06ª VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA DF Proc. No SENTENÇA

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1 06ª VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA DF Proc. No SENTENÇA I- RELATÓRIO: Vistos etc. FLÁVIA CRISTIANE DOS SANTOS ajuizou reclamação trabalhista em face de COOPERATIVA DE PROFISSIONAIS AUTONOMOS DE TRANSPORTE DE SAMAMBAIA e DISTRITO FEDERAL, formulando pleitos de natureza condenatória, envolvendo direitos decorrentes do contrato de trabalho. A primeira reclamada, apesar de devidamente notificada, não compareceu à audiência e não apresentou resposta. O segundo reclamado compareceu à audiência e apresentou resposta. Foram produzidas provas documentais. Razões finais remissivas. Frustradas as tentativas de conciliação. Valor da causa de R$ ,00. É o relatório. II- FUNDAMENTAÇÃO: II.1- Da preliminar de ilegitimidade de parte do segundo reclamado e da impossibilidade jurídica do pedido: Alega o segundo reclamado a ilegitimidade para figurar no pólo passivo da relação jurídica processual. Sustenta a carência de ação pugnando pela extinção do processo sem julgamento do mérito. O direito de ação, conforme a concepção modernamente adotada, consiste, enquanto natureza jurídica, em direito autônomo e relativamente abstrato. Ou seja, existe autonomia do direito de ação em relação ao direito material, mas tal direito de ação conta com caráter abstrato apenas de forma relativa, vez que subsiste a necessidade da presença das

2 condições da ação, dentre as quais destaca-se a legitimidade de parte e a possibilidade jurídica do pedido. Não obstante a referida abstração relativa, esta não pode implicar na confusão entre o direito material e o direito de ação, ou seja, o processual. Assim, o debate em torno da legitimidade ad causam não pode se confundir com o mérito. No caso dos autos, entendo tratar-se de típica discussão de mérito, o que, conforme a teoria do trinômio, exige a superação da barreira correspondente às condições da ação. Quanto à alegação de impossibilidade jurídica do pedido, primeiramente, também se trata de típica discussão de mérito. Ademais, não há vedação legal expressa em sentido contrário à pretensão postulada. Desta forma, rejeito a preliminar. II.2- Do mérito: II.2.1- Dos direitos decorrentes do pacto laboral entre o reclamante a primeira reclamada: Alega a reclamante ter mantido relação de emprego com a primeira reclamada. Sustenta o inadimplemento de direitos decorrentes do contrato de trabalho, bem como a dispensa imotivada sem o recebimento dos direitos devidos. Postula a condenação ao pagamento dos referidos direitos. Ante a revelia da primeira reclamada, verifico, na forma do art. 844 da CLT, a incontrovérsia fática. Considerando os fatos tidos por incontroversos, decido o seguinte: - condeno a primeira reclamada a pagar os depósitos do FGTS não realizado, decorrentes de todo o contrato de trabalho, devendo o reclamante apresentar os extratos atualizados em execução, para apuração das diferenças; - condeno a primeira reclamada ao pagamento do saldo salário de 27 dias; -reconheço a dispensa imotivada como causa da ruptura do pacto e condeno a primeira reclamada ao pagamento de:

3 - aviso prévio indenizado; - multa de 40% sobre os depósitos do FGTS; - décimo terceiro salário proporcional (05/12); - férias proporcionais (05/12) acrescidas de 1/3; - multa prevista nos arts. 477 da CLT; - multa prevista nos art. 467 da CLT, correspondente a metade das verbas rescisórias reconhecidas; - honorários assistenciais, correspondentes a 15% dos valores decorrentes da presente condenação, ante os termos da tese da Súmula 219 do TST. Observe-se a duração do contrato de trabalho de 01/03/2011 a 27/06/2011 e o salário de R$ 620,15. Determino que a Secretaria expeça alvará certidão para fins de requerimento do seguro desemprego, constando a data de extinção do contrato de trabalho, a dispensa imotivada como causa da ruptura e a condenação da primeira reclamada ao pagamento da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS. Determino ainda que a Secretaria promova a anotação de extinção do contrato de trabalho na CTPS do reclamante, sem que o servidor responsável pela anotação se identifique (com nome, cargo e carimbo), devendo apenas certificar nos autos. Em relação à estabilidade, não obstante a juntada da certidão de nascimento, entendo que o único documento passível de indicar a confirmação da gravidez consiste no documento de fl. 36. Porém, tal documento teria sido emitido após a ruptura do pacto laboral, o que presume a confirmação da gravidez após a extinção do vínculo de emprego. Ademais, tal documento não atende os parâmetros formais do art. 830 da CLT, bem como não foi emitido por médico, mas por profissional de farmácia, diante da inscrição no Conselho Regional de Farmácia. Assim, indefiro a condenação ao pagamento de estabilidade gestacional. Quanto aos pedidos decorrentes das normas coletivas juntadas, conforme o disposto no art. 8º, da Constituição Federal, foi estabelecido no modelo de organização sindical pátrio a imperatividade da observância

4 da noção de categoria. O conceito de categoria, por sua vez, tem seu alcance definido no 511 da CLT. Segundo este, a categoria profissional a que pertence o empregado é determinada pela lógica do paralelismo, a partir da categoria econômica na qual se insere o empregador. Assim, o critério fundamental para a análise do enquadramento sindical consiste na atividade preponderante do empregador, e não do empregado. Por outro lado, o sistema sindical pátrio conta com elementos tipicamente publicistas, em decorrência dos quais não é a vontade dos membros da categoria que determina o seu enquadramento sindical individual, mas o critério legalnormativo. Analisando os autos, entendo que o Sindicato da Empresas de Transportes de Passageiros e das Empresas de Transporte Coletivo Urbano do Distrito Federal, pactuante no pólo patronal das convenções juntadas, não representa a primeira reclamada. Tal compreensão decorre, por um lado, do fato de que a primeira reclamada não consiste em sociedade empresária, mas cooperativa. Por outro lado, a tese da OJ 379 da SBDI-1 do TST faz distinção entre empregados de sociedades empresárias e sociedades cooperativas, o que deve ser observado no enquadramento sindical. Ademais, pouco importa se o sindicato profissional, na definição do alcance de sua representação, conforme previsão estatutária, representa os trabalhadores que estabelecem relação de emprego com sociedades empresárias e sociedades cooperativas do setor de transporte. A questão relevante dos autos não envolve o sindicato profissional, mas o sindicato patronal. Considerando tal cenário, não há como considerar a reclamada enquadrada na categoria econômica signatária dos instrumentos juntados aos autos. Dessa maneira, entendo que não há como se aplicar os instrumento pretendidos, de modo que julgo improcedente os pedidos formulados com base nos referidos instrumentos. II.2.2- Da responsabilidade do segundo reclamado (Distrito Federal):

5 Alega o reclamante a responsabilidade do segundo reclamado. Postula o reconhecimento e a condenação ao pagamento dos mesmos direitos postulados em face da primeira reclamada. O segundo reclamado(distrito Federal) negou a existência de responsabilidade. A análise da responsabilidade do segundo reclamado passa pela compreensão de alguns elementos fáticos e jurídicos. Primeiramente, é preciso considerar alguns fatos notórios, nos termos do art. 334, I do CPC, aplicável subsidiariamente ao Direito Processual do Trabalho, na forma do art. 769 da CLT. Neste sentido, o transporte público no Distrito Federal sempre foi precário, pouco racionalizado, ineficiente e longe de satisfazer as necessidades e anseios da população. Tal realidade, pública, notória e induvidosa, se arrasta há anos. Diante deste cenário, surgiu o fenômeno do transporte alternativo. Não obstante a execução do serviço de transporte público por particulares exigir atos do Estado, no sentido da legitimação para tanto, nos termos dos institutos e normas do Direito Administrativo, o mencionado fenômeno do transporte alternativo se estabeleceu em meio a atos e relações estatais promíscuas e precárias. Mas o fato é que a população se servia e se via atendida pelo referido serviço, mesmo com toda a precariedade no plano jurídico-normativo, bem como no plano da (in)eficiência. Considerando tal realidade, no sentido de moralizar e melhor organizar a execução do serviço, o Poder Executivo do Distrito Federal, em 2008, acabou com o fenômeno do transporte alternativo e administrativamente promíscuo. E assim criou um novo modelo. Tudo, teoricamente, no sentido de satisfazer os anseios e necessidades da população, bem como cumprir o disposto no art. 175 da Constituição Federal. E no âmbito deste novo modelo nasceu a primeira reclamada. A primeira reclamada consiste em sociedade cooperativa, criada sob incentivo do Poder Executivo do Distrito Federal, ao menos em termos políticos, de forma

6 direta ou indireta, e estruturada financeiramente a partir de financiamentos proporcionados pela instituição bancária que faz parte da Administração Indireta do Distrito Federal. Na teoria, o modelo perfeito! Criam-se sociedades cooperativas, concedem-se financiamentos por meio do banco público, bem como se promove a legitimação para a execução do serviço, por meio do instrumento da permissão. Perfeito! Na prática, a presente reclamação trabalhista e as inúmeras outras semelhantes falam por si: não deu certo! Tal relato fático tem o sentido de contextualizar a realidade e o aspecto mais relevante para a análise da responsabilidade da segunda reclamada: a atividade desempenhada pela primeira reclamada consistia num serviço público, voltado ao atendimento da população do Distrito Federal. Não obstante, ainda que se desconsiderasse o mencionado relato fático, é inegável que a reclamada executava um serviço público, nos exatos termos do art. 175 da Constituição Federal. Aliás, o contrato firmado entre a primeira e a segunda reclamada, juntado pelo segundo reclamado (Distrito Federal), faz menção do referido dispositivo constitucional, na sua cláusula segunda (fl. 90). Portanto, a primeira premissa jurídica relevante a ser considerada, para efeito de análise da possibilidade de reconhecimento da responsabilidade do segundo reclamado, consiste na compreensão de que a primeira reclamada existia para prestar um serviço público, voltado ao atendimento da população do Distrito Federal, de responsabilidade do segundo reclamado, inclusive por previsão constitucional. Ou seja, o beneficiário imediato do serviço executado pela primeira reclamada consistia na população do Distrito Federal e o beneficiário mediato consistia no segundo reclamado. Por outro lado, existem diversos fundamentos que indicam a obrigação do segunda reclamado fiscalizar as atividades da primeira reclamada. Primeiramente, de forma geral, diante das transferências de execução de serviços públicos, independente do mecanismo adotado, o Poder Público conta com poder-dever de fiscalização. Neste sentido, vale destacar a lição ao administrativista Marçal Justen Filho, nos seguintes termos:

7 A disciplina legislativa das concessões reflete precisamente os aspectos ora destacados. Inúmeros dispositivos são dedicados ao tema da fiscalização da atuação do concessionário assegurando acesso estatal às suas informações e dependências...trata-se de evitar que as atividades de fiscalização fiquem à livre escolha do poder concedente, o que propiciaria efeitos maléficos...o poder de acesso às informações e dependências do delegatário não fica condicionado a motivo específico (que, de qualquer modo, existe no caso em exame). Não é preciso o poder concedente apresentar a concreta existência ou mesmo a suspeita de irregularidade ou falha na prestação do serviço. A função fiscalizadora é permanente... (JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral da Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003, págs. 419/421). Registro que o instrumento utilizado para a transferência da execução do serviço, ou seja, permissão ou concessão, adotado como fruto de análises técnicas ou de conveniências políticas, para o efeito de avaliação da responsabilidade do segundo reclamado, no âmbito da cognição relevante para a solução do litígio travado nestes autos, pouco importa. Assim, o fato é que a primeira reclamada atuava na prestação do serviço de transporte público, o qual ostenta a condição de serviço público. Neste sentido, o mecanismo utilizado formalmente ou nomenclatura adotada conta com pouca relevância. Diante desta compreensão, analisando o alcance do poderdever de fiscalização por parte do segundo reclamado, poderse-ia questionar se este não estaria limitado à execução do serviço, na ótica do cidadão-usuário. Ou seja, invertendo a análise, a pergunta, na prática, é: será que, para o referido efeito (responsabilidade), importaria as condições de trabalho do ser humano-trabalhador que estaria diretamente atendendo a população? Seria fácil sustentar: problema do permissionário ou concessionário! E também do trabalhador, empregado do permissionário ou concessionário.

8 Mas avançando na reflexão, poder-se-ia também questionar: então, quer dizer que, se a primeira reclamada praticasse trabalho escravo e não estou me referindo à condição análoga de escravo, isto seria problema do permissionário ou concessionário? Será que um serviço público pode ser prestado nestas condições? A segunda reclamada compõe ou não o conceito de Estado, enquanto um ente federado? Será que a segunda reclamada pode se permitir adotar a postura do estou nem aí, este problema não é meu? Saliento que não se trata de execução de uma obra, com prazo para encerar, ainda que com estimativa, o que implicaria na aplicação da tese da OJ 191 da SBDI-1 do TST. Trata-se da prestação de um serviço público, de natureza permanente. Neste sentido, considerando os fundamentos até aqui expostos, entendo que a responsabilização do segundo reclamado não encontra óbice no art. 2º da Lei 8.987/1995. Mas não bastasse tal compreensão, saliento que o contrato firmado entre a primeira e a segunda reclamada, na sua cláusula 7ª, d (fl. 119), juntado pela segunda reclamada, conta com o seguinte conteúdo: A avaliação do desempenho da Permissionária será feira sistematicamente pela DFTRANS, durante toda a vigência da Permissão, considerando, pelo menos:...d) avaliação econômico-financeira da Permissionária.. Diante desta cláusula, a qual compõe o alcance do poder fiscalizatório, indago: qual o sentido desta avaliação econômico-financeira? Não estaria inserida nesta norma a análise e acompanhamento da solvência e condições de solvência dos direitos trabalhistas? Saliento ainda que se insere na mesma cláusula a expressão será feita sistematicamente. Assim, entendo que não há como se afastar a compreensão de que a segunda reclamada chamou para si a responsabilidade de fiscalizar. Por outro lado, se a primeira reclamada chegou à situação que chegou, é óbvio e lógico que tal fiscalização,

9 em termos de avaliação econômico-financeira, não foi feita sistematicamante. Tal compreensão, legitimadora da responsabilização da segunda reclamada, pode ser admitida tanto com base na lógica extra-contratual, nos termos do art. 37, 6 da Constituição Federal, bem como sob a ótica contratual, diante do óbvio descumprimento do instrumento firmado entre as reclamadas, em termos de omissão fiscalizatória. Saliento que o presente entendimento não significa a adoção da tese de que, em qualquer situação de concessão ou permissão envolvendo o Poder Público, o concedente ou permitente tenha responsabilidade quanto aos débitos trabalhistas do concessionário e permissionário. Entendo, neste sentido, que o caso concreto, conforme explicitado, guarda particularidades. Ou seja, no caso dos autos, a relação entre as reclamadas não se trata de uma mera transferência de exploração de atividade econômica ou serviço público. No caso, há uma necessidade real, manifesta e relevante da população, que sempre recaiu sobre os ombros do Poder Executivo do Distrito Federal, envolvendo o transporte público. Assim, materialmente, entendo que tal situação estaria muito mais para a tese da Súmula 331, do que para a tese da OJ 191 da SBDI-1 do TST. É como se o Poder Público, obrigado a atender uma demanda da população, historicamente atendida de forma insatisfatória, contratasse um ente privado para executar o serviço, nos moldes da Súmula 331 do TST. Não obstante, diante da alegação de que a responsabilização do segundo reclamado esbarraria na tese da OJ Transitória 66 da SBDI-1 do TST, registro primeiramente que a presente orientação conta com natureza transitória. As orientações jurisprudenciais transitórias, diferentemente das regulares e não transitórias, envolvem situações específicas, contando com partes específicas, ou situações transitórias. Portanto, definitivamente, não se trata de teses genéricas, aplicáveis a todos os casos que envolvam temática semelhante. Exemplo emblemático consiste na tese da OJ Transitória 73 da SBDI-1, envolvendo a temática de participação nos lucros e resultados, a qual é adotada apenas para a Volkswagen do Brasil, não sendo adotada para outras empresas.

10 Neste sentido, quando o TST resolve generalizar uma tese objeto de OJ Transitória, retira a tese do conjunto de OJs Transitórias. Assim ocorreu com o caso da Súmula 428, originalmente envolvendo a Açominas (OJ Transitória 36). Portanto, a OJ transitória 66 da SBDI-1 do TST não se aplica ao caso dos autos, pois, por ser transitória, envolve uma situação específica, contando com particularidades e premissas específicas. Do contrário, o TST teria firmado a tese genérica. Destaco ainda que não há como saber se no caso concreto da referida orientação, teria sido firmado um contrato de permissão nos mesmos termos firmados entre a primeira e a segunda reclamada. Por outro lado, no tocante à possível responsabilização do DFTrans, enquanto entendimento voltado ao afastamento da responsabilidade do segundo reclmaado, destaco que foi o segundo reclamado o signatário do contrato de permissão firmado com a primeira reclamada, bem como se trata do titular do serviço objeto do referido contrato. Não obstante, se o DFTrans consiste em autarquia do segundo reclamado (DF), subsistiria a responsabilidade do criador pela criatura, existente no Direito Adminstrativo, bem como, no fundo, o chefe da referida entidade tem subordinação administrativa ao chefe do Poder Executivo do Distrito Federal e o seu orçamento depende da manifestação do Poder Legislativo do Distrito Federal. Não bastasse isto, é fato notório, nos termos do art. 334, I do CPC, que os Procuradores do segundo reclamado são os mesmos Procuradores do DFTRans. Ou seja, caso o DFTrans fosse responsabilizado, o subscritor da peça contestatória apresentada nestes autos, presente à audiência, ou um de seus colegas, estaria subscrevendo peça processual semelhante da defesa da referida autarquia da segunda reclamada. Ademais, entendo que tal situação se assemelha, também no plano material, aos casos de convênios, permitindo a aplicação da lógica adotada pela SDI do TST no reconhecimento da responsabilidade do ente público convenente, quanto aos devidos do conveniado. Neste sentido, destaco precedente da SBDI-1 nos seguintes termos:...responsabilidade subsidiária. Contratação de empregado por entidade particular. Convênio firmado com o Município de Belém. Responsabilidade do ente público. Aplicabilidade do teor do item IV da Súmula n.º 331 desta Corte. Não obstante ser indene de dúvidas o respaldo do art. 199, 1.º, da

11 Constituição Federal para a celebração de convênio entre a direção municipal do SUS e a instituição privada sem fins lucrativos para a implementação de programas na área de saúde, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, pelos créditos trabalhistas devidos pela empregadora, está calcada nas consequências jurídicas decorrentes do convênio. Dispõe o art. 116 da Lei n.º 8.666/1993 que as disposições da referida Lei se aplicam aos convênios celebrados por órgãos e entidades da Administração. Acresce o 1.º do referido art. 116 que a celebração do convênio depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, devendo conter, entre outros requisitos, o plano de aplicação dos recursos financeiros e o cronograma de desembolso. O 3.º do art. 116 da Lei n.º 8.666/1993 reza que as parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, devendo ser retidas no caso de irregularidades verificadas na fiscalização pela Administração Pública. Por sua vez, a teor do art. 67 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a execução do contrato, e, por consequência, do convênio administrativo, deverá ser acompanhada pela Administração Pública, englobando-se a observância dos direitos trabalhistas dos empregados contratados pela pessoa jurídica celebrante do convênio administrativo. Infere-se dos dispositivos citados da Lei n.º 8.666/1993, o dever da Administração Pública em acompanhar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da associação sem fins lucrativos que celebrou o convênio, em estrita observância, ainda, aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho positivados nos incisos III e IV do art. 1.º da Carta Magna, respectivamente. O caso se amolda as diretrizes da Súmula n.º 331 do TST e do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16 pelo Supremo Tribunal Federal, em que a Suprema Corte concluiu pela constitucionalidade do art. 71, 1.º, da Lei n.º 8.666/1993, ressalvando, todavia, a possibilidade de a Administração Pública responder caso caracterizada a conduta culposa do ente público, no caso concreto. Violação do art. 199, 1.º, da

12 Constituição Federal não caracterizada... (TST-AR ). Portanto, diante dos fundamentos e compreensões firmadas, entendo que há elementos para reconhecer a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado (Distrito Federal). Assim, com base nestas compreensões, condeno o segundo reclamado ao pagamento dos mesmos direitos reconhecidos no item II.1 desta sentença. Para que não se alegue vício de omissão posteriormente, registro desde já que tal condenação, nos termos da tese da OJ 382 da SBDI-1 do TST, abrange a observância da mesma regra de juros de mora, bem como alcança o art. 467 da CLT. III- DISPOSITIVO: Em face do exposto, julgo procedente em parte os pedidos, para condenar, na forma da fundamentação, que integra o dispositivo, a primeira reclamada ao pagamento de: salários, saldo salário e décimo terceiro salário(natureza salarial);férias acrescidas de 1/3(natureza indenizatória); depósitos do FGTS e multa de 40% sobre os mesmos depósitos (natureza indenizatória); aviso prévio indenizado, multas previstas nos arts 477 e 467 da CLT (natureza indenizatória); honorários assistenciais (natureza indenizatória). Condeno a segunda reclamada subsidiariamente. Determino a retenção do IRPF e o recolhimento das contribuições previdenciárias na forma da lei. Juros de mora conforme o entendimento firmado por meio do En. 200 do TST. Custas pela primeira reclamada no valor de R$ 100,00 (2% de R$ 5.000,00, arbitrado), ficando o segundo reclamado dispensado do recolhimento, nos termos do art. 790-A, da CLT. Publique-se para ciência do reclamante e do 2º reclamado. Intime-se o 1º reclamado por edital. Dispensado o duplo grau de jurisdição, na forma da tese da Súmula 303, I do TST. Brasília, 19/03/2012.

13 Rogerio Neiva Pinheiro Juiz do Trabalho Substituto