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1 Turma e Ano: Flex A (2014) Matéria / Aula: Direito Tributário / Aula 18 Professor: Mauro Luís Rocha Lopes Monitora: Mariana Simas de Oliveira AULA 18 1 CONTEÚDO DA AULA:Sujeito Ativo da OT (continuação).sujeito Passivo da OT.Contribuinte e Responsável. Capacidade Tributária Passiva.Domicílio Tributário. SUJEITO ATIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA (cont.) O sujeito ativo da obrigação tributária é tema que o CTN conceitua no art.119: Art Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento. Pergunta feita na última aula: há pessoa jurídica de Direito Privado no polo ativo de obrigação tributária no Brasil? R.: Alguns autores inicialmente falaram que instituições como o SESC e o SENAI (instituições privadas do Sistema S ) teriam legitimidade para ocupar o polo ativo das obrigações tributárias. Argumentavam que a Constituição, no art.240, ressalvou a manutenção das cobranças das contribuições devidas a tais instituições, autorizando, portanto, que as pessoas de Direito Privado fiscalizem, cobrem e arrecadem tributos. No entanto, não foi isso que a prática revelou, pois as contribuições em comento eram exigidas pelo próprio INSS que repassava as contribuições às pessoas do Sistema S. Quando a União, com a criação da Super Receita avocou a capacidade tributária ativa envolvendo as contribuições tributárias também passou a arrecadar, fiscalizar e cobrar as contribuições do Sistema S, então, atualmente, no polo ativo está a União. Outro exemplo que se verifica na teoria é o caso dos tabeliães e oficiais de registro. Há uma tese de que seriam pessoas físicas titulares da competência para exigir o cumprimento de obrigações tributárias correspondentes as taxas de atividade notarial e de registro. Nesse caso, a função é de caixa, ainda que boa parte do dinheiro fique para o 1 Aula ministrada em 05\06\2014.

2 tabelião ou oficial do registro, como é a função do banco. Então, esse não é um exemplo de pessoa de Direito Privado como sujeito ativo da obrigação tributária. Existe, sim, um exemplo institucionalizado com previsão em lei e na súmula do STJ sobre o tema: contribuição sindical. No caso da contribuição sindical, dispõe o art.606 da CLT que às entidades sindicais cabe, em caso de falta de pagamento da contribuição sindical, promover a respectiva cobrança judicial, mediante ação executiva, acrescentando o parágrafo 2º que para fins da cobrança judicial da contribuição sindical, são extensivos às entidades sindicais, com exceção do foro especial, os privilégios da Fazenda Pública, para cobrança da dívida ativa. Contribuição sindical é aquela que a imprensa chama de imposto sindical e corresponde a um dia ao ano de trabalho do trabalhador, descontado pelo patrão e depositado na conta da Caixa Econômica Federal, cuja arrecadação é dividida entre as entidades sindicais (Sindicatos, Federações, Confederações e Centrais Sindicais). O art.8º, inciso IV, parte final, da CF, assim prevê: Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei; Se o patrão não descontar ou acontecer alguma coisa que impossibilite o desconto, quem irá ajuizar a execução fiscal será a entidade sindical, cuja natureza jurídica é de pessoa jurídica de Direito Privado. Essa previsão foi estabelecida na CLT em 1972, quando já havia reserva de lei complementar para o trato de normas gerais de Direito Tributário e também já existia previsão no CTN, no art.119, de que é sujeito ativo da obrigação tributária a pessoa jurídica de Direito Público. Todavia, a jurisprudência valida essa delegação de sujeição ativa à instituição privada, havendo súmula a respeito: Súmula 396. STJ: A Confederação Nacional da Agricultura tem legitimidade ativa para a cobrança da contribuição sindical rural. Portanto, essa é a exceção a regra de que o sujeito ativo da obrigação tributária só pode ser pessoa jurídica de Direito Público.

3 Sub-rogação do sujeito ativo. Dispõe o art.120 do CTN: Art Salvo disposição de lei em contrário, a pessoa jurídica de direito público, que se constituir pelo desmembramento territorial de outra, subroga-se nos direitos desta, cuja legislação tributária aplicará até que entre em vigor a sua própria. No caso de desmembramento, a entidade filha passa a ser sujeito ativo das relações originadas de fatos geradores ocorridos no que se transformou em seu território. Assim, na forma do art.120 do CTN, pode haver sub-rogação do sujeito ativo no caso de desmembramento territorial. A nova entidade aplica a legislação da entidade mãe até que sobrevenha a sua legislação. Solidariedade no polo ativo Pode haver comunhão no polo ativo/solidariedade ativa? No polo ativo de uma obrigação tributária podem estar presentes duas ou mais entidades de Direito Público? R.: Sim, é o que acontece, por exemplo, no caso do ITR (imposto da União) quando o Município opta por assumir a sua administração na hipótese constitucionalmente prevista no art.153, parágrafo 4º, III: Art º O imposto previsto no inciso VI do caput: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de ) III - será fiscalizado e cobrado pelos Municípios que assim optarem, na forma da lei (Lei 11250), desde que não implique redução do imposto ou qualquer outra forma de renúncia fiscal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de ) Quando o Município optar por fiscalizar e arrecadar o ITR para ficar com 100% da arrecadação, a União não se afastará do polo ativo correspondente, pois, em última análise a lei e a Constituição prevêem que a cobrança judicial fique sempre a cargo da União. A cobrança que o Município pode fazer é meramente administrativa (cobrança amigável). Note-se que repartição do produto da arrecadação não é instituto de Direito Tributário, mas sim de Direito Financeiro; o Direito Tributário se esgota como fonte normativa após a extinção do crédito tributário. O destino do numerário passa a ser regulado pelo Direito Financeiro. A Constituição, quando trata da repartição da receita tributária, está tratando de Direito Financeiro.

4 SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA Sujeito passivo da obrigação principal No tocante a obrigação tributária principal, o sujeito passivo é aquele descrito no art.121 do CTN: Art Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Contribuinte. Se a obrigação principal tem natureza de obrigação de dar e tem como objeto o tributo ou a penalidade pecuniária, o sujeito passivo dela só pode ser aquela pessoa indicada na lei que tenha o dever jurídico. O contribuinte, segundo o CTN, é aquele que tem relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador, ou seja, com seu núcleo (aspecto material do fato gerador). Exemplos: (i) IPVA núcleo: propriedade de veículo automotor quem tem relação pessoal e direta com essa situação? O proprietário. (ii) ISS núcleo: prestação de serviço quem tem relação pessoal e direta com essa situação? O prestador. (iii) Taxa de Coleta Domiciliar de Lixo (TDCL) núcleo: coleta de lixo quem tem relação pessoal e direta com o serviço prestado? O proprietário do imóvel. Em alguns casos a operação envolve uma dualidade de sujeitos, como no imposto de transmissão inter vivos por ato oneroso (ITBI) ou por doação (ITD), onde existem duas pessoas que manifestam capacidade contributiva, cabendo a lei indicar quem será o contribuinte. Normalmente a lei indica a pessoa em favor de quem o bem é transmitido, pois é quem mais tem interesse da regularização do negócio. Responsável. O responsável, por sua vez, não tem relação pessoal e direta com o fato gerador, mas tem alguma vinculação com ele, ainda que mínima, e por força de algum

5 pressuposto indicado na lei é compelido a recolher a prestação. Tal pressuposto é definido pelo legislador. Alguns são definidos pelo CTN, como na sucessão tributária. Exemplo: o adquirente de um automóvel é responsável pelo pagamento do IPVA não recolhido pelo antigo proprietário nos dois últimos anos. Outro exemplo, que costumam aparecer nas leis estaduais de ICMS: transporte de mercadoria (frete) sem nota fiscal correspondente à circulação de mercadoria: quem está transportando passa a responder pelo imposto devido, apesar de não ser contribuinte. Distinção entre contribuinte e responsável Existem dois critérios para distinguir o contribuinte do responsável: (i) (ii) O contribuinte tem o débito ( schuld, no Direito alemão) e, em função de tê-lo contraído, assume a responsabilidade por ele através da sujeição do seu patrimônio a ação do credor ( haftung, no Direito alemão). O responsável só tem a responsabilidade, pois não foi quem praticou o fato gerador. A figura do contribuinte surge com a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, como regra. Já a figura do responsável surge quando ocorre aquele fato indicado na lei como pressuposto ensejador da responsabilidade. Esse fato é tratado no Direito alemão como haftungstatbestand (aquele fato que uma vez praticado faz surgir na pessoa de quem o tenha praticado a responsabilidade tributária). Há casos em que quando surge o fato gerador também ocorre o tipo da responsabilidade (o fato típico) e o responsável elimina o contribuinte do polo passivo e fica sozinho, no caso da responsabilidade por substituição. O Direito Tributário não responde a indagação sobre a possibilidade ou não de o responsável buscar o ressarcimento em face do contribuinte por ter recolhido a prestação tributária. O Direito Tributário não se preocupa com o ressarcimento dos sujeitos passivos de uma obrigação tributária, sendo irrelevante a questão. Sujeito passivo da obrigação secundária Quanto ao sujeito passivo da obrigação secundária, dispõe o art.122 do CTN: Art Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto.

6 O sujeito passivo, no caso, será aquele indicado na legislação como obrigado a fazer, não fazer ou tolerar algo no interesse da arrecadação e fiscalização de tributos. O sujeito passivo da obrigação secundária não será necessariamente também sujeito passivo da obrigação principal. Comumente será de ambas, mas alguém pode ser sujeito passivo de uma obrigação acessória sem o ser da principal. Exemplo: a fonte pagadora tem que realizar retenção e repasse, mas não faz parte da relação principal. Num primeiro momento, no caso de IR, a relação tributária está entre a União e o contribuinte que aufere a renda. A fonte tem obrigação secundaria de repassar. Exemplo: o tabelião que realiza escrituração de compra e venda imobiliária pode ser intimado, por escrito, pelo Fisco para prestar informações sobre negócios objeto de escrituras por ele lavradas. Ele não é contribuinte ou responsável envolvendo impostos que oneraram as transmissões, num primeiro momento, mas tem obrigação acessória de prestar a informação por escrito. Artigo 123 do CTN Dispõe o art.123 do CTN: Art Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. As convenções particulares podem até atribuir responsabilidade pelo pagamento de tributos, mas serão ineficazes com relação à Fazenda Pública. Não há, em regra, nulidade de cláusulas contratuais que transferem responsabilidade pelo pagamento do tributo, mas esse termo responsabilidade esta ligado ao contrato, para o Fisco só vale a responsabilidade legal. Solidariedade passiva Dispõe o art.124 do CTN: Art São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Aqui se trata da solidariedade entre contribuintes. Exemplos: (i) marido e mulher casados em comunhão de bens no tocante ao IR sobre o acréscimo patrimonial de um deles; (ii) três irmãos, proprietários em condomínio de

7 imóvel havido por herança do pai. O IPTU que onera a propriedade ensejará obrigação tributária em que os três serão solidários no polo passivo, na condição de contribuintes. Alguns autores classificam a solidariedade do inciso I como solidariedade de fato. II - as pessoas expressamente designadas por lei. O inciso II trata da figura do responsável. Note-se que a lei deve indicar a solidariedade, que pode ser com outro responsável ou com outro contribuinte. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem (chamado também de benefício de excussão patrimonial). Benefício de ordem é aquele pelo qual o responsável poderia pedir que primeiro fossem excutidos os bens do contribuinte para, só então, diante da sua insuficiência, os bens do responsável fossem levados a constrição em juízo. O benefício de ordem é típico da responsabilidade subsidiária. Efeitos da solidariedade passiva O art.125 do CTN contém a seguinte redação: Art Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade: I - o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais; Isso porque o pagamento extingue o débito. II - a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo; Remissão é causa extintiva do crédito tributário e isenção é causa excludente do crédito. De maneira geral, quando concedidos em caráter objetivo beneficiam a todos, a não ser que tenham sido concedidos em caráter pessoal. Exemplo: três irmãos proprietários de um imóvel. Um deles é deficiente físico e uma lei concede isenção de IPTU aos deficientes físicos (isenção em caráter pessoal e condicionada). O benefício só aproveita o irmão deficiente, que sairá do vínculo obrigacional, subsistindo os demais pelo saldo. Se o IPTU fosse R$ 900,00 o valor cairia para R$ 600,00. III - a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais.

8 Exemplo: o Fisco escolhe um dos devedores solidários para executar. A prescrição do crédito tributário ocorre em cinco anos e já está no quarto. O juiz determina a citação, interrompendo a prescrição. Dois anos depois, percebe-se que ele não tem patrimônio e o Fisco requer a inclusão do segundo solidário no polo passivo da execução fiscal. Citado, ele oferece exceção de pré-executividade ao argumento de que a ordem de citação foi dada depois de fulminada a prescrição. No entanto, quando foi ordenada a citação primeiro devedor, a interrupção da prescrição também prejudica o segundo. Existem três pessoas solidárias no polo passivo da obrigação. Um dos irmãos resolve ajuizar ação anulatória para questionar o IPTU, não avisa aos demais e perde, formando-se a coisa julgada material. O Fisco oferece execução fiscal contra um dos irmãos que não propôs a ação anulatória. Esse irmão garante o juízo e oferece embargos à execução, ocasião em que a Fazenda sustenta a ocorrência de coisa julgada, pois a questão foi alvo de debate na ação anulatória. O irmão executado/embargante diz que não foi parte naquela relação e sequer sabia da existência do processo e, portanto, analisando-se os efeitos subjetivos da coisa julgada, ela não se estenderia a ele. Qual a solução? R.: Há uma corrente, defendida por José Barbosa Moreira, para a qual sendo a relação jurídica una, o Judiciário não pode ser chamado para decidir novamente a mesma matéria e, no caso do exemplo, o juiz deve reconhecer a coisa julgada. Há quem tempere essa orientação dizendo que a coisa julgada só alcança os demais desde que se possa concluir que os integrantes da relação obrigacional que não eram parte da relação processual tivessem conhecimento da existência da lide. Uma terceira corrente defende a chamada extensão da coisa julgada apenas no caso de benefício e não no caso de prejuízo. O Direito Civil prevê essa figura da extensão dos efeitos da coisa julgada apenas com relação ao resultado positivo da lide em relação a solidariedade do polo ativo, mas não fala sobre a solidariedade do polo passivo (art.274 do CC). Trata-se de extensão in utilibus.para o Direito romano seria a coisa julgada secundum eventum litis. Art CC. O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve. CAPACIDADE TRIBUTÁRIA PASSIVA A capacidade tributária passiva é ampla, dispondo o art.126 do CTN: Art A capacidade tributária passiva independe: I - da capacidade civil das pessoas naturais;

9 A capacidade tributária passiva independente da capacidade civil das pessoas (aptidão para expressar vontade e se obrigar contratualmente). A obrigação tributária, todavia, não é contratual, tampouco surge a partir de manifestação de vontade. Assim, um menor incapaz do ponto de vista civil é plenamente capaz sob a ótica do Direito Tributário. Exemplo: um menor recebe um imóvel de herança; nos anos seguintes o menor é o contribuinte do IPTU. Os efeitos pelo não pagamento desse imposto será visto mais a frente. II - de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios; A pessoa natural sujeita a medidas que privem ou limitem o exercício da atividade civil, comercial ou profissional ou da administração direta de seus bens e negócios, pode burlar tais limitações. Exemplo: o falido está proibido de praticar atos de comércio, mas na prática nada o impede de praticar. O advogado punido pela comissão de ética pode estar privado dos exercícios de suas atividades profissionais, mas poderá continuar praticando-as. III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional. A economia informal é plenamente tributável pelo Estado. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO Sobre o domicílio tributário dispõe o art.127 do CTN: Art Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal: I - quanto às pessoas naturais, a sua residência habitual, ou, sendo esta incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade; II - quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento; Exemplo: Casas Bahia. Quando o tributo tem fato gerador instantâneo, como o ICMS, cada estabelecimento tem um CNPJ próprio e cada um deles é considerado contribuinte autônomo, tendo seu domicílio naquele local para fins de ICMS. Para fins

10 de contribuição sobre o faturamento ou receita, como isso é verificado em caráter global, o contribuinte é a sede e o domicílio tributário é o da sede. III - quanto às pessoas jurídicas de direito público, qualquer de suas repartições no território da entidade tributante. 1º Quando não couber a aplicação das regras fixadas em qualquer dos incisos deste artigo, considerar-se-á como domicílio tributário do contribuinte ou responsável o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação. 2º A autoridade administrativa pode recusar o domicílio eleito, quando impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo, aplicando-se então a regra do parágrafo anterior. Domicílio tributário não é uma matéria que tenha grande relevância em provas de concurso.

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