Risco legal no mercado de derivativos: a regulamentação à luz da norma contábil

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1 Risco legal no mercado de derivativos: a regulamentação à luz da norma contábil Sérgio Santos A contabilidade possui grande relacionamento com os aspectos jurídicos que cercam o patrimônio, mas, não raro, a forma jurídica pode deixar de retratar a essência econômica. Nessas situações, deve a contabilidade guiar-se por seus objetivos de informar, seguindo, se for necessário, sua essência, em vez de sua forma. Pronunciamento emitido pelo Ibracon, aprovado pela Deliberação CVM 29/86. Introdução Negociados em bolsas e em mercados de balcão, os derivativos possuem extraordinária importância para administração de riscos. Na legislação brasileira, os aspectos jurídicos referentes a operações com derivativos incorporam-se aos dispositivos que tratam dos contratos aleatórios (artigo 458, da Lei /2002), uma vez que o ganho ou a perda das partes dependem de circunstâncias futuras ou incertas, fatores que constituem risco. São operações legítimas que fazem parte de uma economia dinâmica sujeita à disciplina de leis mercantis e que, devido sua complexidade, não podem prescindir de instrumentos sofisticados de liquidação exclusivamente financeira. No entanto, devido à relativa singularidade dessas operações, há alguma dificuldade com a interpretação dos normativos. Essa incerteza jurídica pode resultar em prejuízos inesperados e substanciais. Os riscos dos derivativos são os mesmos que muitas instituições financeiras enfrentam em suas operações tradicionais: são os riscos de crédito, de mercado, operacionais e legais. O de crédito é o risco de a contraparte não efetuar o pagamento contratado; o de mercado é o risco de queda de preços quando mudam as condições de mercado; o operacional é o risco de falhas no sistema de controle; e o legal é aquele que pode Resenha BM&F nº

2 desobrigar o cumprimento de um contrato pela contraparte. Esse risco é tão antigo quanto à própria existência dos contratos. Também chamado de risco de observância, o risco legal é freqüentemente incorporado ao operacional, incluindo todos os aspectos das atividades financeiras tradicionais à exposição da ação judicial. São riscos aos rendimentos ou ao capital aplicado de não-conformidade com as leis, normas, regulamentos ou padrões éticos. Esse tipo de risco também surge em situações em que leis ou normas que regem determinados ativos ou procedimentos de instituições possam ser ambíguas ou incertas, expondo a instituição a penalidades monetárias e a anulação de contratos. Segundo Philippe Jorion (1998), os riscos legais surgem quando a contraparte não possui autoridade legal ou regulatória para se envolver em uma transação, estando diretamente relacionados ao risco de crédito. Conforme Ary Cordeiro Filho, como não existe teoria jurídica sobre derivativos, é mais fácil demonstrar as práticas legais, extraindo os aspectos relevantes e esclarecendo que o dinamismo e a evolução dos mercados de liquidação futura exigem o constante aprimoramento de mecanismos de controle e fiscalização, sobretudo por meio de práticas contábeis. Origem Os derivativos surgiram na Idade Média com a negociação de commodities, com a especialização do comércio. A utilização da palavra bolsa ocorreu inicialmente na cidade de Bruges (Bélgica), em 1487, originada de Van Der Burse, nome do proprietário do local onde se reuniam os comerciantes da época para realização de negócios. Acredita-se também que o primeiro surto especulativo com contratos futuros foi registrado na Holanda, no século XVII, com a compra e a venda de tulipas processo que gerou considerável aumento no valor dessa commodity: segundo os padrões da época, chegou a ser equivalente a 27 toneladas de trigo, 50 toneladas de arroz, quatro bois etc. Em 1637, a intervenção do governo gerou uma crise e o objeto de negociação passou a ser um título negociável com data de entrega futura. Os contratos para entrega não foram honrados, uma inadimplência seguiu-se a outra e os compradores tentaram, em vão, receber a mercadoria. Os mercados futuros surgiram com o objetivo de transferir riscos ligados à produção e à comercialização de bens agrícolas, criando-se, assim, as bolsas de commodities. Segundo Lima e Lopes (1999), qualquer modalidade financeira que não se caracterize a vista e cuja resolução permaneça pendente durante certo período de tempo é considerada mercado futuro. Quanto à definição do termo derivativo, Hull (1996) define que são instrumentos financeiros cujo valor depende dos valores de outras variáveis básicas que o referenciam (ativo-objeto), podendo ser padronizados e negociados em mercados organizados ou ser um contrato OTC (over-the-counter), contrato de balcão negociado entre as partes (contrato bilateral). Aspecto regulatório A matéria de derivativos apresenta notável evolução regulamentar não apenas no Brasil como também em vários países que utilizam esses instrumentos para a administração de risco. O Decreto-Lei 2.286/1986 deu competência ao Conselho Monetário Nacional (CMN) para regulamentar os mercados de liquidação futura, bem como as atividades das entidades que os administram e de seus participantes. Por sua vez, o CMN, mediante a Resolução 1.190/1986, determinou que, previamente a sua implementação, os modelos de todos os contratos para negociação nos mercados futuros sejam submetidos à aprovação expressa da autoridade reguladora. Já a Lei /2001 definiu que contratos futuros, opções e outros derivativos, independentemente dos ativos subjacentes, estão sujeitos à supervisão e à fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Por disposição da Resolução CMN 1.645/1989, a Bolsa de Mercadorias & Futuros, como entidade autoreguladora, dispõe em seus Estatutos Sociais, no Regulamento de Operações e em normas operacionais complementares, dispositivos que possibilitam prevenir ou corrigir situações anormais de mercado que possam configurar em infrações as normas legais ou regulamentares. A própria autoridade reguladora atribuiu-lhe a responsabilidade pela fiscalização das transações realizadas em seus pregões e em seus sistemas eletrônicos de negociação, pela solução de disputas e pelo estabelecimento de regras para fixação de margens de garantias, mantendo por meio de sua clearinghouse, o fundo de garantia contra o risco de inadimplência. Por sua vez, a CVM (Instrução Normativa 283/1998) definiu como mercados de liquidação futura, o mercado a termo, futuro, de opções ou qualquer outro que mantenha pregão ou sistema eletrônico para a negociação de valores com liquidação em prazo superior estabelecido para os negócios no mercado a vista, sob a supervisão e a fiscalização de entidade auto-reguladora. Um grande avanço normativo foi a publicação da Lei /2001, que contribuiu para a redução do risco sistêmico, garantindo a exeqüibilidade dos ativos oferecidos em garantia, no caso de quebra de participante em sistema de compensação e de liquidação. Igualmente importante foi a Lei /2005, que trata da nova legislação falimentar. Esta estabelece, nos artigos 193 e 78 Resenha BM&F nº 165

3 194, que o produto da realização das garantias prestadas pelo participante das câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação financeira será destinado à liquidação das obrigações assumidas em seu âmbito. Esses dois normativos deram total segurança jurídica para que os sistemas de compensação e liquidação pudessem, em caso de inadimplemento de seus participantes, utilizar as garantias do participante inadimplente para a cobertura de eventuais saldos devedores. Aspectos contábeis da prática internacional Segundo a prática internacional, as fontes de normas contábeis de maior resposta são aquelas que estão relacionadas com os maiores mercados financeiros. No entanto, tem havido amplas discussões sobre a necessidade de regulamentação e transparência nas operações financeiras, principalmente com o mercado de derivativos. O Financial Accounting Standards Board (Fasb) principal órgão normatizador contábil dos Estados Unidos definiu instrumentos financeiros como toda evidência de direitos sobre entidade ou contrato que tanto impõe a obrigação de entregar recursos financeiros (ou outro ativo financeiro) a uma segunda entidade ou de trocar instrumentos financeiros, ainda que em termos potencialmente desfavoráveis, com uma segunda entidade. Ou seja, é todo contrato que dá origem a um ativo financeiro em uma empresa e um passivo financeiro ou título patrimonial em outra (registrados ou não). Em março de 1995, o International Accounting Standards Committee (Iasc), organismo mundial encarregado de proceder a harmonização das práticas contábeis, divulgou o International Accounting Standard (IAS) 32, cujo objetivo é proporcionar aos diversos usuários das demonstrações contábeis compreensão mais acurada do que vem a ser instrumentos financeiros, registrados ou não no balanço patrimonial (on ou offbalance), em relação à posição financeira e ao desempenho dos fluxos de caixa. O IAS 32 determinou a divulgação de informações a respeito da natureza e do uso de instrumentos financeiros, as finalidades, os riscos associados e as políticas gerenciais de controle. Em junho de 1998, o Fasb emitiu o Accounting for Derivative Instruments and Hedging Activities (SFAS)133, propondo estrutura conceitual para a contabilização de derivativos, servindo de orientação nos Estados Unidos. Sua definição para instrumentos financeiros derivativos é: For a derivative designated as hedging the exposure to changes in the fair value of a recognized asset or liability or a firm commitment (referred to as a fair value hedge), the gain or loss is recognized in earnings in the period of change together with the offsetting loss or gain on the hedged item attributable to the risk being hedged. The effect of that accounting is to reflect in earnings the extent to which the hedge is not effective in achieving offsetting changes in fair value (SFAS 133). Em dezembro de 1998, o Iasc, complementando o IAS 32, aprovou o pronunciamento IAS 39, cujo objetivo é estabelecer princípios para reconhecimento e mensuração das informações sobre os instrumentos financeiros nas demonstrações contábeis, em que todos os ativos e os passivos financeiros são reconhecidos no balanço patrimonial, incluindo os derivativos. A derivative is a financial instrument whose value changes in response to the change in an underlying variable such as an interest rate, commodity or security price, or index; that requires no initial investment, or one that is smaller than would be required for a contract with similar response to changes in market factors; and that is settled at a future date (IAS 39). A partir de um acordo entre Estados Unidos e União Européia, haverá harmonização desses padrões contábeis, com prazo limite de finalização para 2012, de maneira que as demonstrações possam ser interpretadas por ambos os sistemas. Há grande vantagem de um processo de convergência para as empresas transnacionais que desejam captar recursos em outros países, pois teriam de realizar a conversão de suas demonstrações contábeis aos modelos norte-americano ou europeu. O Banco Mundial e o Banco Interamericano de Desenvolvimento, durante crise do Sudeste Asiático, identificaram que um dos principais problemas que impediu um alerta da crise e de medidas preventivas foi a falta de informação e a baixa qualidade dos balanços das empresas regionais. A falta de transparência está sempre associada a normas e práticas contábeis permissivas e tolerantes. Sendo assim, essas instituições decidiram apoiar esforços de aperfeiçoamento da contabilidade no mundo todo. Uma dessas contribuições foi a nova forma de reconhecer um instrumento financeiro. Sendo ativo ou passivo pertencente à empresa titular, esta deve levar em conta sua forma legal, bem como ser avaliado e registrado pelo seu valor justo de mercado (fair value), ainda que em bases estimadas. Fair value is the most relevant measure for financial instruments and the only relevant measure for derivative instruments. O termo é definido como sendo o resultado da avaliação das evidências que estariam disponíveis a duas partes interessadas para se chegar ao montante pelo qual o ativo pudesse ser negociado (arm s lenght transaction). Ou seja, trata-se de estimativa do preço determinado por interações Resenha BM&F nº

4 do mercado, considerando sempre eventuais perdas. Em outras palavras, fair value é o valor de mercado. Essa norma exige tratamento uniformizado na contabilização e na divulgação dos derivativos. Define o fair value como preço de mercado de saída ou estimativa do montante que teria sido realizado se a entidade tivesse vendido o ativo ou que teria pagado, caso tivesse liquidado o passivo em data específica. Existem três situações possíveis quando da determinação do fair value: as cotações dos preços estão disponíveis em mercados ativos; as cotações dos preços não estão disponíveis em mercados ativos, mas existem outras informações sobre os preços; há pouca ou nenhuma informação disponível sobre os preços. No primeiro caso, a estimativa dos preços consiste em atividade relativamente simples. No segundo, quando não há mercado ativo para a cotação daquele preço, recomenda-se utilizar o mais recente para item idêntico àquele que se quer mensurar, se disponível. Na terceira situação, quando a estimação dos preços é pouca ou de nenhuma informação relevante, o preço deve ser calculado com base em índices gerais do mercado, como taxas de juro e de câmbio ou com base em estimativas desenvolvidas internamente. O emprego de dados baseados em estimativas enfrenta uma série de restrições. A primeira é que a entidade que a utiliza dificilmente tem informações suficientes a respeito do que o mercado está assumindo em relação ao instrumento. Nesse caso, a entidade deverá desenvolver a informação, o que demanda custos. Essa projeção deverá ter anuência dos participantes do mercado, não havendo percepções divergentes quanto aos processos de mensuração. Segundo Antônio Lopes de Sá (2005), há diferença substancial na informação estimada e na informação avaliada. A estimativa é uma probabilidade, sujeita a falhas, fundamentada em suposições, ainda que esta tenha alguns preceitos lógicos a partir de indícios aceitáveis. A avaliação é medição sedimentada na realidade e no apoio lógico e é esta que deve fundamentar os balanços. Prática contábil brasileira No Brasil, são várias as fontes das quais emanam orientações sobre normas ou práticas de princípios contábeis. Em 1976, a edição da Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404) significou grande avanço normativo contábil. Mas devido às peculiaridades da economia brasileira com seus estágios de inflação elevada, os países europeus e latino-americanos ganharam mais velocidade no processo. Atualmente, está em discussão no Congresso Nacional o Projeto de Lei 3.741/2001 cujos dispositivos são relevantes para que não haja desvantagem competitiva em relação aos outros países. Isso se deve à importância da informação contábil a partir de demonstrativos mais compreensíveis. Há quem defenda que o Brasil deveria referenciar suas normas às dos Estados Unidos em função da importância do mercado de capitais daquele país. No entanto, as normas contábeis norte-americanas são específicas e alinhadas a seu contexto jurisprudencial. No Brasil, esforços têm sido realizados com a finalidade de melhorar a regulamentação contábil dos instrumentos financeiros derivativos. Embora a contabilização das operações de derivativos utilizados como hedge ainda não tenha sido objeto de norma específica para as sociedades abertas não-bancárias, sua utilização, desde que não conflite com a lei societária, deve estar em sintonia com as melhores práticas contábeis internacionais, cuja regra geral é a exigência de documentação para que seja constituído hedge. As autoridades reguladoras do Sistema Financeiro Nacional começaram a discutir o assunto em 1998 e, em 30 de janeiro de 2002, o Banco Central do Brasil (Circular 3.082) estabeleceu critérios para registro e avaliação contábil de instrumentos financeiros derivativos, definindo-os como instrumentos financeiros cujo valor varia em decorrência de mudanças em taxa de juro, preço de título ou valor mobiliário, preço de mercadoria, taxa de câmbio, índice de bolsa de valores, índice de preço, índice ou classificação de crédito ou qualquer outra variável similar específica, cujo investimento inicial seja inexistente ou pequeno em relação ao valor do contrato, liquidados em data futura. Também está definido na citada circular que hedge é a designação de um ou mais instrumentos financeiros derivativos com o objetivo de compensar, no todo ou em parte, os riscos decorrentes da exposição às variações no valor de mercado ou no fluxo de caixa de qualquer ativo, passivo, compromisso ou transação futura prevista, registrado contabilmente ou não, ou ainda grupos ou partes desses itens com características similares e cuja resposta ao risco objeto de hedge ocorra de modo semelhante. O texto também discrimina hedge em duas classes: de mercado e de fluxo de caixa. Essa definição deixa margem à interpretação do uso de hedge apenas para eliminação de variações de débito ou crédito, resultantes de operações ativas e passivas. As tesourarias das instituições financeiras têm se especializado na atividade de administração de riscos, estando incluídas as operações de intermediação com diversos instrumentos disponíveis, arbitrando taxas e preços entre os 80 Resenha BM&F nº 165

5 diferentes mercados e efetuando hedge, de tal modo que os riscos de uma operação sejam compensados por outra. Cabe observar que a definição adotada pelo Bacen está em linha com os padrões internacionais do IAS 39, em que se define hedge como a constituição de um ou mais instrumentos cuja mudança no valor justo do ativoobjeto é compensada, no todo ou em parte, pela mudança no valor justo do instrumento utilizado para hedge. O mesmo documento considera que a contabilização deve reconhecer no resultado os efeitos compensatórios oriundos de modificação no valor justo dos instrumentos de hedge e dos itens hedgeados, na expectativa de que o hedge seja efetivo e em linha com a estratégia de gerenciamento de risco. Embora a literatura sobre derivativos determine que o uso desses instrumentos implique a proteção de ativos a vista, as operações realizadas entre as diferentes combinações de derivativos também se constituem em hedge, devendo ser tratadas de forma separada dos derivativos realizados de maneira meramente especulativa e assim gerar leitura mais transparente do volume efetivo de risco. Um exemplo são as operações de swaps entre as instituições financeiras e seus clientes finais e sua conseqüente proteção via mercado futuro. A classificação segregada das operações de hedge feitas entre as diferentes formas de derivativos deveria ser identificada e controlada pelas instituições financeiras podendo ser caracterizadas também como hedge contábil. A operação poderia ser identificada como hedge porque foi utilizado um derivativo para eliminar o risco, não importando se este surgiu pelo uso de outro derivativo ou de arbitragem, e porque foram negociados dois derivativos com riscos de mercado similares, cujo objetivo é auferir ganhos na operação. Essa classificação, além de mais transparência quanto ao exposure da instituição financeira, evitaria impactos fiscais injustificáveis, permitindo que as operações com derivativos para fins de hedge de outros derivativos mantenham o mesmo tratamento admitido pela legislação tributária vigente, no que se refere ao reconhecimento de perdas com ativos financeiros nessas operações. Estas poderiam ser informadas em notas explicativas, demonstrando a total transparência da real exposição ao risco no mercado de derivativos. Conclusão A contabilidade é um sistema de avaliação destinado a prover o mercado de informações com total objetividade e relevância. Nesse contexto, a atuação dos órgãos reguladores é de grande importância na identificação de itens relevantes a serem divulgados e no estabelecimento de nível mínimo de evidenciação. É fundamental que os agentes reguladores e o mercado disponham de política regulatória moderna que garanta o adequado fluxo de informação e permita que o mercado continue na rota do crescimento. Quanto à transparência e à evidenciação, princípios básicos da boa contabilidade, a Bolsa de Mercadorias & Futuros, amparada por salvaguardas financeiras e sem qualquer ressalva quanto à certeza da liquidação das operações, garante a adequação das atividades operacionais desenvolvidas às normas legais aplicáveis, organizando e provendo um mercado de liquidação futura livre e transparente. Isso é possível por meio da implementação de seus controles internos, de suas regras auto-aplicáveis e na transparência de seus processos, participando efetivamente do contexto de reformulação de políticas e de procedimentos de regulamentação. A BM&F já proporcionou grande avanço nesse sentido, adaptando-se à nova realidade da informação contábil. Bibliografia FILHO, Cordeiro Ari. Os Derivativos e a Legislação Comparada. Resenha BM&F 101. SOARES, Jairo da Rocha; REIS, Francisco de Paula. Instrumentos Financeiros: Uma Abordagem Conceitual sobre o Reconhecimento, a Mensuração e a Evidenciação à Luz das Normas Internacionais de Contabilidade (IFRS). CARVALHO, Luiz Nelson Guedes. Uma Contribuição à Auditoria do Risco de Derivativos. Tese de doutorado. Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da USP, LOPES, Alexsandro Broedel. Contabilização de Operações com Derivativos: Comparação entre o SFAS 133 e o Arcabouço Emanado pelo Cosif. Caderno de Estudos. Fipecafi, LIMA, Iran Siqueira; LOPES, Alexsandro Broedel. Contabilidade e Controle de Operações com Derivativos. Pioneira,1999. HULL, John. Introdução aos Mercados Futuros e de Opções. BM&F, TEIXEIRA, Marco Aurélio. Mercados Futuros: Fundamentos e Características Operacionais. BM&F, JORION, Philippe. Value at Risk. BM&F, SÁ, Antônio Lopes de. Fidelidade e Valor, Balanço Patrimonial, 16/8/2005. JORNAL DE CONTABILIDADE. Padrão Internacional Dita Normas no Brasil, 15/6/2005. Sérgio Santos é economista sênior da Clearing de Ativos da BM&F. ssantos@bmf.com.br. Resenha BM&F nº