquisa Rápida de Honorários do Instituto Brasileiro dos Consultores de Organização (fls ); Convênio ajustado entre Poder Judiciário e QUALIDADE RS (PGQP), também relativo a Programa de Melhoria de Gestão (fls ); Informação nº 046/07/PDPE, desta Procuradoria-Geral do Estado (fls ); Justificativas do Grupo CEEE para a contratação alvitrada (fls ); Projeto Básico (fls ); Autorização da contratação pela Diretoria Colegiada (fls ); Propostas apresentadas por QUALIDADE RS (PGQP) (fls e ); minutas de Contrato (fls e ); Estatuto Social de QUALIDADE RS (PGQP) (fls ); Parecer do Departamento Jurídico de Licitações e Contratos do Grupo CEEE (fls , inclusive verso); acolhimento do Parecer pelo Chefe da Divisão de Licitações e Contratos daquele Grupo (fl. 403); novo acolhimento do Parecer, pela Assistente Coordenadoria Jurídica (sic) do referido Grupo (fl. 404); e manifestação da Agente Setorial desta Procuradoria-Geral junto à Secretaria de Infra- Estrutura e Logística (fls ). 2

3 O custo total de cada Contrato (com a CEEE-D e com a CEEE-GT) monta a R$ ,05 (novecentos e cinqüenta e quatro mil reais e cinco centavos). Vem o presente, destarte, à apreciação desse órgão consultivo, em atenção ao que preconiza o Decreto nº , de 29 de setembro de É o relatório. apresenta a seguinte redação: 2. Cuida-se de contratação direta cujo permissivo legal Art. 24 É dispensável a licitação: omissis XIII na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; (grifou-se) DIÓGENES GASPARINI: No estudo do apontado mandamento, assinala A contratação há de recair em instituição brasileira. A palavra instituição é comumente tomada em sentido amplo, abrangendo as organizações sociais públicas e privadas, a exemplo das universidades, 3

4 sindicatos e fundações. Esse também é o magistério de Carlos Pinto Coelho Motta (Eficácia nas Licitações e Contratos, Belo Horizonte, Del Rey, 1994, p. 129) ao asseverar que: O vocabulário instituição é geralmente compreendido em sentido amplo e abrangente, que pode conter todos os grupos sociais oficiais, como escolas, sindicatos, órgãos do governo e também empresas. Em seguida arremata: Entendo que o conceito de instituição brasileira, no sentido que lhe dá a presente Lei, abrange toda e qualquer organização - pessoa jurídica - que se enquadre nos atributos brasileira e sem fins lucrativos, e, ainda, seja detentora de um regimento ou estatuto que lhe atribua as finalidades mencionadas no inciso. (In Contratação sem Licitação, Boletim de Licitações e Contratos, NDJ, setembro de 1997, p. 427). Adiante, explicita o citado autor: A contratação de qualquer dessas instituições somente será legal se seu regimento ou estatuto trouxer expressamente consignado que lhe cabe promover a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional. (op. cit., 428) No exame do mesmo dispositivo, quanto ao elemento nuclear dessa espécie de dispensa de licitação, observa MARÇAL JUSTEN FILHO: A maior dificuldade envolve o desenvolvimento institucional, inclusive por efeito de uma espécie de auto-referibilidade do dispositivo. Ali se indicam as instituições que promovem o desenvolvimento de outras instituições. [...] Seria um despropósito imaginar que a qualidade subjetiva do particular a ser contratado (instituição) seria suficiente para dispensar a 4

5 licitação para qualquer contratação buscada pela Administração. Ou seja, somente se configuram os pressupostos do dispositivo quando o objeto da contratação inserir-se no âmbito da atividade inerente e próprio da instituição. [...] Nesse sentido, o TCU tem proferido inúmeras decisões. Cabe lembrar passagem que se encontra no Acórdão 1.616/2003 Plenário, no sentido de que a jurisprudência desta Corte já afirmou que, para a contratação direta com base na norma supra, não basta que a entidade contratada preencha os requisitos estatutários exigidos pelo dispositivo legal, é necessário, também, que o objeto a ser contratado guarde estreita correlação com as atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional. (rel. Min. AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI). (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo: Dialética, 9ª ed., 2002, p ) mesmo autor: No que concerne à ausência de fins lucrativos, leciona o Há a questão da ausência de fins lucrativos. Essa fórmula tem sido aplicada em inúmeros casos, no direito positivo brasileiro. Aliás, a própria Constituição Federal albergou a fórmula, no corpo do art. 150, inc. VI, al. c, ao consagrar a imunidade tributária de entidades específicas. Tem-se disputado longamente acerca da interpretação que o dispositivo comporta. É útil utilizar a experiência trazida do direito tributário acerca do tema. Nessa linha, a regra não exclui do benefício entidades que venham a apresentar circunstancialmente lucro. Ou seja, a questão não reside em obter lucro ou prejuízo, no plano dos fatos. Não se exige que somente sejam contratadas entidades deficitárias. O que se exclui é a contratação de entidades que, modeladas pelos princípios da iniciativa privada, sejam vocacionadas essencialmente para o lucro. Reitere-se que não estão excluídas as entidades 5

6 administradas racionalmente e que buscam lucro eventual e acessoriamente, como instrumento de melhor realização de seus fins sociais. É essencial que a entidade não distribua lucros a seus associados nem lhes transfira benefícios a qualquer título. (op. cit., p ) A pessoa jurídica QUALIDADE RS (PGQP), segundo atesta o Estatuto Social juntado ao expediente administrativo, consiste em associação civil, sem fins lucrativos ou econômicos (art. 1º, grifou-se). Dentre suas finalidade, compreende-se a de promover a disseminação de conceitos, uso da administração por objetivos/metas e das ferramentas do gerenciamento pela qualidade total preferencialmente no Estado do Rio Grande do Sul, com vistas ao desenvolvimento da cultura e da capacitação para o gerenciamento da qualidade nas Administrações Públicas estaduais e municipais, diretas e indiretas, abrangendo os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, em organizações não governamentais e na iniciativa privada, sejam ou não, os beneficiários, associados à Entidade ou dela participantes a qualquer título (art. 2º, inc. I, grifou-se). À luz de tal Estatuto Social, tem-se efetivamente instituição brasileira, sem fins lucrativos e voltada ao desenvolvimento institucional, dentro dos propósitos visados pelos Contratos. Nesse passo, há atendimento ao comando normativo da Lei de Licitações e Contratos. Cumpre apreciar, mais, o requisito da reputação éticoprofissional. No particular, consigna ainda uma vez MARÇAL JUSTEN FILHO: A exigência de inquestionável reputação ético-profissional tem de ser enfocada com cautela. Deve ser inquestionável a capacitação para o desempenho da atividade objetivada. Exigem-se as virtudes éticas 6

7 relacionadas direta e necessariamente com o perfeito cumprimento do contrato. Disputas ou questionamentos sobre outras questões são secundárias e não se admite um policiamento ideológico ou político sobre o contratado. (op. cit., p. 253) Na espécie, justificando o cumprimento dessa exigência, assim se pronuncia o Departamento Jurídico de Licitações e Contratos do Grupo CEEE, em manifestação chancelada pelo Chefe da Divisão de Licitações e Contratos e pela Assistente da Coordenadoria Jurídica daquele ente: [...] tenho por satisfeito tal item uma vez que a referida instituição já prestou e continua prestando serviços de consultoria a outras entidades da Administração Pública (fls. 197/205), bem como a outros Poderes (fls. 223/250), de onde não se tem qualquer registro que desabone tecnicamente o desempenho das atividades contratadas. (fl. 401, verso) Em verdade, conforme se verifica dos documentos de fls e , a CORSAN e o Poder Judiciário pactuaram semelhantes avenças objetivando a implementação de Programas de Melhoria de Gestão. Observe-se, quanto à CORSAN, que a contratação deuse pelo mesmo fundamento normativo (inc. XIII do art. 24), sendo então entendido como satisfeito o pressuposto da inquestionável reputação ético-profissional face à apresentação de Atestados de Capacidade fornecidos pelo Estado e pelo Município de Porto Alegre (v. fl. 256). Nesse diapasão, embora se afigurasse atendido esse pontual requisito, recomenda-se sejam juntados aos autos administrativos similares Atestados de Capacidade, complementando o procedimento. 7

8 Não se trata, em absoluto, de medida despicienda; querse, ao revés, dar irrefutável cumprimento à regra, assim protegendo a própria autoridade administrativa quando do controle externo dos atos por ela praticados Apreciados esses pressupostos específicos para a dispensa de licitação em tela, passa-se ao exame das condições gerais do art. 26 da Lei de Licitações, que ordena: Art. 26. As dispensas previstas nos 2 o e 4 o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8 o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço; IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (grifou-se) A razão da escolha do fornecedor ou executante, tal qual a exige o Estatuto das Licitações, merece detido exame do administrador. No caso concreto, houve Contrato anterior para a elaboração de um Diagnóstico do Sistema de Gestão Corporativa das empresas 8

9 CEEE-D e CEEE-GT, firmado em 12 de janeiro do corrente ano (v. fl. 261). Esse Contrato, em suas conclusões finais, recomendou a implementação de Ações de Gestão objeto dos Contratos que se ora quer celebrar. Ocorre, entretanto, que a existência de Contrato precedente, não é justificativa, de per si, para pactuações que lhe sucedem. A admitir esse raciocínio, toda a contratação que concluísse por contratações subseqüentes seria vinculativa ao administrador, e não é assim que se dá. Nessa senda, quer-se esclarecer a necessidade insuprimível de ser formalizada pela autoridade administrativa a razão da escolha do executante, para esta contratação, pela CEEE-D e CEEE-GT. Faz-se mister, por conseguinte, seja declinada por escrito essa motivação, a fim de que se cumpra àquele requisito legal. Gabinete do Diretor-Presidente do Grupo CEEE: Já no que tange à justificativa do preço, consigna o Salientamos que existia na empresa um processo de contratação de Consultoria para Atualização do Sistema Integrado de Gestão (ERP), com o valor de preço básico de R$ ,00, cujas propostas chegaram a valores de R$ ,00. Este processo já está contemplado na proposta do PGQP, num valor de aproximadamente R$ ,00. Além do ganho financeiro, teremos ganhado agilidade na sinergia de processos sistêmicos e ganhos em escalas, como no custo de pessoal envolvido. O preço é estimado com base nos preços médios, oriundos de pesquisa de mercado elaborada pelo Instituto Brasileiro dos Consultores de Organização, Sumário Executivo de Agosto de 2008, e tal referência já serviu como base para os valores estabelecidos em contratos entre o PGQP e o Estado do Rio Grande do Sul e CORSAN. 9

10 Esse requisito geral, tendo em conta as referências trazidas a lume, parece satisfeito pelo administrador. Não há como aquilatar, todavia, a pertinência desse quantum, porque o Contrato com a CORSAN e o Convênio com o Poder Judiciário perfectibilizam-se sob distintos universos de desenvolvimento institucional. O exame que aqui se procede não permite asseverar que os valores pagos por um ou por outro justificam os dos presentes Contratos, pelas situações, amplitude e providências díspares que contemplam. Ainda, sem demérito ao Instituto Brasileiro dos Consultores de Organização, questiona-se haver outros organismos aptos a balisar o valor desses ajustes. Por derradeiro, consigna-se ser a justificativa do preço de inteira responsabilidade do administrador, respondendo ele por sua higidez e cabimento Quanto aos Contratos, por fim, compulsados os instrumentos de fls e , nada há a opor aos seus termos. Do expediente administrativo não consta, não se olvide, a totalidade da documentação habilitatória (destaca-se, in casu, a respeitante à regularidade fiscal, sem prejuízo das que lhe são correlatas). 3. Em conclusão, uma vez observadas as recomendações aqui expendidas, admissíveis são as contratações, por Dispensa de Licitação, de Serviços Técnicos Especializados de Consultoria e Capacitação Técnica para Implementação de um Programa de Melhoria da Gestão na Administração Pública (Pmg Ap), a serem celebradas com QUALIDADE RS (PGQP). 1

11 Não foram analisadas questões técnicas e contábeis relacionadas ao procedimento. Nesta manifestação encontram-se enfocados apenas aspectos legais com base nos elementos fornecidos pelo administrador público. Sugere-se a pronta restituição do presente à origem, atendendo-se a pedido de urgência formulado pela consulente. É a informação. Porto Alegre, 29 de maio de MARIA DENISE VARGAS DE AMORIM Procuradora do Estado Exp. Adm. nº /2009 1

12 Processo n.º /09-1 Acolho as conclusões da Informação n.º 082/09, da Procuradoria do Domínio Público Estadual, de autoria da Procuradora do Estado Doutora MARIA DENISE VARGAS DE AMORIM. Restitua-se o expediente à Secretaria de Infra-Estrutura e Logística. Em 03 de junho de Eliana Soledade Graeff Martins, Procuradora-Geral do Estado.

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