UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU A MEDIDA DE SEGURANÇA E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU A MEDIDA DE SEGURANÇA E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL Por Leonardo Augusto Iracema Ribeiro Prof. Orientador Francis Rajzman Rio de Janeiro 2010

2 1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU INSTITUTO A VEZ DO MESTRE A MEDIDA DE SEGURANÇA E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL OBJETIVOS Esta publicação atende a complementação didático-pedagógica de metodologia da pesquisa e a produção e desenvolvimento de monografia, para o curso de pósgraduação em Direito e Processo Penal pelo pós-graduando Leonardo Augusto Iracema Ribeiro.

3 2 SUMÁRIO RESUMO...04 INTRODUÇÃO EVOLUÇÃO HISTÓRICA MEDIDAS DE SEGURANÇA ESPÉCIES DE MEDIDAS DE SEGURANÇA MEDIDA DE SEGURANÇA E O SEMI-IMPUTAVEL EXECUÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA LIBERAÇÃO CONDICIONAL OU DESINTERNAÇÃO DIREITOS DO INTERNADO A CESSAÇÃO DE PERICULOSIDADE A PRESCRIÇÃO E A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NA MEDIDA DE SEGURANÇA...47

4 3 10.PRAZO DE DURAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA...52 CONCLUSÃO...61 BIBLIOGRÁFIA...63

5 4 RESUMO Este trabalho tem por finalidade o estudo da Medida de Segurança com base na Constituição Federal de 1988, passando por um estudo histórico do Direito Penal até a adoção do Sistema Vicariante pela atual legislação. É analisado o posicionamento de parte da doutrina que, baseada principalmente na Constituição Federal e no Código de Penal, afirma não ser aceitável que, a título de tratamento, se estabeleça a possibilidade de uma privação de liberdade perpétua, como coerção penal. Este entendimento é prontamente combatido por alguns estudiosos que entendem que não existe nenhuma inconstitucionalidade, uma vez que aquela não é considerada uma pena e, sendo assim, somente deve cessar quando cessar a periculosidade, podendo ser aplicada por tempo indeterminado. Existe ainda a possibilidade de se entender que o tempo de cumprimento da medida de segurança não possa ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao crime praticado nem ser superior a 30 anos, o que ao final do estudo, fica demonstrado ser a melhor interpretação a ser adotada. Palavras-chave: Medida de Segurança; Constitucionalidade; Prazo Máximo.

6 5 INTRODUÇÃO Este trabalho tem como objetivo o estudo das discussões referentes a Medida de Segurança e foi realizado através de uma pesquisa exploratória, de levantamento bibliográfico e jurisprudencial, com ênfase nas principais questões teóricas disponíveis, oferecendo subsídio para a definição e resolução dos problemas gerados pelo enunciado. Cabe ressaltar que este tema foi escolhido por despertar grande curiosidade uma vez que o próprio ordenamento jurídico abre espaço para interpretações divergentes sobre o assunto. A Medida de Segurança é uma sanção penal, aplicada ao autor de um fato típico, antijurídico e culpável, portador de doença mental ou com idade que não lhe permita ter capacidade de entendimento do fato, que necessita de tratamento por apresentar um potencial para a prática de novas ações lesivas ou danosas. O artigo 97, 1 do Código Penal prevê que enquanto não for averiguada, mediante pericia médica, a cessação de periculosidade, a Medida de Segurança será aplicada por tempo indeterminado. Todavia, no Brasil, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5, XLVII, a, estabelece como clausula pétrea, como um direito e uma garantia fundamental que não poderá existir no direito brasileiro nenhuma pena de caráter perpetuo. Sendo assim, estuda-se no primeiro capítulo a evolução histórica do Direito Penal e da Medida de Segurança, ressaltando-se a importante alteração legislativa que resultou no abandono do sistema duplo binário e a adoção do sistema vicariante.

7 6 No segundo capítulo é tratado da Medida de Segurança. É estabelecido sua natureza, seu objetivo, e os pressupostos necessários para a sua devida aplicação. O terceiro capítulo trata das espécies existentes de Medidas de Segurança. Discorre sobre suas características, suas diferenças e particularidades definidas em lei. O quarto capítulo foi destinado a apreciação da aplicação das Medidas de Segurança ao semi-imputável. Estuda-se a legislação penal pertinente, assim como a opinião dos estudiosos sobre o assunto. O quinto capítulo demonstra o lado prático da Medida de Segurança, o seu procedimento e como esta deve ser executada. No sexto capítulo é tratado da liberação condicional e da desinternação do agente, o procedimento a ser adotado e as condições necessárias para a sua realização. O sétimo capítulo examina os direitos do acusado, e a sua necessária observância no cumprimento da pena e da medida de segurança. O oitavo capítulo analisa a periculosidade, a definição adotada pela doutrina, assim como o procedimento necessário para aferir a sua cessação. No nono capítulo determina como devem ser tratados os casos em que se faz presente a prescrição e as demais causas de extinção da punibilidade. Por fim, o último capítulo é reservado para a análise do prazo de duração da Medida de Segurança, sendo apresentadas diversas opiniões controvertidas sobre a questão, assim como todos os assuntos que devem ser mencionados para alcançar o objetivo final do trabalho. Visto isso, ficará demonstrado ao final da pesquisa, o entendimento sobre esse conflito, por parte da doutrina e dos Tribunais.

8 7 1.EVOLUÇÃO HISTÓRICA A criminalidade surgiu com o homem, desde os primórdios e o acompanhou através dos tempos, tornando-se mais evidente com a crescente interação social que nem sempre é harmônica, pois é nela que o homem revela o seu lado instintivo, sua a agressividade. Sendo assim, a pena foi instituída como uma forma de vingança, onde o homem primitivo, dominado pelos instintos, pudesse revidar legitimamente a agressão sofrida. A Vingança Privada é a classificação dada às penas nos tempos mais primitivos, quando reagir a uma agressão era regra e o revide não guardava proporção com a ofensa, resultando lutas acirradas entre grupos e famílias. Surge com isso a figura do talião, delimitando o castigo e colocando fim a vingança arbitraria e desproporcionada. Segundo José Carlos Daumas Santos, houve ainda neste período o aparecimento da chamada composição, que nada mais era senão o preço em moeda, gado, vestes, e etc., que o ofensor dava ao ofendido, ou a sua família, com o objetivo de comprar o direito de represália, assegurando a sua impunidade. 1 Superada esta fase, passamos para o período denominado de a Vingança Divina, quando já existia um poder social capaz de impor normas de condutas. A repressão era dominada pelo príncipe através da "satisfação da divindade". Comum dos povos do oriente antigo (Babilônia, Egito, Pérsia e etc.), suas punições rigorosas e cruéis deveriam manter uma relação com a grandeza do deus ofendido. 1 SANTOS, José Carlos Daumas. Princípio da Legalidade na Execução Penal. São Paulo: Manole, 2005.

9 8 A próxima fase é a chamada Vingança Publica que tinha como objetivo a intimidação, a segurança do príncipe ou soberano por meio de penas também severas e cruéis. Necessário ressaltar que essas fases não se sucedem umas às outras com precisão matemática. Uma fase convive com a outra por um largo período, até constituir orientação prevalente, para, em seguida, passar a conviver com a que se segue. Assim, a divisão cronológica é meramente secundária, já que a separação é feita por idéias. No Império Romano, por exemplo, houve lugar para a vingança, por meio do talião e da composição, adotados pela Lei da XII Tábuas e no período da realeza seu Direito Penal teve caráter religioso. O direito germânico também conheceu a figura do Talião. O crime era considerado quebra da paz e a composição variava conforme a gravidade da ofensa. O direito canônico opôs-se à influência da força como prova judiciária, salientando o elemento subjetivo do crime. Foi também contra ás ordálias e duelos judiciários. Nas palavras de Heleno Cláudio Fragoso esta nova concepção "introduziu as penas privativas de liberdade substituindo as penas patrimoniais, para possibilitar o arrependimento e a emenda do réu. Defendeu a mitigação das penas. A penitenciária é de inspiração nitidamente eclesiástica". 2 Já no período conhecido como Período Humanitário, compreendido aproximadamente entre 1750 e 1850, a preocupação era a defesa do soberano e dos favorecidos predominando o arbítrio judicial, a desigualdade das classes sociais, a desumanidade das penas e a aplicação indiscriminada da pena de morte imposta por meios cruéis. Marcado pela atuação de pensadores como Monteguieu, Voltaire, Rosseau, D'Alembert que contestavam os ideais absolutistas objetivando a 2 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: Parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

10 9 reforma das leis, este período surge como reação à arbitrariedade da administração da justiça penal e contra o caráter atroz das penas. Em 1764, foi publicado o famoso livro "Dos delitos e das penas", escrito por Cesare Bonesana, Marques de Beccaria, defendendo que a pena deveria ser essencialmente pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias dadas, proporcional ao delito e determinada em lei para que não se tornasse um ato de violência contra o cidadão. Em 1790, veio o livro "The state of prision in England and Walls", de John Howard, como um ponto de partida para o movimento humanitário da reforma das prisões, propondo tratamento mais humano ao encarcerado, concedendo-lhe assistência religiosa, trabalho, separação individual, alimentação sadia, condições higiênicas e etc. No Brasil, o Direito Penal apresentou vários estágios de evolução. Nos primeiros trinta anos de colonização, nada mais havia senão algo como um direito costumeiro. Somente com Ordenações Manuelinas, que entraram em vigor em Portugal em 1521, chegaram a ter alguma aplicação no período das capitanias hereditárias. Em1603, surgiram as Ordenações Filipinas, que tratavam no Livro V das questões criminais e foram largamente aplicadas até o advento do Código Criminal Do Império, em Tinha como fundamento preceitos religiosos e políticos, e o crime era confundido com o pecado e com a ofensa moral, punindo-se severamente os hereges, apóstatas, feiticeiros e benzedores. A lei não media a pena pela gravidade da culpa, obedecia só ao critério da utilidade, razão pela qual a pena capital era aplicada com muita frequência. A prisão celular não era pena, senão medida meramente cautelar para garantir a aplicação da pena imposta.

11 10 Proclamada a independência, a Constituição do Império de 1824 seguiu uma tendência mundial e instituiu a pena de prisão no Brasil. Os presos eram quase sempre os escravos e as prisões localizavam-se nas Casas de Câmara e Cadeia, onde também funcionavam as Câmaras Municipais e naquela época já havia superlotação. Em 1850, os "coronéis" tomaram para si a aplicação da Justiça, mantendo prisões particulares para os condenados que eles julgavam. Com a Proclamação da República em 1889, entrou em vigor o Código Penal, que extinguiu as penas de morte, desterro e trabalhos forçados, mantendo-se a de prisão celular. Adotou-se também o conceito de premiações e punições, previu-se que os presos trabalhassem, quando possível, na fase final da pena. Apesar de Ter sido mal sistematizado, dentre outros defeitos, o Código Criminal da República, constituiu um avanço na legislação penal da época, uma vez que, além de abolir a pena de morte, instalou o regime penitenciário de caráter correcional. Em 1932, surgiu a denominada Consolidação das Leis Penais, elaboradas pelo desembargador Vicente Piragibe que, sem alterações, manteve a pena de prisão e vigorou até Composta de quatro livros e quatrocentos e dez artigos, esta passou a ser, de maneira precária, o Estatuto Penal Brasileiro. Em 1942 entrou em vigor o novo Código Penal juntamente com o Código de Processo Penal predominando a pena de prisão (reclusão e detenção) para os crimes. Quanto ao sistema de penas, introduziu o duplo binário (pena e medida de segurança), preferiu a pluralidade de penas privativas de liberdades (reclusão e detenção), o sistema progressivo para o cumprimento destas penas, a suspensão condicional da pena e o livramento condicional. Rogério Greco ensina que

12 11 durante a vigência do Código Penal de 1940, prevalecia entre nós o sistema do duplo binário, ou duplo trilho, no qual a medida de segurança era aplicada ao agente considerado perigoso, que havia praticado um fato previsto como crime, cuja execução era iniciada após o condenado cumprir a pena privativa de liberdade ou, no caso de absolvição, de condenação a pena de multa, depois de passada em julgado a sentença, conforme incisos I e II do art. 82 do Código Penal de Em 1977, com a Lei n. 6416, ocorreram alterações no sistema do Código, em especial quanto aos regimes de cumprimento de pena. Instituiu-se dentre outras coisas, o regime semi-aberto, como regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade para o condenado não perigoso, sentenciado a pena inferior a 8 anos. Os outros condenados, desde que não fossem perigosos, poderiam passar para o regime semi-aberto, depois de cumprido 1/3 da pena. Em 1984 ocorreu uma importante reforma da parte geral do Código de 1940 com a entrada em vigor da Lei 7209, que conforme preconiza Cezar Roberto Bitencourt consciente da iniqüidade e da disfuncionalidade do chamado sistema duplo binário, a Reforma Penal de 1984 adotou, em toda a sua extensão, o sistema vicariante, eliminando definitivamente a aplicação dupla de pena e medida de segurança, para os imputáveis e semi-imputáveis. A aplicação conjunta de pena e medida de segurança lesa o principio do ne bis in idem, pois, por 3 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p.675.

13 12 mais que se diga que o fundamento e os fins de uma e outra são distintos, na realidade, é o mesmo indivíduo que suporta as duas conseqüências pelo mesmo fato praticado. Seguindo essa orientação, o fundamento da pena passa a ser exclusivamente a culpabilidade, enquanto a medida de segurança encontra justificativa somente na periculosidade aliada a incapacidade penal do agente. Na pratica, a medida de segurança não se diferenciava em nada da pena privativa de liberdade. (...) Atualmente, o imputável que praticar uma conduta punível sujeitar-se-á somente a pena correspondente; o inimputável, a medida de segurança, e o semi-imputável, o chamado fronteiriço, sofrerá pena ou medida de segurança, isto é, ou uma ou outra, nunca as duas, como ocorre no sistema duplo binário. As circunstancias pessoais do infrator semi-imputável é que determinarão qual a resposta penal de que este necessita: se o seu estado pessoal demonstrar a necessidade maior de tratamento, cumprirá a medida de segurança; porem, se, ao contrario, esse estado não se manifestar no caso concreto, cumprirá a pena correspondente ao delito praticado, com a redução prevista (art.26, parágrafo único). Cumpre, porem, esclarecer que será aplicada a pena correspondente a infração penal cometida e, somente se o infrator necessitar de especial tratamento curativo, como diz a lei, será aquela convertida em medida de segurança. 4 No mesmo sentido Fernando Capez afirma que 4 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2002, p.675.

14 13 nosso Código Penal adotou o sistema vicariante, sendo impossível a aplicação cumulativa de pena e medida de segurança. Aos imputáveis, pena; aos inimputáveis, medida de segurança; aos semi-imputáveis, uma ou outra, conforme recomendação do perito. 5 5 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2004, p.400.

15 14 2.MEDIDAS DE SEGURANÇA Para Fernando Capez a medida de segurança é uma sanção penal imposta pelo Estado, na execução de uma sentença, cuja finalidade é exclusivamente preventiva, no sentido de evitar que o autor de uma infração penal que tenha demonstrado periculosidade volte a delinqüir. 6 Guilherme de Souza Nucci entende que trata-se de uma forma de sanção penal, com caráter preventivo e curativo, visando a evitar que o autor de um fato havido como uma infração penal, inimputável ou semi-imputável, mostrando periculosidade, torne a cometer outro injusto e receba tratamento adequado. 7 Para Basileu Garcia as medidas de segurança não traduzem castigo. Foram instituídas ao influxo do pensamento da defesa coletiva, atendendo a preocupação de prestar ao delinqüente uma assistência reabilitadora. A pena - acrescenta-se - invariavelmente se relaciona um sentimento de 6 Ibidem, p NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.479.

16 15 reprovação social, mesmo porque se destina a punir, ao passo que as medidas de segurança não se voltam a pública animadversão, exatamente porque não representam senão meios assistenciais e de cura do indivíduo perigoso, para que possa readaptar-se a coletividade. 8 Neste sentido, Cezar Roberto Bitencourt ensina que as diferenças existentes entre a pena e a medida de segurança são a) as penas tem caráter retributivo; as medidas de segurança tem natureza eminentemente preventiva; b) o fundamento da aplicação da pena é a culpabilidade; a medida de segurança fundamenta-se exclusivamente na periculosidade; c) as penas são determinadas; as medidas de segurança são por tempo indeterminado. Só findam quando cessar a periculosidade do agente; d) as penas são aplicáveis aos inimputáveis e semi imputáveis; as medidas de segurança são aplicáveis a inimputáveis e, excepcionalmente, aos semi-imputáveis, quando estes necessitarem de especial tratamento curativo. 9 Para Rogério Greco as medidas de segurança tem uma finalidade diversa da pena, pois se destinam a cura ou, pelo menos, ao tratamento daquele que praticou um fato típico e ilícito. Assim sendo, aquele que for reconhecidamente declarado 8 GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. São Paulo: Max Limonad, 1975, p Op. Cit., p. 676.

17 16 inimputável, deverá ser absolvido, pois o art. 26, caput, do Código Penal diz ser isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento, sendo que o Código de Processo Penal, em seu art.386, V, assevera que o juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça existir circunstancia que exclua o crime ou isente de pena. Portanto, o inimputável, mesmo tendo praticado uma conduta típica e ilícita, deverá ser absolvido, aplicando-selhe, contudo, medida de segurança, razão pela qual esta sentença que o absolve, mas deixa a seqüela da medida de segurança, é reconhecida como uma sentença absolutória imprópria. 10 Desta forma, Fernando Capez afirma que para a aplicação da medida de segurança é necessário a) a prática de crime; b) potencialidade para novas ações danosas. 11 Cezar Roberto Bitencourt assevera que para a aplicação de tal medida, além de estarem presentes a periculosidade e a pratica de fato típico punível, é indispensável que exista ausência de imputabilidade plena - o agente imputável não pode sofrer medida de segurança, somente pena. E o semi-imputável só excepcionalmente estará sujeito a medida de segurança, isto é, se necessitar de especial tratamento curativo. 12 Ressalta ainda o referido autor que 10 Op. Cit., p Op. Cit., p Op. Cit. p. 677.

18 17 em duas hipóteses a pena aplicada pode ser substituída por medida de segurança (semi-imputabilidade ou superveniência de doença mental), e, em uma, a própria medida de segurança - tratamento ambulatorial - pode ser convertida em internação (...) Tratando-se de semiimputável, comprovando-se a culpabilidade, sempre sofre uma condenação. (...) A substituição é exceção, que poderá ocorrer se o condenado necessitar de especial tratamento curativo (art. 98). (...) É um equivoco admitir que, desde logo, o juiz pode aplicar a medida de segurança, sem concretizar na sentença a pena aplicável, ainda que a recomendação pericial seja pela necessidade do tratamento curativo. (...) Uma interpretação sistematica conduz a conclusão de que a aplicação de pena privativa de liberdade é pressuposto indispensável para a admissibilidade de sua substituição por medida de segurança. Caso contrario, o art. 98 diria simplesmente que, para o semi-imputável, o juiz poderia aplicar ou pena ou medida de segurança (...) se a pena aplicada não for privativa de liberdade - por ter sido substituída por restritiva de direitos ou por multa -, será impossível a sua substituição por medida de segurança. 13 Nucci, Importante salientar que, nas palavras de Guilherme de Souza tratando-se, como afirmado, de uma medida restritiva de direitos ou da liberdade, portanto uma forma de sanção penal, é imprescindível que o agente tenha praticado um 13 Ibidem, p.682.

19 18 injusto, vale dizer, um fato típico e antijurídico (crime, do ponto de vista objetivo, para a doutrina tradicional) (...) E, justamente por isso, também é indispensável haver o respeito ao devido processo legal. Deve-se assegurar ao agente, mesmo que comprovada sua inimputabilidade, o direito a ampla defesa e ao contraditório. Somente após o devido tramite processual, com a produção de provas, poderá o juiz, constatando a prática do injusto, aplicar-lhe medida de segurança. Acrescenta-se que se alguma excludente de ilicitude estiver presente, é obrigação do juiz, a despeito de se tratar de inimputável, absolve-lo por falta de antijuridicidade, sem aplicação de medida de segurança. Aliás, o mesmo deve ocorrer caso comprovada a insuficiência de provas, seja para a materialidade do delito, seja no tocante a autoria Op. Cit., p.480.

20 19 3.ESPÉCIES DE MEDIDA DE SEGURANÇA O artigo 96 do Código Penal brasileiro define que as medidas de segurança são: I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado; II - sujeição a tratamento ambulatorial. O artigo 97 do mesmo diploma legal estabelece ainda que se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial. Para o doutrinador Rogério Greco ao inimputável que pratica um injusto penal o Estado reservou a medida de segurança, cuja finalidade será levar a efeito o seu tratamento. Não podemos afastar da medida de segurança, além da sua finalidade curativa, aquela de natureza preventiva especial, pois que, tratando o doente, o Estado espera que este não volte a praticar qualquer fato típico e ilícito. O tratamento a que será submetido o inimputável sujeito a medida de segurança poderá ocorrer dentro de um estabelecimento hospitalar ou fora dele. Assim, a medida de segurança poderá iniciar-se em regime de internação ou por meio de tratamento ambulatorial. Dessa forma, podemos considerar que as medidas de segurança podem ser

21 detentivas (internação) ou restritivas (tratamento ambulatorial) segurança são Cezar Roberto Bitencourt assevera que as espécies de medida de a) internação em hospital de custodia e tratamento psiquiátrico (...) chamada também de medida detentiva, que, na falta de hospital de custodia e tratamento, pode ser cumprida em outro estabelecimento adequado (...) é aplicável tanto aos inimputáveis quanto aos semiimputáveis quanto aos semi-imputáveis (arts. 97, caput, e 98 do CP) que necessitem de especial tratamento curativo; b) sujeição a tratamento ambulatorial (...) essa medida consiste na sujeição a tratamento ambulatorial, através do qual são dados cuidados médicos a pessoas submetida a tratamento, mas sem internação, que poderá tornar-se necessária, para fins curativos, nos termos do 4 do art. 97 do Código Penal. O tratamento ambulatorial é apenas uma possibilidade que as circunstancias pessoais e fáticas indicarão ou não a sua conveniência. A punibilidade com pena de detenção, por si só, não é suficiente para determinar a conversão da internação em tratamento ambulatorial. É necessário examinar as condições pessoais do agente para constatar a sua compatibilidade ou incompatibilidade com a medida mais liberal. Claro, se tais condições forem favoráveis, a substituição se impõe. Não é a inimputabilidade ou semiimputabilidade que determinará a aplicação de uma ou de 15 Op. Cit., p.677.

22 21 outra medida de segurança, mas a natureza da pena privativa de liberdade aplicável, que, se for de detenção, permitirá a aplicação de tratamento ambulatorial, desde que, é claro, as condições pessoais o recomendem. Por outro lado, o submetimento a tratamento ambulatorial não é imutável, pois, em qualquer fase, poderá ser determinada a internação, para fins curativos (art. 97, 4). 16 Ressalta ainda o referido autor que a internação devera ocorrer em hospital de custodia e tratamento ou, a sua falta, em outro estabelecimento adequado (art. 96, do CP). Já o tratamento ambulatorial deverá ser realizado também em hospital de custodia e tratamento, mas, na sua falta, em outro local com dependência medica adequada (art. 101 da LEP) (...) Hospital de custodia e tratamento psiquiátrico não passa de uma expressão eufemística utilizada pelo legislador da Reforma Penal de 1984 para definir o velho e deficiente manicômio judiciário, que no Rio Grande do Sul é chamado de Instituto Psiquiátrico Forense (...) Ironicamente, por representarem características hospitalares, os manicômios judiciários tem sido considerados estabelecimentos adequados. 17 Para Fernando Capez a medida de segurança detentiva 16 Op. Cit., p Ibidem, p.679.

23 22 possui as seguintes características: a) é obrigatória quando a pena imposta for a de reclusão; b) será por tempo indeterminado, perturbando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade; c) a cessação da periculosidade será averiguada após um prazo mínimo, variável entre um e 3 anos; d) a averiguação pode ocorrer a qualquer tempo, mesmo antes do término do prazo mínimo, se o juiz da execução determinar (LEP, art. 176). (...) internado será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares (art.99 do CP). Na falta de vaga, a internação pode dar-se em hospital comum ou particular, mas nunca em cadeia pública; inclusive, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela possibilidade de internação em hospital particular. Dessa forma, constitui constrangimento ilegal a manutenção de réu destinatário da medida de segurança em estabelecimento inadequado por inexistência de vaga em hospital. (...) a medida de segurança restritiva tem como características: a) se o fato é punido com detenção, o juiz pode submeter o agente a tratamento ambulatorial; b) o tratamento ambulatorial será por prazo indeterminado até a constatação de cessação da periculosidade; c) a constatação será feita por pericia médica após o decurso do prazo mínimo; d) o prazo mínimo varia entre um e três anos; e) a constatação pode ocorrer a qualquer momento, até antes do prazo mínimo, se o juiz da execução determinar (LEP, art. 176). (...) a medida de segurança de tratamento ambulatorial nos crimes apenados com detenção é facultativa, ficando condicionada ao maior, ou menor, potencial de periculosidade do inimputável, de modo que pode o juiz optar pela sua internação em hospital de custodia e

24 23 tratamento psiquiátrico, mediante exame do caso concreto e da periculosidade demonstrada. (...) a) crime apenado com reclusão: a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico é obrigatória (CP, art. 97), não podendo ser aplicada a medida de segurança restritiva (tratamento ambulatorial); b) crime apenado com detenção: o tratamento ambulatorial é facultativo (CP, art. 97), podendo, conforme o caso, o juiz aplicar a medida de segurança detentiva (internação em hospital de custodia e tratamento psiquiátrico). 18 de que Importante salientar o entendimento de Celso Delmanto no sentido em um Estado Democrático de Direito, cujo o fundamento haverá sempre de ser, acima de qualquer outra prioridade, a própria tutela da liberdade dos cidadãos (princípio favor libertatis), impondo-se limitações a atuação estatal, a proporcionalidade, ínsita ao conceito de substantive due process of law, há que reger toda intervenção do Poder Público na esfera de liberdade dos cidadãos. Assim sendo, tanto no que concerne a sua modalidade (internação ou tratamento ambulatorial) quanto a duração da medida de segurança, os rígidos parâmetros estabelecidos no art.97, caput e 1, do CP, hão de ser repensados. Com efeito, o critério reclusão/detenção não mais satisfaz, sobretudo diante do fato do legislador não ter sequer levado em consideração ao dispor sobre as penas substitutivas (CP, art.44) e 18 Op. Cit., p.401.

25 24 tampouco ao definir o que seja infração de menor potencial ofensivo, conforme se depreende do art.61 da Lei n.9099/ Neste sentido Guilherme de Souza Nucci afirma que não cabe substituição da condenação a pena de multa do semi-imputável por medida de segurança DELMANTO, Celso e outros. Código Penal Comentado. São Paulo: Renovar, 2002, p Op. Cit., p.488.

26 25 4.MEDIDA DE SEGURANÇA E O SEMI-IMPUTAVEL O Código Penal estabelece em seu art. 98 que na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1(um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos 1 a 4. Segundo Celso Delmanto fica o juiz com a delicada missão de optar entre a pena diminuída e a medida de segurança. Entendemos que deve decidir com muita cautela, só procedendo a substituição pela medida de segurança quando esta for realmente, a melhor solução. O cuidado é necessário, pois, realizada a substituição, o agente, de acordo com a lei, passa a ser submetido ao mesmo tratamento dispensado aos inimputáveis: internação ou tratamento ambulatorial, de acordo com a qualidade da pena prevista; prazo mínimo de um a três anos e duração indeterminada; extinção condicional etc Op. Cit., p.183.

27 26 O doutrinador Rogério Greco entende que ao contrario do que acontece com o inimputável, que obrigatoriamente deverá ser absolvido, o semi-imputável que pratica uma conduta típica, ilícita e culpável deverá ser condenado. Entretanto, como o juízo de reprovação que recai sobre a sua conduta é menor do que aquele que pratica o fato sem que esteja acometido de qualquer perturbação mental, a sua pena, de acordo com o parágrafo único do art. 26 do Código Penal, poderá ser reduzida de um a dois terços. Na verdade, se comprovada a perturbação de saúde mental ou o desenvolvimento mental incompleto ou retardado, que fizeram com que o agente não fosse completamente capaz de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, embora a lei insinue uma faculdade, dizendo que o juiz poderá reduzir a pena, entendemos que não se trata de faculdade do julgador, mas sim de direito subjetivo do condenado em ver reduzida a sua pena, se comprovada a situação prevista pelo parágrafo único do art.26 do Código Penal (...) Entendemos que, nesse caso especificamente, o tempo da medida de segurança jamais poderá ser superior ao tempo da condenação do agente. Querer auxiliar o agente portador de enfermidade mental retirando-o do convívio pernicioso do cárcere é uma conduta extremamente louvável, desde que o condenado não tenha de se submeter a uma medida de segurança que ultrapasse o tempo de sua condenação, pois que se assim acontecesse estaríamos agravando a sua situação, mesmo que utilizássemos o

28 argumento do tratamento curativo, dizendo que a medida de segurança seria o remédio adequado ao seu mal Luiz Regis Prado explica que na primeira hipótese de substituição (semiimputabilidade), entende-se, por um lado, que a medida de segurança imposta não poderá exercer a duração da pena que havia sido aplicada pelo juiz. Se o prazo se esgotasse sem que o paciente se encontrasse plenamente recuperado, o mesmo deveria ser colocado a disposição do juízo cível competente. Em sentido oposto, argumenta-se que o prazo de duração da medida de segurança não deverá se ater a duração da pena substituída, cabendo tal procedimento somente na hipótese de superveniência de doença mental (art. 682, 2, CPP). Nesse caso, o tempo dedicado ao tratamento terapêutico do condenado será computado para os fins de detração penal (art. 42, CP). 23 A Lei de Execução Penal em seu art. 183 prevê que quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança. Para Fernando Capez 22 Op. Cit., p PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 471.

29 28 aplica-se o sistema vicariante: ou o juiz reduz a pena de 1/3 a 2/3, ou a substitui por medida de segurança. A decisão que determina a substituição precisa ser fundamentada, e só deve ser determinada se o juiz entende-la cabível, inexistindo direito subjetivo do agente. A diminuição de pena é obrigatória. 24 Ressalta ainda o referido autor que ao menor de 18 anos não se aplica medida de segurança, sujeitando-se o menor a legislação própria (Lei n /90, Estatuto da Criança e do Adolescente). 25 Guilherme de Souza Nucci entende que há quatro correntes a respeito:a) tem duração indefinida, nos termos do disposto no art.97, 1, do Código Penal;b) tem a mesma duração da pena privativa de liberdade aplicada. O sentenciado cumpre, internado, o restante da pena aplicada;c) tem a duração máxima de 30 anos, limite fixado para a pena privativa de liberdade;d) tem a duração do máximo em abstrato previsto como pena para o delito que deu origem a medida de segurança (...) cabe a verificação da imputabilidade no momento do crime, e não depois. Caso fosse considerado inimputável a época do crime, receberia por tal fato medida de segurança, podendo cumpri-la indefinidamente. A atuação ora aventada, portanto, é diferente: num primeiro caso, já que cometeu um crime no estado de imputabilidade, recebeu pena. Este é o pagamento a sociedade pelo mal 24 Op. Cit., p Ibidem, p.404.

30 praticado. Ficando doente, merece tratamento, mas não por tempo indefinido Op. Cit.p.483.

31 30 5.EXECUÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA A Lei de Execuções Penais estabelece em seu art. 171 que transitada em julgado a sentença que aplicar medida de segurança, será ordenada a expedição de guia para a execução. Em seu Art. 172 a referida Lei prevê também que ninguém será internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, ou submetido a tratamento ambulatorial, para cumprimento de medida de segurança, sem a guia expedida pela autoridade judiciária. Em relação a referida guia o art. 173 estabelece que esta deverá ser extraída pelo escrivão, que a rubricará em todas as folhas e a subscreverá com o Juiz, e será remetida a autoridade administrativa incumbida da execução contendo: I - a qualificação do agente e o número do registro geral do órgão oficial de identificação; II - o inteiro teor da denúncia e da sentença que tiver aplicado a medida de segurança, bem como a certidão do trânsito em julgado; III - a data em que terminará o prazo mínimo de internação, ou do tratamento ambulatorial; IV - outras peças do processo reputadas indispensáveis ao adequado tratamento ou internamento. 1 Ao Ministério Público será dada ciência da guia de recolhimento e de sujeição a tratamento. 2 A guia será retificada sempre que sobrevier modificações quanto ao prazo de execução.

32 31 Neste sentido Cezar Roberto Bitencourt afirma que a medida de segurança só pode ser executada após o transito em julgado da sentença (art. 171 da LEP). Para iniciar a execução é indispensável a expedição de guia de internamento ou de tratamento ambulatorial (art. 173 da LEP). 27 Fernando Capez ensina que o procedimento para a execução da medida de segurança comporta os seguintes passos: a) transitada em julgado a sentença, expede-se a guia de internamento ou de tratamento ambulatorial, conforme a medida de segurança seja detentiva ou restritiva; b) é obrigatório dar ciência ao Ministério Público da guia referente a internação ou ao tratamento ambulatorial; c) o diretor do estabelecimento onde a medida de segurança é cumprida, até um mês antes de expirar o prazo mínimo, remeterá ao juiz um minucioso relatório que o habilite a resolver sobre a revogação ou a permanência da medida; d) o relatório será instruído com o laudo psiquiátrico; e) o relatório não supre o exame psiquiátrico; f) vista ao Ministério Público e ao defensor do sentenciado para manifestação dentro do prazo de 3 dias para cada um; g) o juiz determina novas diligencias ou profere decisão em 5 dias; h) da decisão proferida caberá agravo, com efeito suspensivo (LEP, art. 179) Op. Cit., p Op. Cit., p.405.

33 32 Ressalta ainda o referido autor que a aplicação provisória da medida de segurança é inadmissível. Não há suporte legal 29 O art. 183 da Lei de Execuções Penais estabelece ainda que quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança. Para Fernando Capez a conversão prevista no art.183 da LEP somente poderá ocorrer durante o prazo de cumprimento da pena, e exige pericia médica. Na conversão, também são aplicáveis as normas gerais atinentes a imposição de medida de segurança (CP, arts. 96 a 99) e sua execução (LEP, arts. 171 a 179). Desse modo, realizada a conversão, a execução deverá persistir enquanto não cessar a periculosidade do agente. Não mais se cogita o tempo de duração da pena substituída (...) O entendimento tem se orientado no sentido de que a medida de segurança imposta em substituição a pena privativa de liberdade não pode ter duração indeterminada, mas, no máximo, o tempo total imposto na sentença condenatória (...) com o advento da Lei n /84 (art. 176), a competência para conhecer do pedido de revogação da medida de segurança, por 29 Ibidem, p.405.

34 33 cessação da periculosidade, é do juiz da execução e não mais da segunda instancia, ficando, nesse passo, revogado o art. 777 do CPP. 30 Guilherme de Souza Nucci entende que é preciso distinguir duas hipóteses:a) se o condenado sofrer de doença mental, não se tratando de enfermidade duradoura, deve ser aplicado o disposto no art.41 do Código Penal, ou seja, transfere-se o sentenciado para hospital de custodia e tratamento psiquiátrico pelo tempo suficiente a sua cura. Não se trata de conversão da pena em medida de segurança, mas tão somente de providencia provisória para cuidar da doença do condenado. Estando melhor, voltará a cumprir sua pena no presídio de onde saiu; b) caso a doença mental tenha caráter duradouro, a transferência do condenado não deve ser feita como providencia transitória, mas sim definitiva. Por isso, cabe ao juiz converter a pena em medida de segurança, aplicando-se o disposto no art.97 do Código Penal Op. Cit., p Op. Cit., p.483.

35 34 6.LIBERAÇÃO CONDICIONAL OU DESINTERNAÇÃO O Código Penal no 3 de seu art.97 estabelece que a desinternação, ou a liberação, será sempre condicional devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade. A Lei de Execuções Penais prevê em seu art. 178 que nas hipóteses de desinternação ou de liberação (artigo 97, 3º, do Código Penal), aplicar-se-á o disposto nos artigos 132 e 133 desta Lei. Nesta esteira, o mesmo diploma legal impõe ainda em seus artigos 132 e 133 que: Art Deferido o pedido, o Juiz especificará as condições a que fica subordinado o livramento. 1º Serão sempre impostas ao liberado condicional as obrigações seguintes: a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho; b) comunicar periodicamente ao Juiz sua ocupação; c) não mudar do território da comarca do Juízo da execução, sem prévia autorização deste. 2 Poderão ainda ser impostas ao liberado condicional, entre outras obrigações, as seguintes: a) não mudar de residência sem comunicação ao Juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção;

36 35 b) recolher-se à habitação em hora fixada; c) não freqüentar determinados lugares. Art Se for permitido ao liberado residir fora da comarca do Juízo da execução, remeter-se-á cópia da sentença do livramento ao Juízo do lugar para onde ele se houver transferido e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção. Neste sentido, Rogério Greco ensina que com a chamada desinternação o doente deixa o tratamento realizado em regime de internação junto ao Hospital de Custodia e Tratamento Psiquiátrico e dá início, agora, ao tratamento em regime ambulatorial (...) Pode acontecer, contudo, que pelo exame de cessação de periculosidade se verifique que o paciente já se encontra completamente restabelecido do mal que o afligia, sendo que, neste caso, o juiz determinará a sua liberação, ou seja, não mais estará obrigado a continuar o tratamento ambulatorial (...) Conforme se percebe pela redação do 3 do art. 97 do Código Penal, a desinternação ou a liberação é sempre condicional, uma vez que se o agente, antes do decurso de um ano, vier a praticar fato indicativo de persistência de sua periculosidade, a medida de segurança poderá ser restabelecida. 32 Para Cezar Roberto Bitencourt 32 Op. Cit., p.682.

37 36 a suspensão da medida de segurança estará sempre condicionada ao transcurso de um ano de libertação ou desinternação, sem a pratica de fato indicativo de persistência de periculosidade (art. 97, 3, do CP). Somente se esse período transcorrer in albis será definitivamente extinta a medida suspensa ou revogada, como diz a lei. Assim, sendo comprovada pericialmente a cessação da periculosidade, o juiz da execução determinará a revogação da medida de segurança, com a desinternação ou a liberação, em caráter provisório, aplicando as condições próprias do livramento condicional (art. 178 da LEP). Na verdade, essa revogação não passa de uma simples suspensão condicional da medida de segurança, pois, se o desinternado ou liberado, durante um ano, praticar fato indicativo de persistência de sua periculosidade, será restabelecida a medida de segurança suspensa. Somente se ultrapassar esse período in albis a medida de segurança será definitivamente extinta (...) Contudo, embora no período de prova o agente seja submetido as condições do livramento condicional (art. 178 da LEP), o simples não - comparecimento ou descumprimento das condições impostas não são suficientes para restabelecer a medida de segurança, como opinam alguns autores. O beneficiário deve ser ouvido e o juiz devera adotar as mesmas cautelas exigidas para a revogação do livramento condicional (arts. 86 e 87 do CP) Op. Cit., p.682.

38 37 No mesmo sentido Fernando Capez afirma que a liberação e a desinternação serão sempre condicionais, devendo ser restabelecida a situação anterior se, antes do decurso de um ano, o agente praticar fato indicativo de sua periculosidade (não necessariamente crime). 34 Guilherme de Souza Nucci explica ainda que havendo a desinternação ou a liberação do tratamento ambulatorial, fica o agente em observação por um ano, sujeitando-se, como determina o art.178 da Lei de Execução Penal, as condições do livramento condicional (arts.132 e 133, LEP) (...) caso pratique algum ato indicativo de sua periculosidade - que não precisa ser um fato típico e antijurídico -, poderá voltar a situação anterior. Normalmente, faz-se o controle mediante folha de antecedentes do liberado, pois não há outra forma de acompanhamento mais eficaz Op. Cit., p Op. Cit., p.486.

39 38 7.DIREITOS DO INTERNADO A Lei de Execuções Penais em seu art. 3 estabelece que ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei. Desta maneira, a execução penal pressupõe uma série de direitos e deveres envolvendo o Estado e o condenado. Os deveres representam um código de postura do condenado perante a Administração e o Estado e estão dispostos no art.39 da Lei de Execução Penal: I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença; II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; III - urbanidade e respeito no trato com os demais condenados; IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina; V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; VI - submissão à sanção disciplinar imposta; VII - indenização à vitima ou aos seus sucessores; VIII - indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante

40 39 desconto proporcional da remuneração do trabalho; IX - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; X - conservação dos objetos de uso pessoal. Para Manoel Pedro Pimentel: Ingressando no meio carcerário o sentenciado se adapta, paulatinamente, aos padrões da prisão. Seu aprendizado neste mundo novo e peculiar é estimulado pela necessidade de se manter vivo, e se possível, ser aceito no grupo. Portanto, longe de estar sendo ressocializado para a vida livre, está, na verdade, sendo socializado para viver na prisão. É claro que o preso aprende rapidamente as regras disciplinares na prisão, pois está interessado em não sofrer punições. Assim, um observador desprevinido pode supor que um preso de bom comportamento é um homem regenerado, quando o que se dá é algo inteiramente diverso: trata-se de um homem prisonizado. 36 Em relação aos direitos, a execução penal deve observar estritamente os limites da lei e do necessário ao cumprimento da pena e da medida de segurança. O art.5 da, III e XLIX da CF/88 descreve que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante e é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral. A LEP em seu art. 41 também prevê que são direitos do preso: 36 PIMENTEAL, Manoel Pedro. O crime e a pena na atualidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983.

41 40 I - alimentação suficiente e vestuário; II - atribuição de trabalho e sua remuneração; III - Previdência Social; IV - constituição de pecúlio; V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI - chamamento nominal; XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena; XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento; XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. XVI atestado de pena a cumprir, emitido anualmente,

42 sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente. 41 O referido rol é apenas exemplificativo e a interpretação que se deve buscar é a mais ampla, no sentido de que tudo aquilo que não constitui restrição legal, decorrente da particular condição de encarcerado, permanece como direito seu, ou seja, o que nele não se inserir será permitido. Mediante decisão motivada do diretor do estabelecimento prisional, poderão ser suspensos ou restringidos os direitos estabelecidos nos incisos V,X e XV acima indicados. Válido lembrar que naquilo que for compatível, o rol de direito e deveres aplica-se ao preso cautelar e ao submetido a medida de segurança. O Código Penal em seu art. 99 impõe ainda que o internado será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e será submetido a tratamento. Celso Delmanto assevera que diante do direito ao respeito a dignidade do ser humano, seja qual for a sua condição metal (CR/88, art.1, III), bem como em face do fato da sanção penal aflitiva da medida de segurança, nos termos do 1 do art.97 do CP, pode acabar sendo perpetua, alem de imprescritível, há que se ter redobrado cuidado e atenção quanto ao tratamento dispensado a essas pessoas, sobretudo internadas (...) ao mesmo tempo em que este art.99 impõe que o sujeito a quem se aplicou medida de segurança de internação fique recolhido, garante-lhe que o seja em estabelecimento hospitalar e com o devido tratamento médico (...) Deve receber tratamento psiquiátrico necessário, em hospital

43 ou, na falta de vagas, em local com dependência medica adequada Sendo assim, para Rogério Greco isto significa que aquele a quem o Estado aplicou medida de segurança, por reconhecê-lo inimputável, não poderá, Poe exemplo, recolhê-lo a uma cela de delegacia policial, ou mesmo a uma penitenciaria em razão de não haver vaga em estabelecimento hospitalar próprio, impossibilitando-lhe, portanto, o início de seu tratamento Op. Cit., p Op. Cit., p.685.

44 43 8.A CESSAÇÃO DE PERICULOSIDADE O Código Penal no 1 do seu artigo 97 estabelece que a internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos. Para Fernando Capez a periculosidade é a potencialidade para praticar ações lesivas. Revela-se pelo fato de o agente ser portador de doença mental. Na inimputabilidade, a periculosidade é presumida. Basta o laudo apontar a perturbação mental para que a medida de segurança seja obrigatoriamente imposta. Na semiimputabilidade, precisa ser constatada pelo juiz. Mesmo o laudo apontando a falta de higidez mental, deverá ainda ser investigado, no caso concreto, se é caso de pena ou de medida de segurança. No primeiro caso, tem-se a periculosidade presumida. No segundo, a periculosidade real. 39 A Lei de execução Penal prevê em seu art.175 que: Art.175. A cessação da periculosidade será averiguada no fim do prazo mínimo de duração da medida de segurança, pelo exame das condições pessoais do agente, observando-se o seguinte: 39 Op. Cit., p.401.