PARECER/CONSULTA TC-026/2006 PROCESSO - TC-3739/2005 INTERESSADO - ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ASSUNTO - CONSULTA

Transcrição

1 PROCESSO - TC-3739/2005 INTERESSADO - ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ASSUNTO - CONSULTA EXTINÇÃO DE EMPRESA SUBSIDIÁRIA - NECESSIDADE DE LEI AUTORIZATIVA OU PREVISÃO AUTORIZATIVA NO ESTATUTO - LEGALIDADE DA ADMISSÃO DE PESSOAL ORIUNDO DE EMPRESA SUBSIDIÁRIA EM VIA DE EXTINÇÃO, PELA EMPRESA PRINCIPAL, AMBAS PERTENCENTES À ADMINISTRAÇÃO INDIRETA ESTADUAL - POSSIBILIDADE CONDICIONADA À EXISTÊNCIA DE INTERESSE NA CONTINUIDADE DAS ATIVIDADES DA SUBSIDIÁRIA, PELA EMPRESA PRINCIPAL, E AO RESPEITO À FORMA ORIGINÁRIA DE ADMISSÃO PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - QUESTIONAMENTO PREJUDICADO EM PARTE PELA NATUREZA DE MATÉRIA TRABALHISTA, DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Processo TC-3739/2005, em que o Presidente da Comissão de Finanças, Economia, Orçamento, Fiscalização, Controle e Tomada de Contas da Assembléia Legislativa do Estado do Espírito Santo, Senhor Deputado Edson Vargas, formula consulta a este Tribunal, questionando sobre a legalidade da admissão de pessoal oriundo de empresa subsidiária em via de extinção pela empresa principal, ambas pertencentes à Administração Indireta Estadual, por meio de aditivo ao contrato de trabalho e sem a realização de concurso público, abrangendo a situação dos empregados admitidos anteriormente e posteriormente ao advento da Constituição Federal de 1988.

2 Fls. 02 Considerando que é da competência deste Tribunal decidir sobre consulta que lhe seja formulada na forma estabelecida pelo Regimento Interno, conforme artigo 1º, inciso XVII, da Lei Complementar nº 32/93. RESOLVEM os Srs. Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, em sessão realizada no dia vinte e nove de junho de dois mil e seis, por unanimidade, acolhendo o voto do Relator, Conselheiro Elcy de Souza, preliminarmente, conhecer em parte da consulta, para, no mérito, respondê-la nos termos da Instrução Técnica nº 499/2005 da 8ª Controladoria Técnica, firmada pela Inspetora, Sra. Soraide Ruy Bragatto, abaixo transcrita: Tratam os autos de consulta formulada a esta Egrégia Corte de Contas pelo Ilmo. Sr. Edson Vargas, na qualidade de Presidente da Comissão de Finanças, Economia, Orçamento, Fiscalização, Controle e Tomada de Contas da Assembléia Legislativa, na qual sinteticamente indaga:...tendo em vista que a absorção do pessoal das empresas subsidiárias (controladas), em face de sua extinção, pela empresa principal (controladora), em função do que estabelece o citado no art. 2º, 2, da CLT, realiza-se freqüentemente por meio de aditivo ao contrato de trabalho do empregado; Requer ao Tribunal de Contas pronunciamento sob a forma de CONSULTA EM TESE quanto à legalidade da admissão de pessoal oriundo de empresa subsidiária em via de extinção pela empresa principal, ambas pertencentes à Administração Pública Estadual Indireta, por meio de aditivo ao contrato de trabalho e sem a realização de concurso público, abrangendo tanto a situação dos empregados admitidos antes da Constituição Federal de 1988 como também após. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Versa o art. 96, II, da Resolução TC n.º 182/2002, que as consultas submetidas à apreciação desta Colenda Corte devem referirse à matéria de competência deste Tribunal de Contas. A indagação formulada pelo Consulente também diz respeito à legislação trabalhista cuja competência pertence à Justiça do Trabalho. Diante disto, a atribuição para expedição de

3 Fls. 03 qualquer orientação com escopo normativo pertence à alçada daquele Poder, não se demonstrando salutar, s.m.j., a formulação de Parecer em Consulta por parte deste órgão, a fim de se evitar futuro conflito com normatização provinda daquela Justiça. Sugerimos, portanto, o conhecimento em parte da presente consulta. Procedemos à instrução do presente procedimento no que tange a competência deste Egrégio Tribunal. É o relatório DO MÉRITO Empresas subsidiárias são aquelas em que o controle e gestão das atividades são atribuídos à empresa pública ou à sociedade de economia mista diretamente criadas pelo Estado. Conforme entendimento de José dos Santos Carvalho Filho:...o Estado cria e controla diretamente determinada sociedade de economia mista (que poderemos chamar de primária) e esta, por sua vez, passa a gerir uma nova sociedade mista, tendo também o domínio do capital votante. É esta segunda empresa que constitui a sociedade subsidiária. Alguns preferem denominar a empresa primária de sociedade ou empresa de primeiro grau, e, a subsidiária, de sociedade ou empresa de segundo grau. Se houver nova cadeia de criação, poderia até mesmo surgir um empresa de terceiro grau e assim sucessivamente. (Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 11ª ed. Editora: Lúmen Juris. p.404) A criação de empresa subsidiária, conforme estabelece o art. 37, XX da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional n 19/98, depende de autorização legislativa. Art. 37 {...} XX depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; Segundo a Lei Maior, somente por lei específica poderá ser autorizada a instituição de empresa pública e sociedade de economia mista (art. 37, XIX). Portanto, a criação das empresas estatais e suas subsidiárias fica condicionada à autorização legislativa. No caso das empresas públicas e sociedades de economia mista, enquanto entes dotados de personalidade jurídica privada, a lei simplesmente autoriza sua instituição. Tal criação somente se efetivará, de direito, com o registro de seus atos constitutivos no órgão competente, como ocorre com todas as pessoas de direito privado. A lei, ao contrário do que ocorre em relação às autarquias, não cria as empresas públicas e sociedades de economia mista. Apenas autoriza sua criação. Também depende da mesma autorização a criação de subsidiária das referidas entidades. A iniciativa do processo legislativo,

4 Fls. 04 requerendo a autorização devida, cabe, privativamente, ao Chefe do Poder Executivo (art. 61, 1º, II ). A lei deverá ser específica, ou seja, não poderá ser de caráter geral, abordando outras matérias alheias à estruturação da entidade a ser constituída. No caso, a lei deverá ser editada pelo órgão legislativo competente (federal, estadual, distrital ou municipal). Tal lei, ao autorizar a instituição de determinada empresa pública ou sociedade de economia mista, deverá fixar-lhe as finalidades, sejam elas exploração de atividade econômica ou a prestação de serviço público. Tratando-se de entidade prestadora de serviço público, a própria autorização legislativa já traz em seu bojo, expressa ou implicitamente, a concessão do serviço em apreço ao ente a ser instituído. Com base no art. 37, inciso XX, a instituição deve ser autorizada em lei e - pelo princípio do paralelismo das formas - somente através de lei poderá se dar a extinção de tais empresas estatais (apresentando o ato de extinção o mesmo nível hierárquico do ato de criação ou instituição). Em contraposição a este entendimento, o art. 178 do Decreto-lei 200/67 prevê a possibilidade de liquidação ou incorporação das empresas públicas e sociedades de economia mista a outras entidades, "por ato do Poder Executivo". Respeitados os direitos assegurados aos acionistas minoritários, quando houver, nas leis e atos constitutivos de cada entidade. Tal disposição tem merecido veemente crítica dos administrativistas pátrios, por permitir ao Poder Executivo desfazer ato do Legislativo. A instituição da sociedade de economia mista, da empresa pública e das suas subsidiárias, na forma expressamente preconizada pelo inciso XIX do art. 37 da Constituição Federal, só pode ser autorizada mediante lei específica. Da mesma forma, a incorporação das subsidiárias por empresa estatal, que envolve necessariamente a extinção da incorporada, deverá ser expressamente consentida em lei, ficando defeso às normas infralegais disporem sobre matéria de estrita competência da legislação ordinária. No entanto, se a lei de criação de sociedade de economia mista, controladora de um grupo de empresas, deixar expressa a autorização para que a própria controladora possa criar controladas ou subsidiárias, poderse-ia, nesse estrito caso, admitir possível a incorporação de uma dessas empresas sem necessidade de nova disposição legal, na medida em que a referida delegação de competência abrange não só a criação, mas, também, por decorrência lógica, a extinção de pessoas jurídicas componentes do grupo econômico, suprindo assim o comando legal. O STF julgando

5 Fls. 05 ADIMC 1840 adotou a exegese no sentido de que... é dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. O consulente não informa em que caráter se dará a extinção da subsidiária, presume-se, portanto, que a ocorrência se efetivará pela incorporação, tendo em vista a extinção da subsidiária, e possível absorção de pessoal daquela. Incorporação é a operação pela qual uma ou mais empresas são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, comerciais, fiscais ou trabalhistas. Conforme já mencionado, tal extinção se dará por disposição legal, com a possível transferência da relação de emprego entre os empregados e a controladora, sem a necessidade de pagamento de verbas rescisórias, posto que não há a criação de novo contrato de trabalho, em razão do princípio da continuidade do contrato de trabalho, cujo corolário é o direito ao emprego. Ocorrendo sucessão de empresas o direito do trabalho garante o empregado. Subroga-se o novo proprietário em todas as obrigações do primeiro. A Consolidação das Leis do Trabalho instituiu Responsabilidade solidária entre as empresas do mesmo grupo econômico, pelas dívidas trabalhistas de cada uma delas perante aos seus respectivos empregados Art. 2º, 2º da CLT. Havendo grupo econômico, os empregados das diversas empresas do grupo estão mais bem garantidos, uma vez que seus créditos trabalhistas podem ser respondidos por outra empresa do grupo, mesmo que para ela não tenham trabalhado, e que será responsabilizada a título de coobrigada ao lado da devedora principal. Há duas teorias em relação à solidariedade de grupo econômico, a solidariedade passiva, que entende que o grupo de empresas não é empregador único de todos os trabalhadores das empresas que integram o grupo, havendo mera responsabilidade comum entre as empresas; e a solidariedade ativa, que entende que o grupo de empresas é um só empregador. A lei brasileira adotou que o grupo de empresas não é empregador único, teoria da solidariedade passiva. Quanto a possível absorção dos empregados da subsidiária pela empresa principal primeiramente há que se observar a necessidade e o interesse de dar prosseguimento as atividades daquela, pelo ente criador, pois, caso contrário, se estas atividades ou serviços não têm mais razão de existir, não há que se falar em absorção de pessoal. Equiparando-se às empresas privadas

6 Fls. 06 no tocante à legislação trabalhista, o pessoal das empresas estatais submete-se ao regime contratual previsto na Consolidação das Leis do Trabalho. São chamados de "empregados públicos". A sua contratação inicial deverá ser precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos (CF, art. 37, II). Nos termos do art. 41 da Constituição Federal, os empregados públicos não mais fazem jus à estabilidade, posto que, na dicção do dispositivo retro, tal direito alcança agora somente os titulares de cargo de provimento efetivo. No âmbito da administração indireta, o contrato de trabalho também tem característica "intuitu personae", inclusive quanto ao empregador, uma vez que a exigência de aprovação em concurso público estabelece liame adicional, de natureza publicística, que une determinado empregado a determinada empresa, de acordo com as disposições do edital convocatório e do próprio estatuto da sociedade estatal. Mas, esse vínculo exige tratamento jurídico diverso daquele conferido às relações de trabalho estabelecidas na órbita privada, na medida em que os atos jurídicos associados à realização de concurso público são administrativos, de natureza marcadamente vinculada. Nesse contexto, a sucessão de empresas, ou melhor, a sucessão de empregadores não pode ter caráter simplesmente econômico, objetivo, como sucede no caso dos contratos de trabalho firmados por empresas privadas. Necessários se tornam, por decorrência do influxo das normas de direito administrativo, cuidados adicionais vinculados aos pressupostos formais que legitimarão possíveis sucessões de empregadores. Face à necessidade de exegese que permita natural acomodação das normas, constitucionais e legais, que contenham aparentes antinomias, à vista da natureza cogente da determinação legal retromencionada, faz-se possível a interpretação flexível do art. 37, II da Constituição da República, tendo em vista a peculiaridade da natureza da atividade desenvolvida. Vejamos o posicionamento do mestre Celso Antônio Bandeira de Mello: Posto que as normas sobre acessibilidade e concurso público são impositivas para todo o universo da Administração, sociedades de economia mista e empresas públicas também estão sujeitas a elas. Ressalvese, todavia, que as pessoas estatais constituídas para exploração de atividade econômica disporão de liberdade para contratar diretamente seus empregados nas hipóteses em que (a) a adoção de concurso público tolheria a possibilidade de atraírem e captarem profissionais especializados que o mercado absorve com grande presteza

7 Fls. 07 e interesse ou (b) nos casos e que o recurso a tal procedimento bloquearia o desenvolvimento de suas normais atividades no setor. (Mello,Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. Editora: Malheiros, p. 259) Tal interpretação resulta do art. 173, 1, II que prevê a edição de lei que estabelecerá o estatuto das entidades estatais que explorem atividades econômicas, fixando sua sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, compatibilizando a exigência de concurso com o aludido dispositivo. É mister destacar que a Administração Pública não contrata de forma livre e aleatória como acontece com o empregado comum, norteia-se pela legalidade, moralidade e motivação de seus atos, e em especial, pelos ditames do texto constitucional, os quais determinam a realização de concurso público. Portanto, a dispensa ou desligamento de empregado público não pode se dar nos mesmos parâmetros em que se dá no setor privado, nos termos previstos na CLT, onde o empregador privado dispõe de um poder quase ilimitado de despedir, desde que assuma o ônus da rescisão contratual. Por conseguinte, não sendo livre a admissão de pessoal, também não se pode admitir que os dirigentes tenham o poder de desligar seus empregados com a mesma liberdade com que o faria o dirigente de uma empresa particular. Conforme ensinamento do mestre Celso Antônio Bandeira de Mello Assim como a contratação de pessoal nas empresas públicas e sociedades de economia mista sofre o condicionamento aludido, também não é livre o desligamento de seus empregados. (Mello, Celso Antônio Bandeira de.curso de Direito Administrativo. 17ª ed. Ed.Malheiros, p. 260) Analisando pela órbita de que estas atividades da empresa subsidiária serão absorvidas pela empresa principal, entendemos que devem ser resguardados os direitos dos trabalhadores, observando-se o mesmo título jurídico originário de admissão dos mesmos. Aos empregados admitidos antes da Constituição Federal de cabe lembrar, que não vigorava a exigência de concurso público conservam, portanto, o seu título jurídico. Quanto aos que ingressaram após o advento da Lei Maior, há que se observar o atendimento ao requisito formal invocado no inciso II do art. 37 da Constituição Federal, exigência de concurso público. Cabe registrar ainda, o sistema que vigorava antes da edição da lei do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço FGTS, em que o empregado ao completar 10 anos no mesmo emprego tornava-se estável. Este sistema foi substituído pelo

8 Fls. 08 FGTS em 1967, não de modo obrigatório, mas facultativo. Portanto, alguns empregados, na época, não fizeram a opção pelo novo regramento, preferindo a estabilidade. Em 1988, com a nova Constituição, o FGTS deixou de ser optativo, generalizou-se para todo empregado e se transformou em automático, independentemente de opção. Mas os antigos, que tiveram no mesmo emprego tempo anterior à opção e que são raros -, continuam com esse tempo disciplinado pela lei antiga, por direito adquirido, portanto estáveis. Mas com relação à forma adotada para absorção dos empregados da subsidiária pela empresa principal, não adentraremos na questão, principalmente quanto à necessidade de aditivo ao contrato de trabalho, por ser matéria disciplinada por seara diversa da competência deste Tribunal, ou seja, relativa ao direito do trabalho. Contudo entendemos que a lei autorizativa que disciplinará a extinção da empresa subsidiária poderá dispor sobre os aspectos relativos à absorção de empregados, respeitados os títulos originários das admissões e possíveis estabilidades. Vale lembrar que os litígios trabalhistas entre empregados públicos e empresas estatais deverão ser processados e julgados perante a Justiça do Trabalho (CF, art. 114). Cabe aclarar que alguns posicionamentos no campo do direito do trabalho foram trazidos para estabelecer as bases desta consulta, e privamonos de estendermos nesta disciplina, por não ser matéria de competência desta Colenda Corte de Contas. 4. CONCLUSÃO Ante o exposto, considerando os termos do art. 96, II, da Resolução TC n.º 182/2002, segundo o qual as consultas submetidas à apreciação desta Colenda Corte devem referir-se à matéria de competência deste Tribunal de Contas (o que, s.m.j., não se demonstra no caso presente) opinamos, pelo conhecimento em parte da presente consulta. Considerando o ordenamento pátrio aplicável ao presente caso e a fundamentação exposta, opinamos para, no mérito, responder a consulta, no que tange a competência deste Tribunal, entendendo que da mesma forma que a criação de subsidiária pela empresa principal não fica ao alvedrio desta, dependendo de lei autorizativa, a sua extinção fica também condicionada a edição de lei, em razão da aplicação do princípio do paralelismo das formas, salvo se a norma que criou a empresa principal prever no seu estatuto a criação de tal subsidiária, suprimindo o imperativo legal. Deverá ser observado o interesse de continuidade das atividades da subsidiária, pela empresa principal, e, em havendo, ser respeitados os ditames constitucionais quanto a forma

9 Fls. 09 originária de admissão: aos empregados admitidos antes da constituição Federal de 1988, conserva-lhes o título jurídico; aos empregados que ingressaram após o advento da Carta Magna, a exigência de concurso público, ressalvados os casos das empresas estatais que explorem atividade econômica, nas quais os empregados podem ser admitidos sem concurso público, em razão da dificuldade de atrair profissionais especializados e o risco de paralisação das normais atividades. Por fim, deverão ser examinados os casos de estabilidade de empregados que não optaram à época pelo FGTS. Esse é o nosso entendimento. Presentes à sessão plenária da apreciação os Srs. Conselheiros Mário Alves Moreira, no exercício da Presidência, Elcy de Souza, Relator, Umberto Messias de Souza, Enivaldo Euzébio dos Anjos e Marcos Miranda Madureira. Presente, ainda, o Dr. Ananias Ribeiro de Oliveira, Procurador-Chefe do Ministério Público junto a este Tribunal. Sala das Sessões, 29 de junho de CONSELHEIRO MÁRIO ALVES MOREIRA No exercício da Presidência CONSELHEIRO ELCY DE SOUZA Relator CONSELHEIRO UMBERTO MESSIAS DE SOUZA

10 Fls. 010 CONSELHEIRO ENIVALDO EUZÉBIO DOS ANJOS CONSELHEIRO MARCOS MIRANDA MADUREIRA DR. ANANIAS RIBEIRO DE OLIVEIRA Procurador-Chefe Lido na sessão do dia: FÁTIMA FERRARI CORTELETTI Secretária Geral das Sessões fbc/tdrfp