A FUNÇÃO S OCIAL DO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE SOCIAL ROLE OF HEALTH INSURANCE CONTRACT

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1 A FUNÇÃO S OCIAL DO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE SOCIAL ROLE OF HEALTH INSURANCE CONTRACT NATANAEL DANTAS S OARES RESUMO As operadoras de planos de saúde privados prestam assistência à saúde dos seus usuários por meio de uma rede credenciada que, para tal, precisa adquirir materiais, medicamentos e equipamentos de fornecedores específicos da área de saúde, numa teia de relações integradas para a compra e venda de produtos e serviços que constitui o mercado de saúde suplementar, cuja regulamentação e fiscalização cabem ao Poder Público. Os direitos e deveres do usuário devem constar expressa e claramente num contrato formal de adesão, cujo conteúdo era determinado unilateralmente pela operadora até 1998, quando passou a ser definido em lei com a regulamentação do setor e, com o advento do novo código civil, deve cumprir a sua função social, o que cria a necessidade de todos os atores adotarem em suas condutas uma racionalidade que coloque o interesse da coletividade acima das necessidades e desejos individuais, o que, na assistência à saúde, se caracteriza pela aplicação do princípio da equidade na utilização dos recursos e da relação custo-efetividade nas intervenções assistenciais, atitude que se exige também do Poder Judiciário na interpretação dos fatos e na aplicação da lei para solução dos conflitos entre operadoras e usuários de planos de saúde. PALAVRAS -CHAVES: MERCADO DE SAÚDE SUPLEMENTAR; PLANO DE SAÚDE; FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO; JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE. ABSTRACT The health management organizations provide their customers with health assistence through health services suppliers who, by their turn, need to buy materials, medicines and equipments from health sector specific suppliers, in a integrated relationship network to buy and sell products and services that constitutes the supplementary health market, regulated e supervised by government. The rights and obligations of customers must appear expressly and clearly in a formal adhesion contract, whose content was unilaterally determined by the organization until 1998, when it came to be difined in law with the sector regulation and, as established by the new Civil Code, must accomplish its social role, what demands the adoption of a reasoning that puts the interests of community above individual needs and desires by all the players, what means, in health assistence, the application of equity principle in using resources and cost-effectiveness related to assistence interventions, attitude that must also be present in facts interpretation and Law application by Judges to solve conflicts between health insurance organizations and customers. KEYWORDS: HEALTH SERVICES MARKET; HEALTH INSURANCE; CONTRACT SOCIAL ROLE; HEALTH JUDICIALIZATION. INTRODUÇÃO A assistência à saúde denominada suplementar é realizada pelas operadoras de planos de saúde privados, integra o sistema de saúde brasileiro constitucionalmente estabelecido, tem regulamentação e regulação específicas e deve dar-se, como sugere o próprio nome, de forma suplementar ao público sem, portanto, * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

2 anular o direito de os seus usuários utilizarem os serviços assistenciais públicos disponíveis a todos os cidadãos no Sistema Único de Saúde - SUS. O mercado de saúde suplementar é composto por operadoras de planos de saúde, usuários, prestadores de serviços de saúde e fornecedores de materiais e insumos, que se relacionam entre si pontual e informalmente ou mediante celebração de contrato formal. Intervêm nesse mercado, com a finalidade de assegurar o equilíbrio na relação entre os seus atores, órgãos generalistas responsáveis pela vigilância das atividades econômicas, pela defesa do consumidor e pela conciliação ou resolução de conflitos, e os que atuam especificamente nele, para regulamentá-lo e regulá-lo, como a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS - e a Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA. Os comportamentos no mercado de saúde se caracterizam por uma racionalidade econômica, pela qual o usuário se sente prejudicado porque pagou as mensalidades do seu plano de saúde e em determinado período ficou sem usar os serviços de saúde, ao passo que a operadora, prestadores e fornecedores ficam satisfeitos com os resultados superavitários independentemente da situação de saúde da população assistida. M ostra-se a necessidade de todos os atores nesse mercado reformularem suas condutas pela adoção de uma racionalidade social, que valoriza o princípio da equidade na utilização dos recursos e a relação custoefetividade na gestão da assistência à saúde. O relacionamento entre operadoras e usuários de planos de saúde se estabelece mediante celebração de contrato formal, cuja configuração e papel variam conforme a data de contratação, haja vista que os celebrados a partir de 1999 têm os seus critérios de constituição e conteúdo definidos pela legislação que regulamenta o setor, diferentemente dos anteriores. Como todo contrato, o de plano de saúde deve, por força de lei, ser interpretado de forma a privilegiar a sua função social, conceito ainda pouco assimilado, na prática, pelos diversos atores que compõem o mercado de saúde ou nele intervêm e cuja realização exige o desenvolvimento do senso de coletividade nos contratantes e nos intervenientes. Com o desenvolvimento social, pela disponibilidade das informações e facilidade de acesso ao poder judiciário, as divergências na interpretação dos contratos de planos de saúde estão se transformando em ações judiciais de forma crescente, fenômeno que se denominou judicialização da saúde. 1 S AÚDE S UPLEMENTAR A Organização Mundial de Saúde - OMS[1] - define saúde como "estado de completo bem-estar físico, mental e social" e quanto mais distante estiver o indivíduo desse estado, maior a sua necessidade de dispor de serviços que possibilitem a sua recuperação. O conhecimento da insuficiência e deficiência dos serviços públicos de saúde leva a população a buscar a segurança de uma melhor assistência com a contratação de planos de saúde privados, numa espécie de consórcio em que cada um paga uma mensalidade previamente determinada e todos utilizam os serviços * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

3 cobertos pelo plano quando e se deles precisarem, independentemente do custo, o que se denomina assistência à saúde suplementar. O termo suplementar sugere uma situação acessória em que se fornece uma cobertura adicional à oferecida por um fornecedor principal, sem, portanto, reduzir a obrigação do responsável principal, diferentemente do termo complementar, que pressupõe uma parcialidade no cumprimento da obrigação pelo sujeito principal com geração de uma lacuna que é suprida por um terceiro, que completa o que deveria ter sido integralmente fornecido. A saúde suplementar, portanto, pressupõe o atendimento a todas as necessidades básicas de saúde da população pelo Estado e as necessidades que excederem a obrigação de cobertura pelo Estado podem ser supridas por um plano de saúde privado. A Constituição Federal estabelece, em seu art. 196, a saúde como um direito de todos e um dever do Estado e, em seu art. 197, atribui relevância pública às ações e aos serviços de saúde, devendo o poder publico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, o que a coloca, pela sua própria natureza, numa posição de supremacia, como destacam CANOTILHO e LEITE (2007, p. 93): No Brasil, como em todo o mundo, o direito à saúde ocupa patamar máximo no arcabouço constitucional e legal. Perante ele, são limitados e até inteiramente afastados outros direitos constitucionais, como o direito de greve, o direito de propriedade, o direito de manifestação e expressão comercial. A assistência à saúde prestada pela iniciativa privada nos termos do art. 199, 1º, da Constituição Federal dá-se de forma complementar e integrada ao sistema único de saúde, mediante contrato ou convênio, o que faz entender que o dispositivo constitucional está referindo-se a prestadores de serviços de saúde credenciados pelo SUS, como afirma SILVA (1990, p. 699): "Responsável, pois, pelas ações e serviços de saúde é o Poder Público, falando a Constituição, neste caso, em ações e serviços públicos de saúde, para distinguir da assistência à saúde pela iniciativa privada, que ela também admite, e cujas instituições poderão participar complementarmente do sistema único de saúde." A assistência à saúde prestada pelos planos de saúde privados está autorizada pelo caput do art. 199 e, nos termos da legislação infraconstitucional, deve dar-se, conforme sua denominação, de forma suplementar. A insuficiência de recursos públicos para fazer face às demandas de saúde da população transferiu aos planos de saúde a responsabilidade integral pela assistência dos seus contratantes, mudando a característica de suplementar para substitutiva, inclusive com ressarcimento ao SUS quando os seus usuários utilizam os serviços públicos de saúde, por determinação do art. 32 da Lei nº 9.656/98. Na assistência prestada pelo SUS ou pela iniciativa privada, é indiscutível que a suficiência dos recursos para atender às necessidades de saúde de toda a população depende da sua aplicação adequada, o que demanda responsabilidade na sua gestão e na utilização dos serviços. O reconhecimento do direito de todos à assistência à saúde é uma atitude exigida de cada um que compõe a coletividade, num compartilhamento do direito e da responsabilidade, considerando que essa assistência depende de recursos, públicos ou privados, limitados para atender a demandas crescentes no presente e imprevisíveis no futuro, característica marcante da realidade economicamente considerada. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

4 O exercício do direito de um cidadão ter a sua necessidade de saúde suprida somente é plenamente legítimo se levada em conta a necessidade dos demais, com uma aplicação racional dos recursos, sem privilégios subjetivos. 2 MERCADO DE S AÚDE S UPLEMENTAR Entende-se como mercado de saúde suplementar o ambiente e as situações em que acontecem as relações de negociação, prestação e pagamento dos serviços de saúde, assim denominado em razão das transações comerciais de compra e venda de materiais, medicamentos, equipamentos, serviços e planos de saúde, cujos atores são prestadores de serviços assistenciais de saúde, fornecedores de materiais médico-hospitalares e medicamentos e operadoras e usuários de planos de saúde. M ais adequado e conveniente seria, portanto, denominá-lo mercado de serviços de saúde, considerando que os materiais e equipamentos nele negociados são todos acessórios ou insumos da prestação do serviço assistencial, para afastar a ideia de que o objeto negociado nesse mercado é a saúde. Esse mercado é complexo em razão da sensibilidade do seu objeto finalístico e do choque de interesses dos seus diversos atores, num ambiente em que o individualismo impera pela desconsideração de que a aplicação dos recursos nesse mercado deve visar ao benefício da coletividade à qual pertence o indivíduo que está, em determinado momento, utilizando os serviços e, portanto, consumindo os recursos. A teoria econômica neoclássica assume o postulado da informação perfeita entre compradores e vendedores, mas no caso da saúde o sistema lida com informações assimétricas, especialmente, na relação entre médicos e pacientes (VIANA et al, 2002, p. 204). Essa assimetria se caracteriza na situação de o paciente, por questões culturais, não ter disposição nem conhecimento suficientes para discutir com o seu médico as suas prescrições, preferindo assumir o atrito com o seu plano de saúde quando indeferidos procedimentos solicitados. Alguns profissionais usam a sua superioridade técnica em relação ao paciente para a defesa de seus próprios interesses, utilizando-se muitas vezes do que se pode chamar de "chantagem técnica", induzindo o paciente a indispor-se com o seu plano de saúde para forçar a cobertura de algum procedimento. Os atores no mercado de saúde suplementar dependem uns dos outros para manterem-se e a falta de reconhecimento dessa realidade provoca a exploração dos serviços na busca de vantagens excessivas, sem a consciência de que o desaparecimento de um ator pode prejudicar todo o mercado. Segundo VILARINHO (2004, p.5), "no Brasil, o acirramento da concorrência no mercado de saúde suplementar e a prevalência das vantagens competitivas evidenciaram a vulnerabilidade dos consumidores, e, em vários casos, dos próprios profissionais de saúde, os efetivos prestadores dos serviços". Quanto maior a população assistida, mais fácil a diluição dos custos assistenciais e mais difícil a * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

5 conscientização da necessidade de racionalizar a utilização dos recursos nas necessidades individuais para preservá-los, solidariamente, para as necessidades da coletividade. A prestação de serviços de saúde se dá por profissionais ou instituições que compõem a denominada rede credenciada, que atende os usuários e apresenta a correspondente fatura à respectiva operadora, o que caracteriza a figura do terceiro-pagador, que retira do usuário o envolvimento com o custo do atendimento e favorece a efetivação do risco moral e do perdularismo que comprometem o propósito da assistência. O risco moral é definido como comportamento oportunista que resulta em um excesso de demanda por serviços e por insumos de saúde quando os usuários não arcam, de forma direta e imediata, com os custos da assistência (M S, 2006, p. 47), e efetiva-se quando, por exemplo, o usuário promove a utilização indevida do seu plano por um terceiro ou quando o profissional credenciado inclui em suas faturas procedimentos diversos dos realizados ou solicita procedimentos desnecessários apenas para aumentar o faturamento. O perdularismo se caracteriza pelo excesso na utilização dos serviços, independentemente de sua real necessidade, ou a opção consciente por serviços mais caros, independentemente de sua resolutividade, o que onera o plano com gastos indevidos ou inefetivos e consome os recursos destinados à assistência de toda a coletividade de forma ineficiente. O raciocínio materialista próprio das economias capitalistas é determinante do comportamento dos usuários de planos de saúde ao demandarem um serviço de saúde, haja vista que eles se mostram tão mais exigentes quanto mais economicamente diferentes se acharem em relação à massa consumidora no mesmo estado de saúde, como diz LEFF (2004, p. 128). O efeito de competição que gera igualdade diante de um tipo globalizado de consumo se dispersa e desativa na convivência de diferentes formas culturais de vida. Por outro lado, a igualdade como homologação das formas de consumo gera a ambição de distinção diante do outro. Na cultura da competição, à medida que se reduz a distância social, cresce a tensão pela distinção, que se concretiza na acumulação de bens. No momento da necessidade de saúde, em razão da fragilidade própria da sua situação, o comportamento do usuário e seus familiares, inconscientemente pressionados por fatores culturais e psicológicos, é extremamente individualista, numa atitude de desespero que pode torná-lo refém de atores inescrupulosos que podem querer tirar vantagens econômicas dessa situação e agravar o desequilíbrio nessa relação. A utilização dos serviços de saúde pelos usuários dos planos deve dar-se para suprimento de necessidades de saúde e esse é o critério para o dimensionamento da rede credenciada e serve como base para a projeção dos custos e estabelecimento do valor das mensalidades dos planos. O envolvimento do profissional médico no processo de educação em saúde e na racionalização dos custos assistenciais é fundamental, considerando que todos os procedimentos são por ele demandados, acompanhados ou realizados. No entanto, os usuários têm, além das suas necessidades, desejos, pelo que à necessidade, por exemplo, de um procedimento cirúrgico se alia o desejo de que tal cirurgia se realize em determinado hospital ou com determinada equipe cirúrgica, com a possibilidade de estarem ambos fora da rede credenciada e gerarem um pedido de reembolso que poderá ser parcialmente atendido ou indeferido, conforme disposição contratual. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

6 O atendimento fora da rede credenciada somente é passível de reembolso nos casos de inexistência de prestador credenciado na localidade para o serviço demandado ou nos casos de urgência ou emergência, com o destaque de que, quando devido, o reembolso deve ser feito conforme tabela de preços praticados com a rede credenciada, nos termos do art. 12, VI, da Lei nº 9.656/98, tanto para inibir a sua prática como para preservar os recursos da coletividade. O dimensionamento da rede credenciada deve respeitar o volume de necessidades da massa assistida e a qualidade técnica necessária para garantir ao usuário o atendimento imediato com a segurança do tratamento adequado por qualquer dos prestadores credenciados, principalmente porque a operadora é solidariamente responsável pelo desempenho da sua rede credenciada. As autorizações prévias para os procedimentos assistenciais são necessárias para a preservação dos recursos da coletividade, pela possibilidade, por exemplo, de estar o usuário com situação irregular no plano, estar o procedimento fora da sua cobertura ou ser o procedimento incompatível com o diagnóstico apresentado. Nos termos do art. 16 do Código de Ética Médica, a operadora, ao indeferir um procedimento, está apenas eximindo-se da sua cobertura e consequente pagamento, sem, no entanto, impedir a sua realização. Os planos de saúde privados passaram a ter regulamentação específica pelo Conselho Nacional de Saúde Suplementar - CONSU, instituído pela Lei nº 9656/98, e pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, criada pela Lei nº 9961/2000, sendo atribuída a esses órgãos a responsabilidade pela emissão de normas que regulem a assistência à saúde prestada pelas operadoras de planos de saúde em todas as suas modalidades, como cooperativas médicas, seguradoras, medicina de grupo e autogestão. A atividade dos prestadores de serviços e fornecedores de materiais de saúde é regulamentada e regulada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, que realiza também a fiscalização do setor para mitigar os riscos de contaminação de profissionais e usuários desses serviços por agentes nocivos à saúde. O intuito da legislação é garantir ao cidadão que paga um plano de saúde a assistência nas suas necessidades de saúde, estabelecendo uma cobertura mínima e colocando à disposição uma estrutura de fiscalização para identificar e punir desvios na relação contratual, suprindo, assim, a hipossuficiência técnica do usuário. 3 CONTRATOS DE PLANOS DE S AÚDE Os planos de saúde têm natureza securitária, o que significa que o que se compra com a sua contratação é a segurança de um atendimento se e quando houver uma necessidade, o que caracteriza a constância na utilização do plano, mesmo quando nenhum serviço for buscado pelo usuário, considerando que ela se dá de forma efetiva, quando ocorrem necessidades dos serviços de saúde, ou potencial, caracterizada pela falta de utilização efetiva. A partir de 24 horas após a contratação, o plano já começa a ser utilizado potencialmente, pois já tem o usuário direito à cobertura de atendimentos de urgência ou emergência, como tais definidos pelo art. 35-C, I e II, da Lei nº 9.656/98. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

7 Os contratos de planos de saúde são de adesão, considerando que as suas cláusulas são definidas unilateralmente pela operadora, sem possibilidade de discussão prévia com o usuário, que ficava, antes da regulamentação dos planos de saúde, refém das disposições que lhe fossem desfavoráveis. Com o advento da Lei nº 9.656/98 e demais diplomas normativos que regulamentam os planos de saúde, os contratos passaram a ter definição legal para cláusulas sobre coberturas e reajustes de preços, por exemplo, que supriu a hipossuficiência técnica do usuário para discuti-las, com instituição da possibilidade de adaptação dos contratos anteriores, em respeito à proteção do ato jurídico perfeito pelo art. 5º, XXXVI, da constituição Federal. O contrato de plano de saúde está definido nos arts. 13 a 16 da Lei nº 9.656/98 e na Lei nº /2004, que dispõe sobre a migração de contratos celebrados até 1998 para o modelo definido na legislação específica, com adequação no que tange a cobertura e preço, razão pela qual a norma é clara ao atribuir exclusivamente ao usuário essa opção, nos termos da Resolução Normativa da ANS n 64, de 22/12/2003, que dispõe sobre o Programa de Incentivo à Adaptação de Contratos, alterada pela RN nº 70, de 19/02/2004, RN nº 78, de 25/06/2004, e RN nº 80, de 01/09/2004. O contrato deve conter expressa e claramente a cobertura assistencial, que consiste no conjunto de direitos adquiridos pelo usuário com a contratação do plano de saúde, cobertura essa definida de forma genérica nos arts. 10 a 12 da Lei nº 9.656/98 e, especificamente, nas resoluções normativas da ANS[2]. Os planos de saúde precisam sobreviver no mercado de saúde e garantir a cobertura oferecida aos seus usuários, para o que se faz necessário que as suas receitas superem as suas despesas, com superávit ou lucro, conforme a configuração jurídica da operadora. Necessário destacar que as empresas com fins lucrativos são aquelas cuja diferença entre entradas e saídas, nesse caso denominada lucro, é distribuída entre os seus sócios ou acionistas e nas sem fins lucrativos, essa diferença se chama superávit e é aplicada no incremento do próprio negócio da empresa. Considerando a limitada capacidade financeira da população para assumir aumentos nos preços, cabe à operadora manter o equilíbrio econômico-financeiro do plano mediante gestão dos seus custos, principalmente assistenciais, o que exige a aplicação do princípio da equidade e da relação custo-efetividade dos procedimentos na aplicação dos recursos. O Ministério da Saúde (2006, pp. 16; 28) define eqüidade em saúde como "o princípio segundo o qual a distribuição de recursos é feita em função das necessidades de saúde de uma determinada população" e custo-efetividade, "avaliação econômica completa, no âmbito da saúde, que compara distintas intervenções de saúde, cujos custos são expressos em unidades monetárias e os efeitos, em unidades clínicoepidemiológicas". O principal objetivo dos estudos de custo-efetividade é comparar o valor relativo de diferentes intervenções para suprir uma determinada necessidade de saúde, fornecendo informações concretas para que a tomada de decisões na alocação de recursos seja a mais apropriada (M S, 2008, p. 20). Na prática, os recursos devem ser aplicados com parcimônia na assistência a cada indivíduo de forma a garantir suficiência dos recursos para a assistência a toda a população, para o que se faz necessário que as * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

8 necessidades de saúde dos indivíduos sejam supridas com tecnologia resolutiva, como tal reconhecida pela evidência científica e, dentre essas, a que importe menor gasto. O M inistério da Saúde (2008, p. 93) assim se posiciona sobre o tema: Evoluímos nas ultimas décadas agregando rigor metodológico para estabelecer o real benefício das ações e intervenções oferecidas para população. Pelo crescimento exponencial e pelo impacto dessas tecnologias no orçamento, as suas avaliações econômicas têm-se tornado uma necessidade, pois se estabelece uma nova tecnologia e se oferece um ganho em saúde a um custo que a sociedade tem condições de pagar. Acima de tudo, espera-se com a aplicação destes conceitos, atingir os melhores padrões de saúde por meio do uso racional dos recursos existentes. Isso exige uma mudança da racionalidade econômica para uma racionalidade finalística, pela qual o procedimento mais conservador pode ser mais resolutivo do que o inovador, considerando a certeza dos seus resultados, o que abre espaço para a valorização de uma assistência proativa, com ações de promoção de saúde e prevenção de doenças, muito mais barata e muito mais efetiva, que evita intervenções curativas encarecidas pelas novas tecnologias e preserva a saúde integral da população e a econômico-financeira do plano, cujas mensalidades podem ser menores a partir da redução dos custos, o que beneficia toda a coletividade, cumprindo, assim, o contrato a sua função social. Os resultados econômico-financeiros dos planos de saúde, determinantes para a garantia da assistência à saúde da população assistida, dependem da gestão de custos na aplicação dos recursos e da utilização dos serviços pelos usuários, que deve observar as definições e limites estabelecidos no contrato. Portanto, a referência para a cobertura do plano são as disposições contratuais em consonância com as legais específicas, numa definição objetiva que permite dimensionamento do preço do plano, pois se os limites estabelecidos forem extrapolados, os custos assistenciais fogem da previsão e resta comprometido o equilíbrio contratual, com discrepância entre o contratado e o realizado. Destaque-se que a necessidade, ou doença, do usuário é apenas o fator de acionamento da cobertura do plano definida em contrato, sem qualquer possibilidade de ser ela determinante da obrigação assistencial do plano. Atualmente, com a regulamentação do setor, ao contratar um plano de saúde, o ususário adquire o direito de utilizar, para suprir uma necessidade de saúde, qualquer procedimento constante do rol de procedimentos e eventos em saúde aprovado pela ANS, nos termos dos arts. 10 a 12 da Lei nº 9.656/98, mediante prescrição e justificativa médicas, e fica desobrigada a operadora de cobrir qualquer procedimento que esteja fora do referido rol, independentemente da sua patologia. A desconsideração das disposições contratuais e legais que têm acontecido no mercado de saúde tem como exemplo a situação de o usuário realizar o seu desejo de ser atendido fora da rede credenciada, por especialista renomado, com pagamento dos serviços em valores muito acima dos praticados pela rede credenciada ou com realização de procedimento sem cobertura pelo plano, com a pretensão de ser reembolsado integralmente. Essa situação equivale à aquisição de um veículo simples, com pagamento do preço correspondente e, ao comparecer para receber o veículo, o comprador exige a entrega, sem qualquer ônus adicional, de uma BM W * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

9 ou uma mercedes, por serem esse modelos mais potentes e mais confortáveis. 4 FUNÇÃO S OCIAL DO CONTRATO A Constituição Federal inicia suas disposições afirmando que o Brasil se constitui num Estado Democrático de Direito, o que define que as relações sociais se alicerçam num arcabouço normativo, ou, no dizer de BOBBIO (1999, p. 22), num ordenamento jurídico, o que se confirma em seu art. 5º, II, pelo qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". A cultura normativa cria a necessidade de que os negócios jurídicos tenham a objetividade na definição de direitos e obrigações das partes asseguradas em um instrumento formal estabelecido com observância do ordenamento jurídico vigente, o que lhe dá o estado de ato jurídico perfeito, protegido de qualquer ato normativo superveniente, nos termos do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, que se denomina contrato e, devidamente celebrado, adquire força de lei para aqueles que voluntariamente nele se obrigam. A liberdade de contratar recebe no art. 421 do Código Civil, reforçado em seu art , Parágrafo Único, uma razão e um limite para o seu exercício, qual seja, a função social do contrato. Essa função do contrato deve ser bem assimilada para produzir, na prática, os efeitos pensados pelo legislador, haja vista que o seu entendimento se tem mostrado nas discussões acadêmicas e forenses ainda muito nebuloso, situação que pode levá-la à inocuidade, se desconsiderada, ou comprometer a segurança jurídica dos contratos, se aplicada equivocadamente. O maior equívoco com o conceito de função social é considerá-la sinônimo de assistência social, com o entendimento de que a interpretação dos contratos deve beneficiar sempre a parte hipossuficiente, numa forma de compensação, visão que se tem mostrado frequente nos processos administrativos e judiciais que discutem as relações de consumo. A expressão função social representa o destaque que merece a coletividade na relação com as pessoas que a constituem e a prevalência dos interesses do grupo sobre os dos indivíduos que o compõem. Ao contratar um plano de saúde, o indivíduo passa a integrar uma coletividade que depende da contribuição financeira de cada um dos seus membros para garantir a assistência à saúde de todos, considerando que as mensalidades pagas consideradas individualmente são ou poderão ser insuficientes para fazer face às despesas assistenciais do indivíduo, mas juntadas às dos demais asseguram recursos para o atendimento de todos a qualquer tempo, considerando que as necessidades de saúde de uma população acontecem em tempos diversos. A utilização indevida do plano de saúde, por fraude ou por tratar-se de procedimento desnecessário, ou mesmo a opção por procedimento mais oneroso para o plano, consome recursos que, se usados adequadamente, beneficiam um número maior de pessoas e o seu desperdício pode comprometer a disponibilidade de recursos quando das necessidades reais da população assistida. Considerando que as mensalidades dos planos se estabelecem mediante estudos atuariais, que consideram os gastos realizados pelos usuários em determinado período, quanto mais utilizado o plano, mais altas serão as * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de