12 OAB. Direitos Difusos. Ambiental, ECA e Consumidor. 1ª fase. coleção. Guilherme Freire de Melo Barros Leonardo de Medeiros Garcia Romeu Thomé

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1 12 OAB 1ª fase coleção Organizadores da Coleção: Leonardo Garcia e Roberval Rocha Direitos Difusos Ambiental, ECA e Consumidor Guilherme Freire de Melo Barros Leonardo de Medeiros Garcia Romeu Thomé 3ª edição revista, ampliada e atualizada 2017 OAB V12-Barros et al-difusos-3ed.indd 3 07/12/ :40:29

2 CAPÍTULO I Princípios de Direito Ambiental 1. PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL O princípio do desenvolvimento sustentável tem como pilar a harmonização das seguintes vertentes: crescimento econômico / preservação ambiental / equidade social. A ideia de desenvolvimento socioeconômico em harmonia com a preservação ambiental emergiu da Conferência de Estocolmo, em 1972, marco histórico na discussão dos problemas ambientais. Trata-se de um desenvolvimento que faz face às necessidades das gerações presentes sem comprometer a capacidade das gerações futuras na satisfação de suas próprias necessidades. O desenvolvimento sustentável está previsto na Constituição de 1988, podendo-se destacar o artigo 170, II, III e VI e o artigo 225, caput. O art. 170, da CF 88, prevê a necessidade do equilíbrio entre crescimento econômico, preservação ambiental e equidade social de forma expressa. Ele enumera os fundamentos e os princípios da ordem econômica: Art. 170 da CF: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: II propriedade privada; III função social da propriedade; VI defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação. 21 OAB V12-Barros et al-difusos-3ed.indd 21 05/12/ :20:25

3 Coleção OAB Vol. 12 Direitos Difusos Ambiental, ECA e Consumidor Relevante destacar a defesa do meio ambiente (inciso VI) como princípio da ordem econômica, clara indicação constitucional da necessidade de harmonização entre atividade econômica e preservação ambiental. Já o caput do artigo 225 da CF 88 determina que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Vale destacar que a Constituição impõe ao Poder Público e à coletividade o dever de preservação dos recursos naturais em benefício não apenas das gerações presentes, mas, inclusive, das gerações futuras, o que para alguns autores configura o princípio da equidade intergeracional. Resta claro que a Constituição de 1988, que prevê o modo de produção capitalista e incentiva o crescimento econômico, também determina seja observada, simultaneamente, a função social da propriedade e a preservação dos recursos naturais, para que haja condições dignas de vida também para as próximas gerações (STF: ADI MC). 2. PRINCÍPIO DO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO COMO DIREITO FUNDAMENTAL DA PESSOA HUMANA Embora não previsto nos direitos e deveres individuais e coletivos constantes do art. 5º da Constituição Federal, um novo direito fundamental do homem foi assegurado pelo legislador constituinte. Trata-se do disposto no caput do art. 225 que concebe à pessoa humana o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, fundamental para uma sadia qualidade de vida. O direito a um meio ambiente equilibrado está intimamente ligado ao direito fundamental à vida e à proteção da dignidade da vida humana, garantindo, sobretudo, condições adequadas de qualidade de vida, protegendo a todos contra os abusos ambientais de qualquer natureza. O reconhecimento do meio ambiente saudável como direito fundamental da pessoa humana está diretamente ligado ao princípio do mínimo existencial ecológico, que apregoa condições mínimas de preservação dos recursos naturais para a sobrevivência de todas as espécies vivas do planeta. Segundo e texto constitucional (art. 225, caput), a sadia qualidade de vida depende do meio ambiente ecologicamente equilibrado. A dignidade da pessoa humana está diretamente vinculada, portanto, à qualidade do meio ambiente. Resta claro que a existência humana depende de condições ambientais mínimas, ou seja, 22 OAB V12-Barros et al-difusos-3ed.indd 22 05/12/ :20:25

4 DIREITO AMBIENTAL Princípios de Direito Ambiental Capítulo I não existe patamar mínimo de bem-estar sem respeito ao direito fundamental do meio ambiente sadio. Não pode ser admitido retrocesso em relação às garantias ambientais já conquistadas nas esferas legislativa, administrativa e judicial preservando-se assim o núcleo duro de garantias fundamentais já protegidas. 3. PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO E DA PRECAUÇÃO Evitar a incidência de danos ambientais é melhor que remediá-los. Essa é a ideia chave dos princípios da prevenção e da precaução, já que as sequelas de um dano ao meio ambiente muitas vezes são graves e irreversíveis. Atualmente a tendência do direito internacional do meio ambiente é de instituir mecanismos para evitar a concretização dos danos ambientais. O princípio da prevenção se apoia na certeza científica do impacto ambiental de determinada atividade. Caso não haja certeza científica, o princípio a ser aplicado será o da precaução. De acordo com o princípio da prevenção, deve-se tomar as medidas necessárias para evitar o dano ambiental porque as consequências de se iniciar determinado ato, prosseguir com ele ou suprimi-lo são conhecidas. O nexo causal é cientificamente comprovado. Já o princípio da precaução é utilizado como garantia contra os riscos potenciais que, de acordo com o estado atual do conhecimento, não podem ser ainda identificados. Este princípio afirma que no caso de ausência da certeza científica formal, a existência do risco de um dano sério ou irreversível requer a implementação de medidas que possam prever este dano. De acordo com o Princípio 15 da Declaração do Rio 92, com o fim de proteger o meio ambiente, os Estados deverão aplicar amplamente o critério da precaução de acordo com suas capacidades. Quando haja perigo de dano grave e irreversível, a falta de certeza científica absoluta não deverá ser utilizada como razão para postergar a adoção de medidas eficazes para impedir a degradação do meio ambiente. Nesse sentido, a ausência de certeza científica absoluta não deve servir de pretexto para postergar a adoção de medidas efetivas de modo a evitar a degradação ambiental. Vale dizer, a incerteza científica milita em favor do ambiente, carregando-se ao interessado o ônus de provar que as intervenções pretendidas não são perigosas e/ou poluentes (in dubio pro salute ou in dubio pro natura). 23 OAB V12-Barros et al-difusos-3ed.indd 23 05/12/ :20:25

5 Coleção OAB Vol. 12 Direitos Difusos Ambiental, ECA e Consumidor 3.1. Princípio da Precaução e inversão do ônus da prova Paulo Affonso Leme Machado afirma que em certos casos, em face da incerteza científica, a relação de causalidade é presumida com o objetivo de evitar a ocorrência de dano. Então, uma aplicação estrita do princípio da precaução inverte o ônus normal da prova e impõe ao autor potencial provar, com anterioridade, que sua ação não causará danos ao meio ambiente 1. Esse também é o entendimento do STJ. Para o referido tribunal, aquele que cria ou assume o risco de danos ambientais tem o dever de reparar os danos causados e, em tal contexto, transfere-se a ele todo o encargo de provar que sua conduta não foi lesiva. Cabível, na hipótese, a inversão do ônus da prova que, em verdade, se dá em prol da sociedade, que detém o direito de ver reparada ou compensada a eventual prática lesiva ao meio ambiente - artigo 6º, VIII, do CDC c/c o artigo 18, da lei nº 7.347/85. (REsp /RS). Ainda segundo o STJ, o princípio da precaução pressupõe a inversão do ônus probatório, competindo a quem supostamente promoveu o dano ambiental comprovar que não o causou ou que a substância lançada ao meio ambiente não lhe é potencialmente lesiva Comparação entre prevenção e precaução É possível delinear uma diferença entre o princípio da prevenção e o princípio da precaução. O princípio da prevenção é aplicado quando se conhece os males provocados ao meio ambiente decorrentes de atividades potencialmente predadoras ou poluidoras (atividades sabidamente perigosas). Como exemplo, temos as atividades de mineração, onde já se conhece os impactos sobre o meio ambiente. Por outro lado, quando não se conhece o impacto de atividades potencialmente causadoras de degradação ambiental, deve se aplicar o princípio da precaução, ou seja, como não se tem certeza quanto aos possíveis efeitos negativos, por precaução, impõem-se restrições ou impede-se a intervenção no meio ambiente até que se comprove que a atividade não acarreta efeitos adversos ao meio ambiente. Podemos citar como exemplo as discussões sobre os impactos, ainda desconhecidos, dos alimentos transgênicos (OGM) e da radiofrequência das antenas de telefonia celular ao meio ambiente e à saúde humana. 1. KISS, Alexandre apud MACHADO, p Jurisprudência em teses. STJ, março de 2015, n OAB V12-Barros et al-difusos-3ed.indd 24 05/12/ :20:25

6 DIREITO AMBIENTAL Princípios de Direito Ambiental Capítulo I 3.3. Quadro comparativo PREVENÇÃO PRECAUÇÃO Objetivo evitar a concretização do dano evitar a concretização do dano Quando é aplicado pacto ambiental da atividade; soluta sobre o risco da ocorrência de danos ao meio ambiente; casos de riscos graves e irreversíveis ao meio ambiente. Reconhecimento no Direito Internacional Exemplos Declaração de Estocolmo 1972 (princípios 6 e 21); Declaração do Rio de 1992 (princípio 2); Estudos de Impacto Ambiental das atividades de extração mineral. Declaração do Rio de 1992 (princípio 15); Transgênicos (OGM); Radiofrequência das antenas de base de telefonia celular. Como o assunto foi tratado em Exames de Ordem? (FGV Exame de Ordem ) Na perspectiva da tutela do direito difuso ao meio ambiente, o ordenamento constitucional exigiu o estudo de impacto ambiental para instalação e desenvolvimento de certas atividades. Nessa perspectiva, o estudo prévio de impacto ambiental está concretizado no princípio a) da precaução. b) da prevenção. c) da vedação ao retrocesso. d) do poluidor-pagador. Gabarito: b O Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA) é uma modalidade de Avaliação de Impacto Ambiental (AIA) e deve ser realizado para subsidiar o procedimento de licenciamento ambiental de todas as atividades consideradas efetiva ou potencialmente causadoras - 4. PRINCÍPIO DO POLUIDOR-PAGADOR O princípio do poluidor-pagador, considerado como fundamental na política ambiental, pode ser entendido como um instrumento econômico que exige do 25 OAB V12-Barros et al-difusos-3ed.indd 25 05/12/ :20:25

7 Coleção OAB Vol. 12 Direitos Difusos Ambiental, ECA e Consumidor poluidor, uma vez identificado, suportar as despesas de prevenção, reparação e repressão dos danos ambientais. Importante destacar que há duas interpretações para o princípio do poluidor-pagador: a) reparação dos danos ambientais; b) prevenção dos danos ambientais. Aquele que polui deve pagar, recuperar o dano causado ao meio ambiente. Resta clara a ideia de reparação inerente ao princípio do poluidor pagador. O princípio do poluidor-pagador não se reduz, todavia, à finalidade de somente compensar o dano ao meio ambiente, mas deve também englobar os custos necessários para a precaução e prevenção dos danos, assim como sua adequada repressão. Surge aí a expressão internalização das externalidades negativas : para a aplicação do poluidor-pagador no sentido de prevenção, os custos sociais externos que acompanham o processo de produção (v.g. valor econômico decorrentes de danos ambientais) devem ser internalizados, ou seja, o custo resultante da poluição deve ser assumido pelos empreendedores de atividades potencialmente poluidoras, nos custos da produção. Assim, o causador da poluição arcará com os custos necessários à diminuição, eliminação ou neutralização do dano ambiental. Nesse sentido, doutrina Cristiane Derani 3 que: durante o processo produtivo, além do produto a ser comercializado, são produzidas externalidades negativas. São chamadas externalidades porque, embora resultantes da produção, são recebidas pela coletividade, ao contrário do lucro, que é percebido pelo produtor privado. Daí a expressão privatização de lucros e socialização de perdas, quando identificadas as externalidades negativas. Com a aplicação deste princípio procura-se corrigir este custo adicionado à sociedade, impondo-se sua internalização e a consequente prevenção contra os danos ambientais. O princípio do poluidor-pagador, sobretudo no sentido de reparação dos danos ambientais, está inserido na Constituição Federal, que obriga o explorador de recursos minerais a recuperar o meio ambiente degradado (art. 225, 2º) e estabelece sanções penais e administrativas aos infratores, independentemente da obrigação de reparar os danos causados (art. 225, 3º). O princípio já havia sido incluído na Política Nacional de Meio Ambiente (Lei n.º 6.938, de 31 de agosto de 1981), em seu art. 4º, VII, visando à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados.... Completa ainda a mesma lei no art. 14, 1º que 3. DERANI, p OAB V12-Barros et al-difusos-3ed.indd 26 05/12/ :20:25

8 DIREITO AMBIENTAL Princípios de Direito Ambiental Capítulo I é o poluidor obrigado independente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. 5. PRINCÍPIO DO USUÁRIO-PAGADOR Este princípio estabelece que o usuário de recursos naturais deve pagar por sua utilização. Os recursos naturais devem estar sujeitos à aplicação de instrumentos econômicos para que o seu uso e aproveitamento se processem em benefício da coletividade 4. A ideia é de definição de valor econômico ao bem natural com intuito de racionalizar o seu uso e evitar seu desperdício. A apropriação desses recursos por parte de um ou de vários indivíduos, públicos ou privados, devem proporcionar à coletividade o direito a uma compensação financeira pela utilização de recursos naturais, bens de uso comum. Aqui, o indivíduo estará pagando pela utilização de recursos naturais escassos, e não necessariamente pelo dano causado ao meio ambiente (reparação). A Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81) em seu art. 4, VII, impôs ao usuário contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos. Exemplo: a cobrança pelo uso da água, recurso natural escasso, em indústrias que trabalham com este recurso natural no processo produtivo. 6. PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DE ATUAÇÃO (INTERVEN- ÇÃO) ESTATAL / PRINCÍPIO DA NATUREZA PÚBLICA DA PROTE- ÇÃO AMBIENTAL De acordo com o artigo 225 da Constituição de 1988 cabe ao Poder Público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações. Um dos sujeitos ativos responsáveis pela defesa do meio ambiente está definido, de forma inquestionável, pela Carta Magna: o Estado. A atuação obrigatória do Estado decorre da natureza indisponível do meio ambiente, cuja proteção é reconhecida hoje como indispensável à dignidade e à vida de toda pessoa núcleo essencial dos direitos fundamentais (art. 225, caput e 1.º, da CF, e art. 2.º, I, da Lei n.º 6.938/81). 4. BRAGA, Edson Tavares. Poluidor-pagador, uma necessidade ambiental. < artigos > 27 OAB V12-Barros et al-difusos-3ed.indd 27 05/12/ :20:25

9 Coleção OAB Vol. 12 Direitos Difusos Ambiental, ECA e Consumidor Podemos citar como exemplos da atuação estatal a fiscalização das atividades econômicas potencialmente degradadoras; a aplicação de multas ambientais e a utilização de incentivos fiscais para as empresas ambientalmente responsáveis. 7. PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO COMUNITÁRIA (POPULAR) / PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO O princípio da participação comunitária decorre do direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e do regime jurídico do ambiente como bem de uso comum do povo, impondo a toda a sociedade o dever de atuar na sua defesa. O princípio foi inserido no art. 225, caput, da CF 88, quando ali se prescreve ao Poder Público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações. Desta forma, a sociedade, como titular do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, passou a dispor de alguns mecanismos de participação direta na proteção da qualidade de vida e na preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações. A participação se dá em três esferas: legislativa, administrativa e processual. 5 Medidas legislativas Plebiscito (art. 14, I, CF) Referendo (art. 14, II, CF) Iniciativa popular (art. 14, III, CF) Direito de informação (art. 5º, XXXIII, CF) Medidas administrativas Direito de petição (art. 5º, XXXIV, CF) Audiências públicas ambientais Estudo prévio de impacto ambiental (EIA) (art. 225, IV, CF) Medidas processuais Ação Popular (art. 5º, LXXIII, CF) Ação Civil Pública (art. 129, III, CF) 5. ANTUNES, p OAB V12-Barros et al-difusos-3ed.indd 28 05/12/ :20:25

10 DIREITO AMBIENTAL Princípios de Direito Ambiental Capítulo I 8. PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO O direito à participação pressupõe o direito de informação. Há uma interdependência lógica entre eles: só haverá participação popular caso haja acesso às informações ambientais. De acordo com a Constituição da República (art. 5, XXXIII), todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Não há dúvida sobre o interesse coletivo ou geral das informações sobre o meio ambiente, motivo pelo qual tais informações devem ser amplamente divulgadas e publicadas pelo Poder Público. 9. PRINCÍPIO DA EDUCAÇÃO AMBIENTAL Tal princípio está positivado no art. 225, 1º, inc. VI, da CF, segundo o qual incumbe ao Poder Público promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente. A Lei nº 6.938/81 (PNMA), no art. 2º, inc. X, estabelece, como princípio da Política Nacional do Meio Ambiente, a educação ambiental a todos os níveis de ensino, inclusive a educação da comunidade, objetivando capacitá-la para participação ativa na defesa do meio ambiente. A educação ambiental também é fundamental à efetiva participação dos cidadãos no controle do Estado e da iniciativa privada com vistas à preservação do meio ambiente, permitindo o pleno exercício da cidadania ambiental. Caso não haja educação ambiental, impossível exigir da sociedade uma efetiva participação na preservação dos recursos naturais. Tanto é assim que um dos objetivos fundamentais da educação ambiental é o incentivo à participação individual e coletiva, permanente e responsável, na preservação do equilíbrio do meio ambiente, entendendo-se a defesa da qualidade ambiental como valor inseparável do exercício da cidadania (Lei n º 9.795/99, art. 5º, inc. IV). 10. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE A Constituição de 1988 condicionou o direito de propriedade à sua função social, de sorte que, não cumprida a função social ambiental, o proprietário se vê 29 OAB V12-Barros et al-difusos-3ed.indd 29 05/12/ :20:25

11 Coleção OAB Vol. 12 Direitos Difusos Ambiental, ECA e Consumidor impedido do livre exercício de sua propriedade. Está bem claro no art. 5º, XXII e XXIII da Constituição Federal que: é garantido o direito de propriedade e esta atenderá a sua função social. Ademais, dentre os princípios que regem as atividades econômicas, art. 170 da Constituição, encontra-se prevista, em seu inciso III, a função social da propriedade. Em relação à propriedade rural o art. 186 da CF dispõe restar cumprida sua função social quando atendidos simultaneamente os seguintes requisitos: a) aproveitamento racional e adequado; b) utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; c) observação das disposições que regulam as relações de trabalho; d) exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e trabalhadores. O direito à propriedade, principalmente a partir da CF/88, perdeu o caráter absoluto, ilimitado e inatingível, qualificados pela concepção individualista do Código Civil de 1916, ganhando, hodiernamente, uma roupagem social como fator de progresso e bem-estar de todos. Eros Roberto Grau 6 doutrina a respeito, esclarecendo que a admissão do princípio da função social (e ambiental) da propriedade tem como conseqüência básica fazer com que a propriedade seja efetivamente exercida para beneficiar a coletividade e o meio ambiente (aspecto positivo), não bastando apenas que não seja exercida em prejuízo de terceiros ou da qualidade ambiental (aspecto negativo). Por outras palavras, a função social e ambiental não constitui um simples limite ao exercício do direito de propriedade, como aquela restrição tradicional, por meio da qual se permite ao proprietário, no exercício do seu direito, fazer tudo o que não prejudique a coletividade e o meio ambiente. Diversamente, a função social e ambiental vai mais longe e autoriza até que se imponha ao proprietário comportamentos positivos, no exercício do seu direito, para que a sua propriedade concretamente se adeque à preservação do meio ambiente. A título de exemplo, é através desse princípio que se impõe ao proprietário rural o dever de manutenção, preservação, recuperação e recomposição da vegetação em áreas de preservação permanente (APP) e reserva legal, ainda quando não tenha sido ele o responsável pelo desmatamento. Trata-se, pois, de uma obrigação propter rem, isto é, a obrigação se prende ao titular do direito real (seja proprietário ou possuidor). Confirma o STJ que a obrigação de recuperar a degradação ambiental é do titular da propriedade do imóvel, mesmo que não tenha contribuído para a deflagração do dano, tendo em conta sua natureza propter rem Princípios Fundamentais de Direito Ambiental. Revista de Direito Ambiental, Ed. Revista dos Tribunais, nº 02, p Jurisprudência em teses. STJ, março de 2015, n OAB V12-Barros et al-difusos-3ed.indd 30 05/12/ :20:25