Aula de 18/08/14. 1) COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 25. ed. São Paulo : Saraiva, 2013.

Transcrição

1 Aula de 18/08/14 Bibliografia: 1) COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 25. ed. São Paulo : Saraiva, ) REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. vol ed. Saraiva, ) REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. vol ed. Saraiva, TEORIA GERAL DO DIREITO COMERCIAL 1.1. Atividade Empresarial - Conceito de empresário: Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. (Art. 966, do Código Civil). Henri Guitton, em Economia Política, fornece o seguinte conceito: [...] uma organização da produção na qual se combinam os preços dos diversos fatores da produção, trazidos por agentes distintos do proprietário da empresa, visando a vender um bem ou serviços no mercado, para obter a diferença entre os dois preços (preço do custo e preço de venda) o maior proveito monetário possível. O professor Fábio Ulhoa Coelho, em Manual de Direito Comercial: direito de empresa, esclarece que: [...] religiosos podem prestar serviços educacionais (numa escola ou universidade) sem visar especificamente o lucro. É evidente que, no capitalismo, nenhuma atividade econômica se mantém sem lucratividade e, por isso, o valor total das mensalidades deve superar o das despesas também nesses estabelecimentos. Mas a escola ou universidade religiosas podem ter objetivos não lucrativos, como a difusão de valores ou criação de postos de empregos para os seus sacerdotes. Neste caso, o lucro é meio e não fim da atividade econômica.

2 - Características: a) Profissionalismo: o exercício profissional deve conter habitualidade (aquele que, eventualmente, vende um determinado produto, não pode ser considerado empresário); pessoalidade (o empresário exerce a atividade empresarial pessoalmente. Os empregados, por sua vez, produzem bens ou serviços em nome do empregador); e monopólio das informações (conhecer bem aquilo que comercializa). b) Atividade: empresa é uma atividade voltada para a produção ou circulação de serviços ou bens. c) Econômica: a atividade empresarial busca gerar lucro para quem a explora. d) Organizada: nela se encontram articulados, pelo empresário, os quatro fatores de produção (capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia). e) Produção de bens ou serviços Atividades Econômicas Civis Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. (Art. 966, parágrafo único, do Código Civil) Assim, algumas atividades econômicas jamais podem ser chamadas de atividades empresariais, a saber: a) Atividades exploradas por quem não se enquadra no conceito legal de empresário; b) Profissional intelectual 1 (advogados, médicos, engenheiros etc). 1 Há, porém, pessoas que exercem profissionalmente uma atividade criadora de bens ou serviços, mas não devem e não podem ser considerados empresários referimo-nos às pessoas que exercem profissão intelectual pela simples razão de que o profissional intelectual pode produzir bens, como fazem os artistas; podem produzir serviços, como fazem os chamados profissionais liberais; mas nessa atividade profissional, exercida por essas pessoas, falta aquele elemento de organização dos fatores da produção; porque na prestação desse serviço ou na criação desse bem, os fatores de produção,

3 Exceção: quando o exercício da profissão constitui elemento da empresa (ex.: hospital); c) Negócios rurais familiares: trabalha o dono da terra e seus parentes, juntamente com um ou outro empregado, com área de cultivo relativamente pequena 2. Diferentemente, a agroindústria (detêm tecnologia avançada, mão-de-obra assalariada, especialização de cultura, grandes áreas de cultivo etc) será considerada atividade empresarial; e) Cooperativas: por expressa disposição legal, não se pode submeter ao regime jurídico empresarial Empresário Individual X Sociedade Empresária Empresário pode ser pessoa física (empresário individual) ou jurídica (sociedade empresária). Relativamente à sociedade empresária, destaque-se que seus sócios não são considerados empresários, mas empreendedores ou investidores. Apenas a sociedade empresária é o próprio empresário. Portanto, as regras que se aplicam ao empresário individual não se aplicam aos sócios da sociedade empresária. - Condições para ser empresário individual: capacidade civil plena. O empresário individual, em regra, não explora atividade economicamente relevante Prepostos do Empresário São empregados do empresário (pessoa física ou jurídica). ou a coordenação de fatores, é meramente acidental; o esforço criador se implanta na própria mente do autor, que cria o bem ou o serviço. Portanto, não podem embora sejam profissionais e produzam bens ou serviços ser considerados empresários. (MARCONDES, Sylvio. Questões de direito mercantil. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 11). 2 Contudo, poderá o dono do empreendimento requerer sua inscrição comercial, tornando-se, assim, empresário: O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro. (Art. 971, CC)

4 Seus atos, praticados no estabelecimento empresarial e relativos às atividades econômicas ali desenvolvidas, obrigam o empresário. Nesse sentido, cite-se a seguinte decisão do Superior Tribuna de Justiça: CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR POR ATO DE PREPOSTO (ART. 932,III, CC). TEORIA DA APARÊNCIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PRECEDENTES. 1. Nos termos em que descrita no acórdão recorrido a dinâmica dos fatos, tem-se que o autor do evento danoso atuou na qualidade de vigia do local e, ainda que em gozo de licença médica e desobedecendo os procedimentos da ré, praticou o ato negligente na proteção do estabelecimento. 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, o empregador responde objetivamente pelos atos ilícitos de seus empregados e prepostos praticados no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele (arts. 932, III, e 933 do Código Civil). Precedentes. 3. Recurso especial provido. (STJ REsp nº 2012/ , Relator: Ministra Maria Isabel Gallotti, Data de Julgamento: 02/04/2013, - Quarta Turma, Data de Publicação: 16/04/2013). (Grifamos) - Previsão legal: Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito. (Art , do Código Civil) O preposto não pode concorrer com o preponente. - O Código Civil prevê 2 formas de preposto: a) Gerente: seus poderes podem ser limitados por ato escrito do empresário. Para produzir efeitos perante terceiros, o ato deve ser arquivado na Junta Comercial ou comprovadamente informado ao terceiro; b) Contabilista: responsável pela escrituração dos livros empresariais. - O gerente é facultativo, mas o contabilista não:

5 Sem prejuízo do disposto no art , a escrituração ficará sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade. (Art , do Código Civil) - Importante: Apesar disso, lembre-se que preposto não se limita à figura do gerente e do contabilista. Nas palavras, de Antônio Bento de Farias, em sua obra Código Comercial Brasileiro Anotado, os prepostos são auxiliares que se acham imediatamente subordinados ao patrão ou dono do negócio; não têm a qualidade de comerciante, só agem em nome e por conta de outrem. 2. LIVRE INICIATIVA - A Constituição Federal, em seu art. 173, atribui à iniciativa privada o papel primordial na exploração das atividades econômicas. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (Art. 173, da CF) - O Estado poderá atuar nas atividades econômicas apena em hipóteses excepcionais 3 (exploração e refinação de petróleo 4, exploração de minérios nucleares etc). - Liberdade de concorrência: é assegurada no setor privado. 3 Art Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Constituição Federal) 4 Exceção feita pelo art. 5º, da Lei 9.478/97.

6 2.1. Proteção da ordem econômica e da concorrência: - Trata-se de mecanismos de amparo à liberdade de competição e de iniciativa, que visam coibir práticas empresariais ilegais. - Abuso do poder econômico: o tema é tratado pela Lei nº /11, que dá definição das infrações à ordem econômica. Tais infrações podem ser resumidas aos seguintes atos: 1º) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; 2º) dominar mercado relevante de bens ou serviços (a partir de 20% do mercado) 5 ; 3º) aumentar arbitrariamente os lucros; 4º) exercer de forma abusiva posição dominante 6. - A repressão administrativa é feita através do CADE (Conselho administrativo de Defesa Econômica) 7. - Concorrência desleal: A repressão à concorrência desleal é feita de duas formas: 1ª) Penalmente, através da Lei Federal 9.279/96 (Lei da Propriedade Industrial - LPI). Exemplo: empregar meio fraudulento para desviar, em seu proveito ou de terceiro, a clientela de um certo comerciante; dar ou prometer dinheiro a empregado de concorrente para que este proporcione vantagem, faltando a dever de emprego. 5 A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo. (Art. 36, 1º, da Lei /11). 6 Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. (Art. 36, 2º, da Lei /11). 7 O Cade é entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e competências previstas nesta Lei. (Art. 4º da Lei /11).

7 2ª) Civilmente: fundamento contratual (descumprimento contratual) e/ou extracontratual (responsabilização penal gera responsabilização civil, pelos danos causados; responsabilização civil propriamente dita nexo causal). - Proibidos de exercer empresa: 1º) Falido não reabilitado. Só pode retornar após reabilitação decretada por juiz; 2º) Condenação pela prática de crime cuja pena vede o acesso à atividade empresarial. Só pode retornar após reabilitação judicial; 3º) Leiloeiro.