Processo nº / relativo ao Pregão Eletrônico nº 05/2009, objetivando contratação de

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1 MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO SECRETARIA EXECUTIVA SUBSECRETARIA DE PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃO COORDENAÇÃO GERAL DE RECURSOS LOGÍSTICOS COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO Processo nº / relativo ao Pregão Eletrônico nº 05/2009, objetivando contratação de empresa especializada em serviços de transportes com locação de veículos de pequeno e médio porte, incluindo motorista, combustível, seguro total e outros encargos necessários à execução dos serviços sem nenhum ônus adicional, visando suprir as necessidades para atender às demandas do Ministério do Trabalho e Emprego, no Distrito Federal e entorno. Às 16:30h, do dia dezesseis de fevereiro do ano de 2009, no Edifício Anexo, Bloco F, 4º Andar, Ala B, Sala 444, a Pregoeira do Ministério do Trabalho e Emprego, instituída pela Portaria/SE/MTE nº 489 de 17 de setembro de 2008, Senhora NORMA JEANE GARCIA, procedeu o julgamento da Impugnação, via e mail, impetrado pela Cooperativa Mista de Consumo e Prestação de Serviços em Transporte COOPERTRAN, no qual a mesma apresenta Impugnação ao Edital do Pregão Eletrônico nº 05/2009. Com relação a referida Impugnação impetrado por essa empresa, tem se a esclarecer o que se segue: I DA IMPUGNAÇÃO 1. A Impugnação, em apertada síntese, se referente à vedação de participação de cooperativas no certame em comento, em razão do que dispõe o subitem que possui a seguinte redação: Por se tratar de serviços que por sua própria natureza necessitam de subordinação jurídica, pessoalidade e habitualmente entre o empregado e a licitante vencedora, conforme caracteriza os subitens: ; ; ; :11.1.7; 13.10; 13.12; 13.13; 13.14, e 13.29, dentre outros, a licitante vencedora deverá utilizar na execução dos serviços profissionais com vinculo empregatício, em regime de emprego regido pelo caput art.13 da consolidação das Leis 1

2 Trabalhistas CLT, comprovado pelo competente registro em Carteira Profissional após a assinatura do Contrato; 2. Cabe pontuar ainda que a Recorrente assevera que as normas de licitação devem ser interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, e que, os subitens do Edital, , , , e , não se referem à subordinação à que alude a CLT, tendo ponderado, ainda, que os subitens a são insuficientes para comprovar que a natureza dos serviços exige que eles sejam prestados por empregados. II DA ANÁLISE TÉCNICA RESPOSTA A pretensão da COOPERTRAN em participar no certame em comento, bem como, por conseqüência, autorizar a participação de outras cooperativas que, por ventura, tenham interesse no contrato que se pretende firmar, não encontra amparo na legislação nem na jurisprudência. É certo que os Tribunais de Contas do país, bem como a Corte de Contas da União, têm denotado entendimento no sentido de se estender os certames licitatórios ao maior número de interessados possível, no entanto, compete aos interessados serem dotados de todas as exigências aptas a suprir os mandos contidos nos editais de licitação. No caso em comento, a Impugnação recai sobre os seguintes subitens: São os serviços solicitados diariamente para condução de servidores no deslocamento para outros órgãos para entrega de documentos e outros do gênero; Para esses serviços, a Contratada deverá disponibilizar, com exclusividade, 10 (dez) veículos categoria I no período das 07:30h as 19:30h e no horário de plantão 05(cinco) veículos também da categoria I no período das 19:30 as 24hs Os serviços prestados serão de forma continuada, sendo das 07h30hs as 24 hs, durante a vigência do contrato Os veículos deverão estar diariamente no Ministério, no mínimo 15 (quinze) minutos antes do horário fixado para o início da execução dos serviços, a fim de serem vistoriadas e verificadas as condições de limpeza e conservação Os veículos ficarão estacionados, no período da prestação dos serviços, na garagem do Ministério, no Edificio Sede Além dos 10 (dez) veículos previstos, a Contratante poderá solicitar, para atendimento excepcional conforme demanda do serviço, veículos extras ao custo do quilometro rodado contratado, devendo os mesmos estar à disposição no prazo máximo de 15 (quinze) minutos após a solicitação. 2

3 Para o controle da execução dos serviços, serão emitidas Requisições de Transporte, através do sistema de transportes SISTRAN Os serviços serão solicitados pela Administração, devendo o atendimento ser realizado imediatamente As Requisições serão entregues ao motorista, no ato do embarque do usuário, devidamente autorizadas por servidor credenciado. (...) Efetuar o pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, assim como fornecer a cada empregado, uma única vez, auxílio alimentação e auxíliotransporte, suficiente para cada mês, auxílio transporte necessário para cada empregado se deslocar de sua residência ao trabalho e vice versa, respeitando os horários de entrada e saída; O auxílio transporte deverá ser fornecido a todos os empregados até o último dia útil do mês de sua competência, obedecendo ao itinerário de ida e volta referente à cidade satélite/entorno rodoviária e rodoviária esplanada, e vice versa; O auxílio alimentação/refeição deverá ser fornecido até o 5º dia útil do mês de sua competência; Apresentar a Contratante a relação nominal dos empregados em atividade, mencionando os respectivos endereços e telefones residenciais, comunicando qualquer alteração; Perfunctória análise dos dispositivos trazidos acima, demonstram que, de fato, a subordinação inerente a cada subitem se refere ao que dispõe a Consolidação das Leis do Trabalho. A análise de subitens, isoladamente, pode induzir o leitor a erros de interpretação. Assim sendo, há de se ponderar que a análise dos mandos editalícios devem se dar de forma sistemática, tornando o edital, objeto de análise como um todo, e não interpretação analítica e isolada de um ou outro dispositivo. Ao que tudo indica, a Recorrente percebeu o que determina os itens relacionados acima, tendo se escusado da contestação de outros, conforme entendeu seu juízo e conveniência. Por isso é que se mencionou acima a necessidade de análise sistemática do edital. Em razão do que fora dito, há de se trazer à baila a determinação do subitem 13.33, que assim dispõe: Designar um preposto para controle das operações, durante o horário de prestação de serviços, que se reportará ao 3

4 Fiscal do Contrato, visando o perfeito controle de atendimento, de acordo com o art. 68, da Lei 8.666/93; Não houvesse necessidade de subordinação entre os prestadores de serviços e a empresa, por certo, também não haveria necessidade de designação de preposto, que é quem, durante a execução do contrato, detém autoridade sobre os prestadores de serviços e faz o elo entre Ministério e empresa. Note se que todos os itens transcritos acima denotam a necessidade de subordinação entre empregado e representante da empresa, o que, como se sabe, não subiste no caso das cooperativas, que, por serem regidas por le3gislação específica, não implica a incidência das determinações da CLT. Outro ponto do Edital que a Cooperativa se vê impossibilitada de atender, é o inserto no subitem que determina que a empresa que vier a ser contratada deve Cumprir a legislação trabalhista, previdenciária e social, bem como arcar com todos os encargos sociais previstos na legislação vigente e de quaisquer outros em decorrência da sua condição de empregadora. Note se que mesmo se afastando os subitens que foram contestados pela Cooperativa, outros mando do Edital a impossibilitam de atender o que determina o Instrumento Editalício, o que, implicaria em não observância do Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório. Nesse sentido, traz se à colação vetusta decisão do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região que proferiu o seguinte entendimento: Estando comprovado que a licitação visa a contratação de mãode obra para prestação de serviços não eventuais e em caráter de subordinação, a participação de cooperativas no certame implicaria violação à legislação trabalhista, a leis que regem a atividade cooperativa, e à própria Lei 8.666/93, que diz ser vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar no edital condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do certame. TRF/1 Região. 6ª Turma. AI nº DF. DJ 17 nov Verifique se a jurisprudência citada tem aplicação direta no caso em questão, onde os entraves impostos pela Impugnação se referem ao que já restou decido por aquele Tribunal. A própria Corte de Contas da União já entendeu ser possível, em razão da necessidade de subordinação, exclusividade, habitualidade e outras exigências inerentes ao vínculo empregatício, a restrição de cooperativas de certame licitatório. 4

5 Tal fato se deu nos autos do Processo TC nº /2003 8, Acórdão nº 1.937/2003 Plenário, que acolheu como regular cláusula do edital que exige que prestadoras de serviço sejam regidas pela CLT, afastando com isso a participação de cooperativas 1. Por tanto, há de se admitir que assertiva da Recorrente no sentido de que o que se questiona é o desdobramento da competência do Pregoeiro quando ela implica fixar vedação sem fundamento legal à participação de cooperativas no pregão, não é verdadeira. A Cooperativa não pode participar do certame, não em razão de vontade da Pregoeira, mas sim, em razão de sua condição jurídica, o que a impede de atender a todas as exigências do Edital. Tal questão poderia se dar como superada, haja vista esta mesma Cooperativa ter se insurgido contra edital de contratação do mesmo objetivo, promovido pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Social BNDES, onde, apresentou impugnação àquele instrumento, e, por motivos semelhantes ao que ocorre no caso existente entre este Ministério do Trabalho e Emprego e a mesma Cooperativa, foi indeferido. Cabe ressaltar, ainda, a existência de Termo de Conciliação Judicial firmado pelo Ministério Público do Trabalho e a Advocacia Geral da União, que veda a contratação de cooperativas para execução de determinados serviços, motivo este, que ensejou a recusa à impugnação apresentada por esta Cooperativa ao edital do BNDES, e, também justifica o indeferimento por parte deste Ministério. Cabe mencionar ainda que, caso a participação de cooperativas fosse deferida em licitação onde se busca a contratação de mão de obra terceirizada, o órgão público estaria desrespeitando o Princípio da Isonomia, visto que, todas as empresas se veriam coagidas a cotar encargos trabalhistas e sociais, inerentes à relação de emprego que se forma entre a empresa contratada e o prestador de serviços. Assim, além de tudo que já fora narrado, em relação à subordinação e vínculo empregatício, este Ministério estaria, ainda, caso aceitasse a participação de cooperativas, desrespeitando o Princípio da Isonomia, visto que cooperativas interessadas se veriam em franca condição de vantagem frente aos demais licitantes, e quanto a desrespeito à princípios, é sempre salutar trazer lição do Emérito Doutrinador, Celso Antônio Bandeira de Mello, que, com absoluta propriedade, assim ponderou: Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de 1 FERNANDES. Jorge Ulisses Jacoby. Vade-Mécum de Licitações e Contratos. 3ª edição revista, atualizada e ampliada. Ed. Fórum página

6 comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais. 2 Diante de todo o exposto, em razão da não geração de subordinação e vínculo empregatício entre a Cooperativa e empregados, em razão da natureza jurídica que cuida da existência das entidades cooperadas que as impede de cumprir normas do Edital, e tudo o mais quanto restou alinhavado acima, indefiro a impugnação impetrada pela empresa COOPERTRAN. Norma Jeane Garcia Pregoeira 2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. Ed. RT, São Paulo, 1980, p