DO REAJUSTE CONTRATUAL NOS PLANOS DE SAÚDE EM RAZÃO DA ALTERAÇÃO DE FAIXA ETÁRIA 1

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1 1 DO REAJUSTE CONTRATUAL NOS PLANOS DE SAÚDE EM RAZÃO DA ALTERAÇÃO DE FAIXA ETÁRIA 1 RAPHAEL AUGUSTO FLORES GONDAR 2 RESUMO : O presente trabalho tem como objetivo expor os reflexos dos reajustes contratuais incidentes sob a mudança de faixa etária nos contratos celebrados entre consumidor e empresas de plano de saúde, tendo sido realizado através de análises doutrinárias e estudo de casos concretos envolvendo tais reajustes. Visando dar suporte ao trabalho, analisamos como ponto de partida o histórico da regulação no setor da saúde no Brasil, compreendendo a evolução no modelo de regulação, definição do marco legal, a criação da Agência Nacional de Saúde, funcionamento das operadoras, suas fiscalizações e o ressarcimento ao Sistema Único de Saúde; sendo analisados também princípios constitucionais de prestação continuada ao idoso, princípio da não discriminação, este contido no Estatuto do Idoso; e os princípios contidos na Lei dos Planos de Saúde /98. Em ambos os pontos, foram traçados uma análise conceitual quanto à matéria estudada. No segundo capítulo do trabalho, contextualizamos o reajuste conforme ele se apresenta hoje em dia. Suas incidências, quanto ao conceito propriamente dito, sua finalidade, natureza e suas espécies. Sendo elas de forma residual, por mudança de faixa etária, por sinistralidade ou por revisão técnica. No terceiro capítulo, expusemos uma visão dos consumidores adquirentes desses planos ao ter como objetivo uma busca pela equidade contratual através do judiciário. Foi feita uma análise quanto as ações de restituição de valores cobrados a maior pelas empresas de plano de saúde, comprovando que os planos de saúde, nos dias de hoje, passaram a ser um sujeito com muita força, onde prestam um serviço que deveria ser prestado com excelência pelo governo, mas com a decadência do Sistema Único de Saúde, muitos brasileiros tornam-se adquirentes desses planos. Deixando assim sua saúde nas mãos de empresas privadas. Ainda, foi traçada uma breve análise quanto à jurisprudência encontrada quanto ao tema abordado no presente trabalho. Analisando nestes casos, decisões tomadas 1 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Aprovação com grau máximo pela banca examinadora, composta pela orientadora Profª. Kadja Menezes da Costa, Profª. Helenara Braga Avancini e Profª. Mariângela Guerreiro Milhoranza, em Bacharel em Ciências Jurídicas e Socias pela PUCRS.

2 2 pelo Superior Tribunal de justiça, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e Turmas Recursais em sede do Juizado Especial Cível do nosso estado. Concluímos que a forma de incidência do reajuste aplicado a mudança de faixa etária se faz abusiva e torna o contrato invencível e oneroso ao consumidor, diante da interferência econômica que passa o plano a exercer na economia pessoal de cada consumidor. Todavia, expusemos que este plano deve ser sim reajustado de alguma maneira e que existem reajustes suficientes para que a empresa fornecedora do serviço médico-hospitalar também não saia prejudicada nesta relação de figura tão importante nos dias de hoje. Palavras-chave: Estatuto do Idoso. Planos de Saúde. Reajuste de Mensalidades em Razão de Mudança de Faixa Etária. Direito civil e Processual Civil. INTRODUÇÃO A escolha do presente tema se deu em uma análise dos planos de saúde, bem como suas alterações contratuais uma vez que seu contratante completa 60 anos de idade, a fim de observar algumas conseqüências no âmbito da sociedade, da academia, particular e no jurídico. É notória a importância do papel dos planos de saúde na vida das pessoas. Com o Sistema único de Saúde (SUS) totalmente comprometido hoje em dia no Brasil, os planos de saúde passaram a atender um número significativo da sociedade que pode sacrificar uma parte da sua renda em prol da sua saúde. Na academia essa discussão passa a ser válida no momento em que esta é formadora de opinião e de profissionais e importa-se em esclarecer toda e qualquer ilegalidade e/ou abusividade contratual vindo de um elemento externo como as fornecedoras desses serviços. Já, no tocante a sua atuação no âmbito da saúde, grande parte dos planos de saúde atua levianamente reajustando contratos unilateralmente de forma irresponsável, visando somente o equilíbrio contratual. Essa ânsia, na maioria das vezes, é fruto do interesse econômico, tendo em vista que o dito equilíbrio contratual gera diversas conseqüências financeiras àqueles em que completam 60 anos, justamente quando o plano de saúde mais lhe é necessário e onde seus rendimentos são mais afetados, uma vez, também, que a necessidade pela compra de remédios passa a ser maior. A conseqüência desse comportamento irresponsável se observa quando uma parcela da

3 3 sociedade passa a não conseguir manter o valor reajustado pela concessionária e acaba ficando sem o plano quando lhe é mais necessário. Na prática, mesmo pessoas com alto padrão social tornam-se lesadas, pois quanto mais caro o plano adquirido, maior passa a ser o reajuste, portanto não se trata de uma irregularidade que atinge somente uma parcela da sociedade que não tem condições de renda. Até porque aqueles que possuem planos de saúde, nos dias de hoje, já não são inseridos como os de classe mais baixa. Nessa perspectiva, o âmago da presente pesquisa funda-se na (im)possibilidade de se verificar resguardado o necessário princípio da igualdade, uma vez que os contratantes desses planos são partes hiposuficientes deste contrato e ficam sem nada poder fazer com este reajuste, a não ser comprometer sua renda sobremaneira ou simplesmente rescindir este contrato quando lhe é mais necessário. Deste modo, a relevância científica do tema consiste em demonstrar que os planos de saúde atuais utilizam-se da necessidade que todos temos hoje em dia de utilizar-se de um plano particular - tendo em vista a escassez do Sistema Único de Saúde (SUS) - atuando de acordo com os seus interesses, arbitrando valores em cláusulas contratuais. Em razão disso, o tema vem sendo estudado e analisado empiricamente devido ao reflexo desses contratos em nosso momento atual de insuficiência na prestação do serviço da saúde. Com isso, apresentamos este trabalho em três capítulos. No primeiro, abordaremos uma leitura histórica, principiológica e conceitual em relação as leis abordadas no presente tema, sendo elas: Lei 9656/98 - Lei dos Planos de Saúde, Lei /03 - Estatuto do Idoso, além de uma visão constitucional dos princípios que dão suporte ao nosso tema: reajuste contratual nos contratos de Plano de Saúde em razão de mudança de Faixa Etária; tendo como um aporte introdutório uma análise quanto a natureza da regulação do setor da saúde no Brasil. No segundo capítulo, demonstraremos uma tipificação dos reajustes tratados no contrato em questão e uma análise das ações que visam reaver esse valor pago a maior pelo consumidor durante o tempo em que este reajuste incidiu. Nessa abordagem, serão analisadas a finalidade, natureza e espécies desses reajustes. Ainda, comprovaremos que as ações para obtenção desse valor pago a maior podem ser vistas como um instrumento de busca a uma eqüidade contratual perante a sociedade. E, por fim, faremos uma análise com relação a natureza, pedido e prescrição destas ações. Por último, no terceiro capítulo, serão analisadas as jurisprudências obtidas através da

4 4 pesquisa feita, envolvendo o Superior Tribunal de Justiça, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e uma final comparação de jurisprudências com decisões tomadas em sede do Juizado Especial Cível em nosso estado. 1 UMA LEITURA CONCEITUAL E PRINCIPIOLÓGICA NAS LEIS ADOTADAS: OS DIREITOS ASSEGURADOS AOS IDOSOS POR LEI 1.1 O CONCEITO DO CONTRATO NOS PLANOS DE ASSISTÊNCIA À SAUDE Após, extensa análise quanto ao conceito aplicado a esses contratos celebrados entre consumidores e operadoras de planos de saúde, verificou-se que a definição de melhor aplicação foi dada pela Exma. Sra. Ministra Nancy Andrighi, em acórdão proferido: O plano de assistência à saúde, apresenta natureza jurídica de contrato de trato sucessivo, por prazo indeterminado, a envolver transferência onerosa de riscos, que possam afetar futuramente a saúde do consumidor e seus dependentes, mediante a prestação de serviços de assistência médico-ambulatorial e hospitalar, diretamente ou por meio de rede credenciada, ou ainda pelo simples reembolso de despesas. Como característica principal, sobressai o fato de envolver execução periódica ou continuada, por se tratar de contrato de fazer de longa duração, que se prolonga no tempo; os direitos e obrigações dele decorrentes são exercidos por tempo indeterminado e sucessivamente.dessa forma, mês a mês, o consumidor efetua o pagamento das mensalidades para ter acesso à cobertura contratualmente prevista, o que, ao mesmo tempo lhe assegura o direito de, mês a mês, ter prestada a assistência à saúde tal como estabelecida na lei e no contrato. Assim, ao firmar o contrato de plano de saúde, o consumidor tem como objetivo primordial à garantia de que, no futuro, quando ele e sua família necessitarem, será dada a cobertura nos termos em que contratada. A operadora, por sua vez, a qualquer momento, pode ser acionada, desde que receba mensalmente o valor estipulado na avença. Além da continuidade na prestação, assume destaque o dado da catividade do contrato de plano de assistência à saúde, reproduzida na relação de consumo havida entre as partes. O convívio ao longo de anos a fio gera expectativas para o consumidor no sentido da manutenção do equilíbrio econômico e da qualidade de serviços. Esse vínculo de convivência e dependência, movido com a clara afinidade de alcançar segurança e estabilidade, reduz o consumidor a uma posição de cativo do fornecedor. 3 Portanto será adotado para continuidade deste trabalho, o conceito acima mencionado por melhor definir, no contexto atual, o contrato de plano de saúde. 3 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n RN. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Julgado em: 20 nov Disponível em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 20 jul

5 5 1.2 DOS PRINCÍPIOS PREVISTOS EM LEI PARA GARANTIR A SAÚDE DO IDOSO O Benefício Assistencial de Prestação Continuada - Art. 230 CF Como se pode observar esse dispositivo da Lei máxima tem como objetivo, resguardar todo e qualquer idoso quanto a sua participação na comunidade, não deixando qualquer dúvida quanto à obrigatoriedade de jamais ser discriminado de qualquer forma. Prevê, ainda, um princípio de cooperação, não só do estado, como também, de todos os cidadãos em relação àquela pessoa com sessenta anos ou mais. Conforme contido no art. 230 da Constituição Federal: A família, a sociedade e o Estado tem o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida. Não podemos olvidar que este dispositivo constitucional passa a ser uma base em uma escala piramidal, onde encontraremos abaixo outros dispositivos de leis específicas, totalmente atreladas com o disposto no artigo 230 da Constituição Federal A Vedação à Discriminação do Idoso nos Planos de Saúde Legislações específicas sobre o tema reforçam o tratamento diferenciado aos idosos, assim considerados, por lei, aqueles que têm idade igual ou superior a sessenta anos - Art. 1º da Lei nº /03 4, no que diz respeito à possibilidade de reajuste do valor do prêmio pago pelo consumidor de plano de saúde em razão da mudança de faixa etária. Dispõem as leis nº 9656/98 5, art. 15, parágrafo único e lei nº 10741/03 (Estatuto do Idoso), art. 15, 3º, as quais normas de ordem pública, que é vedado o reajuste dos planos de saúde, em razão de mudança de faixa etária, para as pessoas com idade igual ou superior a sessenta anos. Inicialmente, impende observar que o art. 15 da Lei nº 9656/98 estabelece que: 4 5 Estatuto do Idoso. Lei dos Planos de Saúde.

6 6 A variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de produtos de que tratam o inciso I e o 1º do art. 1º desta lei, em razão de idade do consumidor, somente poderá ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS, ressalvado o disposto no Art E. Parágrafo Único. É vedada à variação a que alude o caput para consumidores com mais de sessenta anos de idade, que participarem dos produtos de que tratam o inciso I 1º do art. 1º, ou sucessores, há mais de dez anos. Com efeito, o caput do art. 15 da Lei nº 9656/98 faculta a variação das contraprestações pecuniárias em razão da idade do consumidor nos contratos de plano de saúde, desde que estejam previstas, no contrato inicial, as faixas etárias e os percentuais de reajuste incidentes em cada uma delas, e que haja uma autorização expressa da ANS, no contrato, permitindo tais reajustes, sempre observando a regra do artigo 35-E da Lei 9656/98. Ao lado da Lei dos Planos de Saúde, temos, ainda, a Lei /03, que estatuiu normas expressas de proteção, à pessoa do idoso, trazendo, no parágrafo 3º de seu artigo 15, a vedação de cobrança diferenciada de valores em razão do caráter etário. Assim reza o dispositivo: É assegurada à atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde - SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos. 3º É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade. Idoso, como já visto anteriormente, conforme definição do art. 1º da Lei /03, é todo aquele que possui idade igual ou superior a sessenta anos. Analisando o parágrafo terceiro, do art. 15 do Estatuto do idoso em cotejo com o art. 15 e seu parágrafo único da Lei nº 9656/98, percebe-se que é permitido o reajuste das contraprestações mensais em razão da mudança de faixa etária, limitada, no entanto, a estratificação das faixas etárias para cobrança diferenciada até a idade de 59 anos. Destarte, a partir dos sessenta anos de idade, o contratante não pode ter reajustado o seu prêmio mensal em razão da idade, ainda que haja previsão contratual expressa neste sentido e que o contrato tenha sido celebrado anteriormente à entrada em vigor de ambas as leis mencionadas, sob pena de violação direta às normas contidas no único, art. 15 da Lei nº 9656/98 c/c 3º, art. 15 da Lei /03. No que diz respeito ao aspecto intemporal, afirmam, em uníssono, jurisprudência e doutrina, que o contrato de prestação de serviço privado de assistência à saúde, por se tratar

7 7 de contrato de trato sucessivo e, em razão das leis do plano de saúde e do estatuto do idoso se tem normas de ordem pública, estas podem retroagir para atingir contratos celebrados antes de sua vigência e, assim, beneficiar o consumidor que completou 60 anos antes da entrada em vigor de qualquer dos diplomas. 2 TIPIFICAÇÃO DOS REAJUSTES E A AÇÃO REVIOSIONAL NOS CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE Neste segundo capítulo do trabalho, contextualizaremos o reajuste conforme ele se apresenta hoje em dia. Suas incidências, quanto ao conceito propriamente dito, sua finalidade, natureza e suas espécies. Sendo eles de forma residual, por mudança de faixa etária, por sinistralidade ou por revisão técnica 2.1 FINALIDADE DO REAJUSTE Os planos de saúde justificam que tal reajuste correspondente a alteração da faixa etária seria legal e não abusivo, pelo fato de que os beneficiários pagaram durante toda sua vida valores mensais substancialmente inferiores durante toda a vigência do contrato, para que posteriormente, quando o implemento da idade dos 60 e 70 anos, os beneficiários passem a pagar uma mensalidade maior. Estas operadoras aplicam este reajuste visando, segundo elas, manter o equilíbrio contratual, uma vez que quanto mais idosa a pessoa, mais ela irá necessitar de auxilio médico e cuidados especiais. Assim, quanto ao reajuste da mensalidade, este elemento está inserido no dispositivo que visa propiciar que o valor da mensalidade acompanhe os índices gerais de preços do mercado - IGPM. Já a readequação por faixa etária é utilizada como fator de ajuste do preço da mensalidade, conforme a previsão de utilização, com base na sinistralidade em cada faixa etária. 2.2 NATUREZA DOS REAJUSTES

8 8 Cabe aqui fazer uma distinção existente entre a natureza dos reajustes da mensalidade aplicado e a readequação do valor da mensalidade por mudança de faixa etária estipulada nesses contratos. Apresentam-se as informações estabelecidas pela Agência Nacional Saúde, ente público, responsável pela defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, que regula as operadoras setoriais - inclusive, quanto às suas relações com prestadores e consumidores. Em tese, é possível um plano sofrer, num só ano, aumentos derivados de reajuste por variação de custos, por variação de faixa etária e por revisão técnica. Mas no caso de haver mais de um aumento num período de 12 meses, é aconselhável consultar a ANS para verificar se são aumentos autorizados. Portanto quanto a natureza dos reajustes nos planos de saúde iremos sempre dividi-las em três grupos: a) Para recomposição do valor da moeda (inflação), ou seja, a necessidade de atualização decorrente de alteração de custos ocorrida a cada período de doze meses; b) Por faixa etária, nos casos de planos individuais e familiares; e c) Alteração de sinistralidade e variação de custos, nos casos de planos empresarias. Nos planos de saúde individuais e familiares só podem ocorrer uma vez por ano, nos moldes determinados em lei e ajustados em contrato, Já nos casos de planos empresariais o aumento pode ocorrer mais de uma vez por ano. Nos planos individuais os reajustes por aumento de custo, devem ser aprovados previamente pela ANS e aplicados no aniversário do contrato. 2.3 O REAJUSTE E AS SUAS ESPÉCIES Uma vez visto a natureza destes reajustes, passa a ser de extrema importância analisar as espécies em que eles irão incidir: Reajuste Anual O reajuste anual é aquele promovido pelas operadoras de plano de saúde, com vistas a manter o seu equilíbrio econômico em função da perda do poder aquisitivo da moeda pela

9 9 inflação. Em outras palavras, o reajuste anual deveria corresponder exatamente a variação da inflação no período mínimo de um ano, (reajustes anuais em período inferior a doze meses são ilegais) Reajuste Residual Em 2004 e 2005, através de dois Termos de Compromisso, a ANS fixou os percentuais de reajuste para todos os contratos antigos que não tinham índice estabelecido, ou que haviam especificado índice não mais existente. De acordo com tais termos, os índices de reajuste deveriam ser de 11,75% para o período de maio de 2004 a abril de 2005 e 11,69% para maio de 2005 a abril de 2006, ou seja, os mesmos índices permitidos pela ANS para reajuste de contratos novos individuais. 6 Entretanto, várias operadoras passaram a afirmar que tais reajustes não corresponderiam à variação de seus custos e, com base em um índice chamado VCMH (Variação dos Custos Médicos Hospitalares), fixado em um Termo de Ajustamento de Conduta, passaram a pleitear junto à ANS um reajuste residual (adicional), ou seja, um aumento das mensalidades acima dos percentuais anteriormente definidos pela agência. A ANS, atendendo ao pleito das operadoras, permitiu que fossem impingidos aos consumidores esses aumentos residuais, além do reajuste anteriormente autorizado (índice da ANS para reajuste de contratos novos individuais). Entretanto, o índice de VCMH é auferido unicamente pelas empresas, sujeitando os consumidores à variação unilateral do preço. Diante disso, o reajuste residual pleiteado pelas empresas é ilegal, ferindo o artigo 51 do CDC. Diversas ações judiciais, em andamento, questionam a legalidade da aplicação do índice residual para contratos antigos sem índice de reajuste anual claro, e defendem que apenas seja aplicado o reajuste anual permitido pela ANS nos contratos antigos. Ainda não há decisão definitiva nessas ações Reajuste por Mudança de Faixa Etária Trata-se do reajuste promovido pelas operadoras em razão do aumento de idade do 6 AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR, [200-].

10 10 consumidor. A justificativa dada pelas empresas para tal reajuste é a de que, com o passar dos anos, a tendência é que o consumidor passe a utilizar mais os serviços por ela prestados. Uma regra geral, válida para todos os contratos, independentemente da data de sua celebração, é a proibição do aumento por mudança de faixa etária se não houver previsão expressa e clara no contrato quanto a elas e os respectivos percentuais de aumento que incidirão em cada faixa. Na hipótese de não existir esta previsão, a imposição de reajuste por faixa etária é de prática abusiva e, portanto, ilegal (artigos 6º, III e IV, 46 e 51, X do CDC, Portaria 3/99 da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e arts. 15 e 16, IV, da Lei 9.656/98 - as disposições desta última lei só se aplicam aos contratos firmados a partir de 1999). Tendo em vista as diversas mudanças na legislação de planos de saúde e a aprovação do Estatuto do Idoso, dependendo da data de celebração do contrato com a operadora de saúde, variam as regras a que os fornecedores e consumidores estão sujeitos. Vejamos: Para os contratos assinados entre janeiro de 1999 e dezembro de 2003: Para os contratos firmados entre janeiro de 1999 e dezembro de 2003 ou adaptados à Lei 9.656/98 neste período, é proibido o aumento por mudança de faixa etária para os maiores de 60 anos que estejam no mesmo plano (ou em plano sucessor, caso o plano original tenha sido comprado por outra empresa de assistência à saúde) há mais de 10 anos. Com exceção desta situação, os demais aumentos por mudança de faixa etária foram autorizados (artigo 15, parágrafo único da Lei 9.656/98), desde que previstos no contrato. Os aumentos podem ocorrer em 7 (sete) faixas etárias: a) 0 (zero) a 17 (dezessete) anos; b) de 18 (dezoito) a 29 (vinte e nove) anos; c) de 30 (trinta) a 39 (trinta e nove) anos; d) de 40 (quarenta) a 49 (quarenta e nove) anos; e) de 50 (cinqüenta) a 59 (cinqüenta e nove) anos; f) de 60 (sessenta) a 69 (sessenta e nove) anos e; g) de 70 (setenta) anos em diante. A variação de preço entre a primeira e a última faixa, não pode ser superior a 500% (quinhentos por cento), e a empresa pode distribuir como quiser os percentuais de aumento (Resolução 6 do CONSU - Conselho de Saúde Suplementar).

11 11 Um aumento percentual muito alto e aplicado de uma só vez é abusivo. Se previsto em contrato, referido aumento caracterizará cláusula contratual abusiva (art. 51, IV, parágrafo 1º. e incisos I a III do CDC). 7 Para os contratos firmados ou adaptados à Lei 9656/98 a partir de 1º de janeiro de 2004: Nesses casos, não poderá haver aumento a partir dos 60 anos (artigo 15, parágrafo 3º. da Lei / Estatuto do Idoso). Antes de atingir essa idade, entretanto, o consumidor poderá sofrer aumento por mudança de faixa etária. A legislação em vigor fixou 10 (dez) faixas etárias para os reajustes: a) 0 (zero) a 18 (dezoito) anos; b) 19 (dezenove) a 23 (vinte e três) anos; c) 24 (vinte e quatro) a 28 (vinte e oito) anos; d) 29 (vinte e nove) a 33 (trinta e três) anos; e) 34 (trinta e quatro) a 38 (trinta e oito) anos; f) 39 (trinta e nove) a 43 (quarenta e três) anos; g) 44 (quarenta e quatro) a 48 (quarenta e oito) anos; h) 49 (quarenta e nove) a 53 (cinqüenta e três) anos; i) 54 (cinqüenta e quatro) a 58 (cinqüenta e oito) anos; j) 59 (cinqüenta e nove) anos ou mais. Referida norma ainda definiu que o máximo de aumento a título de mudança de faixa 7 8 Art São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. Art. 15. É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde - SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos. 3 o É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.

12 12 etária que o consumidor poderá sofrer, no total, é de 500%. Além disso, a variação acumulada entre a sétima e a décima faixa não poderá ser superior à variação entre a primeira e a sétima (Resolução Normativa 63 da ANS) 9. Da mesma forma que para os contratos assinados a partir de 1999, um aumento percentual muito alto promovido de uma só vez é abusivo. Se tal aumento estiver previsto em contrato, tratar-se-á então de cláusula contratual abusiva (art. 51, IV, parágrafo 1º e incisos I a III do CDC) e, portanto, passível de questionamento. No caso de plano familiar, deve-se ressaltar que o reajuste só pode ser aplicado sobre o valor pago pelo consumidor que sofreu a mudança de faixa etária. Para contratos antigos: Para os contratos antigos não há estipulação de faixas etárias. Aplicam-se, todavia, as regras gerais: somente pode haver esse tipo de reajuste se houver previsão expressa e clara no contrato, inclusive com a determinação das faixas e os aumentos que acontecerão em cada uma delas. Para planos familiares, o reajuste só recai sobre o valor pago pelo consumidor que mudou de faixa etária; um aumento percentual muito alto promovido de uma só vez é abusivo. A empresa de assistência à saúde tem o dever de oferecer a todos os consumidores com contratos firmados até dezembro de 1998 uma proposta de mudança de adaptação do contrato às regras vigentes a partir de O consumidor, por sua vez, tem o direito de escolher entre alterar ou manter o contrato original, se achar mais adequado ou se não puder arcar com os custos da mudança contratual (arts. 10, parágrafo 2º 10 e da Lei 9.656/98) Reajuste Por Sinistralidade 9 Define os limites a serem observados para adoção de variação de preço por faixa etária nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médicoambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: 2 o As pessoas jurídicas que comercializam produtos de que tratam o inciso I e o 1 o do art. 1 o desta Lei oferecerão, obrigatoriamente, a partir de 3 de dezembro de 1999, o plano-referência de que trata este artigo a todos os seus atuais e futuros consumidores. 11 Art. 35. Aplicam-se as disposições desta Lei a todos os contratos celebrados a partir de sua vigência, assegurada aos consumidores com contratos anteriores, bem como àqueles com contratos celebrados entre 2 de setembro de 1998 e 1 o de janeiro de 1999, a possibilidade de optar pela adaptação ao sistema previsto nesta Lei.

13 13 O reajuste por sinistralidade, também chamado de reajuste técnico, é um aumento na mensalidade imposto pela operadora de plano de saúde em razão da variação, a maior, do número de eventos (cirurgias, doenças e tratamentos), chamados em linguagem técnica de sinistros, verificados no total de consumidores vinculados à empresa, dentro de determinado período Reajuste por Revisão Técnica A revisão técnica não está prevista em lei, mas sim na Resolução nº da ANS, que prevê mecanismos a serem adotados pela agência quando esta entender que há desequilíbrios na carteira de planos de uma empresa de assistência à saúde que possa comprometer sua liquidez e solvência. 2.4 A AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES COBRADOS A MAIOR PELAS EMPRESAS DE PLANO DE SAÚDE É de extrema importância ressaltarmos esse tipo de ação, uma vez que grande parte dos idosos já ajuízam ações contra os planos de saúde para revisar cláusulas contratuais contidas no contrato que prevêem reajustes em razão de mudança de faixa etária. Passamos a expor a seguir, características fundamentais elencadas nesse tipo de ação Natureza Como já visto no capítulo anterior, as empresas vinculadas a ANS que prestam serviço de acessibilidade à saúde possuem seus reajustes vinculados diretamente à própria Agência Nacional de Saúde, que por sua vez, ordinariamente, passam a estar sujeitas as regras do 12 Dispõe sobre a revisão do Plano de Contas Padrão da ANS para Operadoras de Planos de Assistência à Saúde

14 14 Estatuto do Idoso, Lei /03, bem como ao Código de Defesa do Consumidor. E é justamente na análise deste contexto que se verifica um novo sujeito de direito que o mundo pós-moderno identifica. A Constituição Federal de 1988 concede uma proteção especial tanto ao consumidor, quanto ao idoso, passando assim, este sujeito, ser de caráter duplamente vulnerável, necessitando de uma tutela diferenciada e reforçada. Fica claro, mais uma vez, que a manutenção do plano de assistência à saúde é do maior interesse do consumidor, uma vez que este passou boa parte de sua vida pagando suas prestações, rigorosamente em dia, e quando é mais necessitado, vê-se diante de um reajuste, claro a olho nu, totalmente abusivo. Justamente por ser um contrato de trato sucessivo, perpetuando-se no tempo, que de uma maneira lógica, este plano deve sim sofrer um reajuste para que a empresa fornecedora do serviço não saia lesada diante das atualizações monetária sofridas ao longo do contrato. Em contrapartida esses reajustes já são aplicados como já visto no capítulo anterior, não cabendo também ao consumidor pelo simples fato de completar mais um ano de vida, receber como congratulação um aumento significativo de seu contrato Antecipação de Tutela Fica evidente que os prejuízos sofridos ultrapassam a esfera dos dissabores cotidianos. O consumidor se vê gravemente onerado por um aumento claramente injusto e indevido. Não pode aceitar o reajuste tão alto nas mensalidades do Plano de Saúde que por tantos anos participou, sob pena de enfrentar grandes dificuldades financeiras para o cumprimento de suas obrigações mensais. Nestes casos, o estado de saúde do consumidor e o financeiro ficam completamente comprometidos em razão do absurdo reajuste imposto pelas empresas de planos de saúde. Pelos elementos referidos anteriormente, esses consumidores têm a seu favor um direito líquido e certo, e sua pretensão deverá ser concedida em sede liminar. O direito a que se pretende tutelar é a cessação da cobrança dos reajustes aplicado após o consumidor completar seus 60 anos. Assim, não há que se falar em inexistir a fumaça desse bom Direito. Não se está diante de hipótese em que exista qualquer nebulosidade ou a necessidade de produção de qualquer outro tipo de prova além dos pagamentos já procedidos pelo consumidor.

15 15 Não se pode esquecer que o perigo na demora da concessão da liminar requerida não poderia ser mais evidente: O consumidor além das obrigações que mantém com o Plano de Saúde, têm várias obrigações para sua sobrevivência mensal ou até mesmo de sua família, tudo isto, sem contar as despesas com medicamentos Pedido Como já analisado no primeiro capítulo, este consumidor está garantido e assistido por vários dispositivos contidos tanto na Constituição Federal, Código de Defesa do Consumidor e Estatuto do Idoso. E são justamente nestes princípios, onde o consumidor irá fundamentar todo e qualquer pedido neste tipo de ação. Quanto ao pedido, passa a ser objeto do consumidor declarar nula a cláusula contratual prevista em contrato na qual regula o reajuste por mudança de faixa etária, conforme disposto no Código de Defesa do Consumidor, artigo 6º, IV, V E VI, veda a existência de cláusulas abusivas e, em seu artigo 51, incisos IV, X, XV e 1º, refere que as cláusulas contratuais são nulas de pleno direito: Art. 6º: São direitos básicos do consumidor: IV - A proteção contra publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços. V - A modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. VI - A efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. Já o artigo 51 do mesmo Diploma legal estabelece que o aumento de 100% configurase como cláusula abusiva, como se vê: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: [...] IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; [...] X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; [...] XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

16 16 [...] 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. [...] Neste mesmo sentido, tem-se que as regras aplicáveis aos Planos de Saúde devem ser interpretadas em conjunto com as disposições do Código de Defesa do Consumidor, de sorte a alcançar os fins sociais preconizados na Constituição Federal. Assim, a regra, como está preconizada no art. 47 do CDC, deve ser interpretada de forma mais favorável ao consumidor. O consumidor, Irá também requerer condenação da parte contraria a restituição integral de todos os valores pagos a maior durante o tempo em que a cláusula incidiu sobre aquele contrato, conforme disposto no artigo 186 do Código Civil vigente, como se vê: Art Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Como pedido final esse consumidor irá requerer a cessação do reajuste aplicado às parcelas ainda vincendas, tendo em vista que o reajuste aplicado é abusivo, como já visto nos itens anteriores, não podendo tal abusividade continuar a ser cometida. Não se pode olvidar, que pelo fato do consumidor, já ter completado 60 anos de idade, terá prioridade de trâmite, na ação proposta conforme o Estatuto do Idoso em seu Artigo 71 e Artigo 1º da Lei /2009, como se vê: Art É assegurada prioridade na tramitação dos processos e procedimentos e na execução dos atos e diligências judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instância. Art. 1º - Os procedimentos judiciais em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, ou portadora de doença grave, terão prioridade de tramitação em todas as instâncias. 13 Constata-se, pois que os aumentos praticados pelos planos de saúde e aplicados aos contratos dos consumidores, sem sombra de dúvidas são abusivos e afrontam aos dispositivos Legais aqui referidos. 13 Lei /2009 Altera os arts A, B e C da Lei n o 5.869, de 11 de janeiro de Código de Processo Civil, e acrescenta o art. 69-A à Lei n o 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, a fim de estender a prioridade na tramitação de procedimentos judiciais e administrativos às pessoas que específica.

17 Prescrição No que tange à questão prescricional, a jurisprudência vem entendendo que, apesar de envolverem relação de consumo, reconhece-se para os casos de demanda ajuizada para fins de revisão de contrato de prestação de serviço privado de assistência à saúde, eivado de cláusulas abusivas, e para fins de repetição dos valores cobrados a maior, a aplicação do prazo prescricional geral no Código Civil, tendo em vista a natureza pessoal da ação. Assim, não se aplica o prazo prescricional anual onde, encontramos como sustentação de tese, o fato do contrato ter sido firmado com uma seguradora, em muita das vezes, e, portanto estaria sujeito ao artigo 206, 1º, II do Código Civil. 3 UMA ANÁLISE JURISPRUDÊNCIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, E DOS TRIBUNAIS ESTADUAIS SOBRE O TEMA, COMPREENDENDO OS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS - E SUAS TURMAS RECURSAIS - O RITO ORDINÁRIO - E SUAS CÂMARAS CÍVEIS O terceiro e último capítulo têm como escopo analisar as decisões que estão sendo tomadas quanto aos planos de saúde e seus reajustes aplicados em razão da mudança de faixa etária. Decisões estas, proferidas em sede de Recurso Especial no Superior Tribunal de Justiça, Apelações Cíveis no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e Recurso Inominado por parte das Turmas Recursais no âmbito do Juizado Especial Cível em nosso estado. 3.1 DECISÕES PROFERIDAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA A terceira turma do Superior Tribunal de Justiça vedou os reajustes nas mensalidades dos planos de saúde da Unimed Natal a partir de Janeiro de 2004, em razão de mudança de faixa etária daqueles que completam 60 anos de idade ou mais, independentemente da época em que o contrato foi celebrado, permanecendo os consumidores idosos submetidos aos demais reajustes definidos em lei -abordados no segundo capítulo do presente trabalho - e no contrato. A decisão foi unânime. Para a relatora Nancy Andrighi, o consumidor que atingiu a idade de 60 anos quer seja antes da vigência do Estatuto do Idoso, quer seja a partir de sua vigência, está sempre

18 18 amparado contra abusividade do reajuste nas mensalidades dos planos de saúde com base exclusivamente na mudança de faixa etária, por força da proteção oferecida pela lei e em 2003 confirmada pelo Estatuto do Idoso. De acordo com a Ministra, para que essa continuidade seja possível e proporcione conforto e segurança ao idoso, não pode a operadora do plano de saúde reajustar de forma abusiva as mensalidades pagas, mês a mês pelo consumidor. A Ministra ressaltou, entretanto, que a decisão não envolve os demais reajustes permitidos em lei, tais como, o reajuste anual e o reajuste por sinistralidade, os quais ficam garantidos às empresas prestadoras de plano de saúde. O caso em referência trata de ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte contra Unimed Natal e a Unimed/RN. Segundo o MP, a Unimed Natal enviou em, 15/12/2003, uma carta-circular aos usuários que com ela mantêm planos de saúde, informando que seria aplicado, em Janeiro de 2004, reajuste contratual para as faixas etárias acima de 60 e 70 anos de idade. Para os usuários com mais de 60 anos, o percentual reajustado seria de 100% e, para aqueles com idade superior a 70 anos, o reajuste seria de 200%. Sendo assim, o Ministério Público alegou que, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002, as cláusulas contratuais que prevêem tais reajustes são abusivas, porquanto ferem o princípio da boa-fé, abordado no primeiro capítulo. Assim, pediu a vedação da aplicação de quaisquer reajustes nas mensalidades dos planos de saúde a partir do mês de janeiro de 2004, em razão da mudança de faixa etária àqueles que completaram ou completarem 60 anos, independentemente da época em que o contrato foi celebrado. O MP recorreu da decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte que estabeleceu que o reajuste de 100% fosse feito parcelado em quatro vezes, de três em três meses e sobreveio ementa do Recurso Especial nº : Direito civil e processual civil. Estatuto do Idoso. Planos de Saúde. Reajuste de mensalidades em razão de mudança de faixa etária. Vedação. - O plano de assistência à saúde é contrato de trato sucessivo, por prazo indeterminado, a envolver transferência onerosa de riscos, que possam afetar futuramente a saúde do consumidor e seus dependentes, mediante a prestação de serviços de assistência médico-ambulatorial e hospitalar, diretamente ou por meio de rede credenciada, ou ainda pelo simples reembolso das despesas. - Como característica principal, sobressai o fato de envolver execução periódica ou continuada, por se tratar de contrato de fazer de longa duração, que se prolonga no 14 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº RN. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Julgado em: 20 nov Disponível em: <www.stj.gov.br >. Acesso em: 20 jul

19 19 tempo; os direitos e obrigações dele decorrentes são exercidos por tempo indeterminado e sucessivamente. - Ao firmar contrato de plano de saúde, o consumidor tem como objetivo primordial a garantia de que, no futuro, quando ele e sua família necessitarem, obterá a cobertura nos termos em contratada. - O interesse social que subjaz do Estatuto do Idoso, exige sua incidência aos contratos de trato sucessivo, assim considerados os planos de saúde, ainda que firmados anteriormente à vigência do Estatuto Protetivo. - Deve ser declarada a abusividade e conseqüente nulidade de cláusula contratual que prevê reajuste de mensalidade de plano de saúde calcada exclusivamente na mudança de faixa etária - de 60 e 70 anos respectivamente, no percentual de 100% e 200%, ambas inseridas no âmbito de proteção do Estatuto do Idoso. - Veda-se a discriminação do idoso em razão da idade, nos termos do art. 15, 3º, do Estatuto do Idoso, o que impede especificamente o reajuste das mensalidades dos planos de saúde que se derem por mudança de faixa etária; tal vedação não envolve, portanto, os demais reajustes permitidos em lei, os quais ficam garantidos às empresas prestadoras de planos de saúde, sempre ressalvada a abusividade. Recurso especial conhecido e provido. (grifo do autor). Outra decisão recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou que o Estatuto do Idoso (Lei /03) veda a aplicação de reajustes por mudança de faixa etária para pessoas com 60 anos ou mais, independentemente da data de contratação do plano de saúde. O caso refere-se a uma consumidora idosa da Amil cujo plano, depois de Janeiro de 2004 (quando o Estatuto do Idoso começou a valer), recebeu esse tipo de aumento. Na análise do caso, a Ministra Nancy Andrighi deu razão à consumidora e, além de cancelar o reajuste, mandou que todos os valores cobrados indevidamente por conta dele fossem devolvidos em dobro. O Estatuto do Idoso, entre outras medidas, veda práticas discriminatórias às pessoas de 60 anos ou mais, nos planos de saúde. Proíbe, assim, a aplicação do reajuste por mudança de faixa etária. No entanto, com sua entrada em vigor, passou-se a discutir se a proibição se aplicaria apenas aos contratos assinados a partir de janeiro de 2004 ou se valeria para todos os planos. Decisão esta, que passa a ser um grande passo jurisprudencial, tendo em vista que é a primeira que no seu mais alto grau jurisdicional entende que o consumidor deverá ser ressarcido em dobro pelos valores pagos a maior, como segue o dispositivo contido em acórdão: É de se ressaltar que a decisão acima exposta, vale somente para consumidora que ajuizou a ação contra a Amil, servindo também como um bom precedente processual, para que outras decisões sejam tomadas nesse sentido.

20 DECISÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL E SUAS CÂMARAS CÍVEIS A sexta Câmara Cível tem se posicionado no sentido de que as operadoras de plano de saúde estão em desacordo com o CDC e o Estatuto do Idoso, caracterizando infringência aos arts. 6º, V 15, e 51, IV 16, do CDC e 3º do art. 15 da Lei nº /2003. Entende que os reajustes em plano de saúde, ainda que previstos em contrato, não podem ferir os princípios da razoabilidade, sob pena de causar prejuízo irreparável ao consumidor. Afirma que é induvidosa a aplicabilidade do Código de Proteção e Defesa do Consumidor às relações securitárias, porquanto enquadrado o serviço na regra do art. 3º, 2º, da Lei nº 8.078/90 17 uma vez incidentes as disposições do estatuto consumerista, parece que a cláusula do contrato, desprovida de justificativa hábil a demonstrar hipótese de imprevisão, configura exigência abusiva, conferindo vantagem manifestamente excessiva em desfavor do consumidor, na forma prevista no art. 39, V, do CDC 18. Entende também que a Agência Nacional de Saúde impõe limites aos reajustes de preços por faixa etária, visando a assegurar a proteção aos idosos. Justamente em razão da necessidade de tutela dos consumidores idosos é que o legislador ordinário editou algumas regras protetoras de seus interesses, como é o caso do parágrafo único do art. 15 da Lei 9.565/98 (Lei dos Planos de Saúde) Art. 6º - São direitos básicos do consumidor: V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; 16 Art São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; 17 Art. 3 Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. 2 Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. 18 Art É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva. Art. 15. A variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de produtos de que tratam o inciso I e o 1 o do art. 1 o desta Lei, em razão da idade do consumidor, somente poderá ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS, ressalvado o disposto no art. 35-E.

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