Caderno de apoio Master MASTER /// JURIS

Transcrição

1 Turma e Ano: Flex B (2014) Matéria/Aula : Direito Processo Tributário Aula 15 Data: Professor: Mauro Luis Rocha Lopes Conteúdo: Ação de consignação tributária; MS tributário Monitora: Carmen Shimabukuro AÇÃO CONSIGNATÓRIA TRIBUTÁRIA A consignação do pgto referente ao credito tributário esta no CTN no art 164. Art A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos: I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal; III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador. 1º A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar. 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis. No CPC vamos trabalhar com os arts 890 a 900, pois a ação de consignação em pgto tem rito especial. O novo CPC tem vacatio legis de 1 ano. no plano tributário ao ver do professor, as modificações serão mínimas. Nos anos 90 foram promovidas modificações mas inaplicáveis por causa das amarras do CTN. Essa ação é pouco utilizada em matéria tributaria. 1

2 A ação de consignação em pgto é uma ação de conhecimento e inserida como uma ação meramente declaratória. O objetivo do autor, nessa ação, é a tutela que declara a quitação de seu credito ou de seu debito. A consignatória é fundada no direito do devedor de obter a quitação. Porque somente entregando a prestação ele se libera do vinculo. se o credor recusa ou põe embaraço a receber a prestação ele está mantendo esse devedor vinculado a ele. Por isso um direito do devedor. A ação consignatória foi idealizada para que o devedor possa exercer esse direito de entregar a prestação e se livrar desse vinculo. Visa declarar que a consignatória tenha efeito de entregar a prestação e garantir a quitação e liberação do vinculo obrigacional. Um segundo fundamento para receber a consignatória fundada na duvida de quem deva receber a prestação, eis eu há duas pessoas afirmando ser credoras daquela prestação e o devedor tem duvida. Por isso o judiciário vai declarar que é o credor e irá declarar que o outro que exigia a prestação não é sujeito ativo da obrigação. Como o CTN contextualiza no plano tributário essas situações: no art 164 do CTN diz recusa ex fulano quer pagar o IPTU, recebe o carne em casa e vai ao banco para efetuar o pagto. O banco é mandatário do fisco, exerce a função de caixa. Fulano só quer pagar o IPTU, mas naquele carnê fulano foi notificado de dois lançamento, um referente ao IPTU e outra a tx de coleta de lixo. Fulano só quer pagar o IPTU, pois reputa que a tx de lixo é indevida. O caixa se nega a receber apenas o IPTU dizendo que só pode receber o vl cheio. Por interposta pessoa o fisco fiz que só recebera o vl cheio. Fulano entra com consignatória. O fisco não pode vincular o pgto d eum tributo a outro. No inciso II trata de exigência administrativa sem fundamento legal e isso significa recusa. Assim no caso do inciso I e II as situações se resumem em recusa implícita ou explicita. É não receber ou criar embaraços que inviabilizam o pagto. A jurisprudência tem admitido qq tipo de discussão. No terceiro caso esta no inciso III exigência de tributo idêntico sobre o mesmo fato gerador por mais de uma pj de direito publico. Mas o que é tributo idêntico? Para alguns autores é expressão que se refere a natureza especifica do tributo como tb a materialidade sobre a qual o tributo incide, é uma interpretação bem restritiva adotada por Sacha Calmon. Ex consignatória é viável qdo dois municípios cobram o ISS ao mesmo prestador; o município em que ele é sediado entende ser credor do ISS ainda que a prestação do serviço tenha sido prestado em outro município; por outro lado o município no qual foi prestado o serviço entende ser ele o competente para o tributo. 2

3 Outro exemplo é o ICMS exigido por dois estados, comerciante que vende artigos pela internet, ele esta no estado A mas as mercadorias que ele vende estão no deposito do estado B; ele venda para consumidor que está no estado C. os 3 estados querem cobrar esse ICMS. O Sacha Calmon não admite consignatória envolvendo discussão se determinado imóvel sofre incidência de IPTU ou ITR. Suponha que o imóvel sofra incidência de IPTU e ITR, eis que o município entende que a área é urbana, enqto a União entende ser área rural. O proprietário não pode pagar os dois. Poderia esse contribuinte ingressar com consignatória. Segundo esses autores não, pois não são tributos idênticos, tem materialidade distinta. Agora, ao ver do professor poderia sim, pois tributo idêntico são aqueles que tem natureza especifica idêntica a de imposto. Como se forma a relação processual qdo a consignatória é movida pelo fundamento do inciso III do art 164 do CTN? O autor faz o deposito, pede ao juiz que cite ambas as entidades que exigem o tributo. Depois disso como se desenvolver? Qdo o sujeito promove a ação tem que deduzir um pedido. o sujeito não vai se retirar da relação processual ou fica assistindo. Na esfera tributário isso não é possível, pois o 2º do art 164 diz que somente a sentença extingue o credito. Por isso o autor continua participando da relação processual. O que se vê na pratica é que o autor tem que dizer a quem o tributo é devido, mas pede que o outro ente participe da relação para que seja alcançada tb pela coisa julgada. Vai se formar um litisconsórcio ativo entre o autor e a fazenda que ele entende ser a credora, pois concorda com a postulação. No CPC no art 895 diz, pode ser aplicada na esfera tributária: Art Se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento, o autor requererá o depósito e a citação dos que o disputam para provarem o seu direito. No art 898 não se aplica a consignatória tributaria, pois o art 164, 2º do CTN exige sentença declarando a extinção do credito. No CPC a decisão se dá por meio de decisão interlocutória. O autor contribuinte tem que ir até o fim no processo, por isso a parte final do art 898 do CPC não se aplica na consignatória tributária. Art Quando a consignação se fundar em dúvida sobre quem deva legitimamente receber, não comparecendo nenhum pretendente, converter-se-á o depósito em arrecadação de bens de ausentes; comparecendo apenas um, o juiz decidirá de plano; comparecendo mais de um, o juiz declarará efetuado o depósito e extinta a obrigação, continuando o processo a correr unicamente entre os credores; caso em que se observará o procedimento ordinário. 3

4 Por isso o contribuinte indica quem é o efetivo credor para se formar o litisconsórcio. Qq que seja o resultado final o autor se libera do vinculo, pois o deposito tem efeito liberatório. A questão da sucumbência se resolve contra a fazenda derrotada e não contra o autor. A sucumbência do CPC se baseia na regra de que aquele que de modo injurídico deu causa a propositura da demanda responde pelo ônus da sucumbência. O autor é acossado por duas fazendas que cobram o tributo. Sobre a prescrição e a ação consignatória a propositura de ação consignatória atrai a incidência a regra do art 174, p único, IV do CTN que diz: Art A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pela citação pessoal feita ao devedor; I pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. Quem propõe consignatória está reconhecendo uma divida. pois quer obter a quitação através do deposito com efeito de pagto. Por isso interrompe o curso da prescrição. Rito da ação consignatória No CPC está no artt 890 e seguintes do CPC: Art Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida. 1 o Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso 4

5 de recepção, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa. (Incluído pela Lei nº 8.951, de ) 2 o Decorrido o prazo referido no parágrafo anterior, sem a manifestação de recusa, reputar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada. (Incluído pela Lei nº 8.951, de ) 3 o Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, o devedor ou terceiro poderá propor, dentro de 30 (trinta) dias, a ação de consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa. (Incluído pela Lei nº 8.951, de ) 4 o Não proposta a ação no prazo do parágrafo anterior, ficará sem efeito o depósito, podendo levantá-lo o depositante. (Incluído pela Lei nº 8.951, de ) Esses foram criados para evitar aquelas circunstancias em que o devedor/autor realiza o deposito, o credor ser citado e na resposta dizer que aceita o deposito e alega que foi mal entendido no dia em que o devedor foi em casa para me pagar e eu não ouvi, pois estava no banho. A máquina judiciária foi acionada e um processo instaurado inutilmente. Então criou se uma fase pré processual, a garantir ao devedor diante da respeita de recusa fazer o deposito em estabelecimento oficial. Só se houver recusa é que pode recorrer ao judiciário. No caso do contribuinte, não tem como ele adotar essa postura na forma do CPC, pois a fazenda não teria como se manifestar em 10 dias. essa fase extrajudicial é inaplicável a esfera tributaria pois o art 164, 2ºdo CTN exige SENTENÇA para liberação do vinculo. Na consignatória tributaria o sujeito propõe a ação acompanhada da prova do depósito ou pedido de guia para fazer o deposito. Esse deposito suspende a exigibilidade do credito tributário? Depende. Voltando ao exemplo do IPTU, quero pagar este mas não a tx do lixo. Esse deposito suspendeu a exigibilidade do IPTU pois fiz o deposito integral. O deposito no montante integral segundo o art 15i, II do CTN tem esse feito: Art Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; 5

6 IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) VI o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes. Suponha que fulano foi autuado e o fisco exige 1 milhao de reais para quitar um debito. Fulano entende que o fisco se equivocou na base de calculo, pois entende que era de 800 mil reais e assim faz consignatória. Esse vl depositado não tem efeito suspensivo da exigibilidade do credito, pois a discussão versa sobre o valor e o deposito não foi feito na integralidade. O vl integral é aquele que o fisco exige como devido. Por isso ninguém faz uso da consignatória. O que se maneja é a ação anulatória. Qdo se quer suspender a exigibilidade tem que fazer o depósito integral. Se proposta consignatória com deposito em vl inferior a exigida pela fazenda não haverá a suspensão da exigibilidade, logo coexistirão a consignatória e a execução fiscal. Há conexão por prejudicialidade. Quem está legitimado para propor a consignatória? Será o sujeito passivo da relação obrigacional tributária, mas entende se que tanto o contribuinte como o responsável, na forma do art 121 do CTN podem propô la por estarem vinculados ao fisco, como tb o terceiro que tenha interesse no pgto. Alexandre Barros Castro defende essa legitimidade desse terceiro. O fundamento esta no art 890 do CPC qdo diz o terceiro. ex inquilino do imóvel não consegue pagar o IPTU e então propõe a consignatória para evitar a rescisão do contrato de locação no qual há clausula que obriga a pagar esse tributo. O outro fundamento é que o terceiro pode efetuar o pgto logo tb pode efetuar a consignação ao pgto. O efeito liberatório do vinculo independe de quem tenha feito o pgto. Critica a esses fundamentos: qto ao art 890 do CPC no art 890 diz nos casos previsto em lei, e no plano tributário isso está no art 164 que diz o sujeito passivo poderá efetuar a consignatória, logo só o sujeito passivo. Qto ao argumento de que o 3º pode consignar estaria a romper com a dogmática segundo a qual só pode discutir relação obrigacional em juízo somente aquele que faz parte dessa relação obrigacional. Logo, no plano da consignação não há exceção a regra. o legitimado a propor a consignatória é aquele que esta no polo passivo da relação obrigacional tributaria. 6

7 Efeitos da sentença na consignatória 1º do art 164 do CTN: diz que a consignação só pode versar sobre o credito que o consignante pode pagar. só pode versar sobre o credito que o consignante se propõe a pagar. 2º do art 164 do CTN estipula que julgada procedente a consignação o pgto se reputa efetuado e a importância consignada se converte em renda. Com isso entende se que a recusa da fazenda é injusta, logo declara se a quitação e converte em renda a fazenda esse deposito. Qdo se julga improcedente a consignatória, o juiz está reputando justa a recusa, logo o contribuinte não tem razão. Cobra se o credito com juros e correção. Mas o que se faz com o deposito? Compatibilizando isso com a regra que está no CPC, art 899, 2º: Art Quando na contestação o réu alegar que o depósito não é integral, é lícito ao autor completá-lo, dentro em 10 (dez) dias, salvo se corresponder a prestação, cujo inadimplemento acarrete a rescisão do contrato. 1 o Alegada a insuficiência do depósito, poderá o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a conseqüente liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida. (Incluído pela Lei nº 8.951, de ) 2 o A sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará, sempre que possível, o montante devido, e, neste caso, valerá como título executivo, facultado ao credor promover-lhe a execução nos mesmos autos. (Incluído pela Lei nº 8.951, de ) Isso nada mais que uma ação dúplice, actio duplex segundo os romanos. Antes dessa inovação do CPC isso funcionava da seguinte maneira: o devedor parte para a ação judicial havendo recusa do credor. O credor citado contestava e ao mesmo tempo propunha ação de cobrança para não perder tempo. Toda ação consignatória tinha um penduricalho que era a ação de cobrança por isso houve essa modificação na lei. Por isso havendo contestação da consignatória a própria sentença será titulo executivo para o réu se a ação julgada improcedente. Visa evitar que ajuíze aquele penduricalho. O 2º do CPC se aplica a consignatória tributária? A parte final desse 2º não se aplica, mas já a parte inicial sim, forma se coisa julgada em torno do tema. A fazenda publica pode ajuizar a execução e o devedor não poderá manejar embargos sob pena de afrontar a coisa julgada. Mas não há se falar em execução nos próprios autos, pois a execução ocorre de acordo com a LEF. 7

8 MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA O MS é uma ação tratada em curso especifico do professor. Vamos ver não de forma pormenorizada. Veremos algumas especificidades sobre o tema. O MS é uma ação de conhecimento. Mas que tipo de ação de conhecimento seria adotada a tradicional classificação tripartida? É constitutiva, condenatória ou declaratória? Depende do tipo de pretensão almejada pelo pretendente. Ex MS preventivo é ação declaratória nesse sentido, pois quem impetra MS preventivo se antecipa ao ato coator, quer evitar a pratica desse ato coator. Se o MS é impetrada após a autuação fiscal, ie não recolheu o tributo por considerar incompatível a lei de tributação com a CF, por isso autuado. Houve o lançamento e constituiu o credito. Se impetro MS terá caráter repressivo, pois pede para o juiz desconstituir o credito, logo é uma ação constitutiva negativa. Isso vale para qq decisão administrativa pedindo sua desconstituição. Posso mover MS com feição condenatória. O que não posso pedir na esfera tributaria é a condenação da fazenda a restituir pagtos indevidos, pois o STF tem dois enunciados de Sumula: 269 e 271. Essas súmulas vedam que o MS seja impetrado como expediente substitutivo da ação de cobrança. Veda ainda que o MS produza efeitos patrimoniais pretéritos. Mas posso pedir outras condenações: obrigação de fazer peço certidão negativa e o fisco recusa a expedir, por isso impetro MS pedindo que o fisco seja condenado a expedir o documento que eu preciso. O pedido é que o judiciário condene a autoridade fiscal a expedir. O MS é ação prevista na CF art 5º, LIX (individual) e LX (coletivo). Ambos podem ser utilizados na esfera tributária e regrada na lei /09. Como ação de conhecimento que é o MS se submete as tradicionais condições da ação: LIPO legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido. Tem três pressupostos específicos de cabimento: 1) ato de autoridade; 2) prazo e 3) direito liquido e certo. Direito liquido e certo é o direito amparado em fatos evidenciados de plano, mediante prova pré constituída. Pode ser ate questão de alta indagação, ex. alegação de inconstitucionalidade de lei. O que não cabe é discussão sobre fato. O rito é sumario e célere não se tem espaço para produção de prova, por isso não pode dirimir duvida sobre fatos. Normalmente isso não é problemático em sede de MS tributário, pois as causas tributárias são eminentemente de direito, dificilmente há controvérsia de fato em matéria tributaria. 8

9 A complexidade jurídica não afasta MS e nem a fática e nesse caso desde que haja prova pré constituída. O segundo pressuposto especifico: ato de autoridade não tem tributo privado no Brasil. Todo tributo é de competência administrativa de autoridade pública. Sobre o pz: tem previsão na lei e o STF diz que é constitucional. o pz é de 120 dias a contar da ciência do ato coator. Esse pz é dificilmente perdido pelo contribuinte. No MS preventivo corre do ato coator, mas no preventiivo ainda não houve ato coator. Se houve já lançamento, o contribuinte tem 120 dias para impetrar. Se ele impugnou na via administrativa o lançamento tem que aguardar a decisão. Se foi derrotado, tele tem 120 dias para impugnar esse ato coator. Suponha que ele resolva recorrer para a 2ª instancia administrativa. na data que ele toma ciência haverá novo ato coator e se abre novo pz para impetrar MS. Suponha que ele não impetre MS e vem saber que o credito foi inscrito em divida ativa. A jurisprudência entende que há mais um pz de 120 dias a contar da inscrição da divida ativa para impetrar o MS. Próxima aula continuaremos com o tema 9