I. Valor Estimado. 1. No Anexo I do EDITAL ( Anteprojeto ), mais precisamente na Página 48 de 156, consta a seguinte Justificativa para

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1 Página 1 de 12 Ilmo. Sr. Laércio Coelho Pina, DD. Presidente da Comissão de Licitação da Superintendência Regional no Estado do Mato Grosso do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - DNIT. RDC ELETRÔNICO N 111/ Adriano Daleffe, brasileiro, advogado inscrito na OAB/PR sob o n , com escritório profissional em Curitiba (PR), na Av. Sete de Setembro, n 4848, 20º andar, vem com respeito e acatamento perante Vossa Senhoria para, com fundamento no disposto no art. 45, I, b, da Lei Federal n /11, bem como no art. 41, 1, da Lei Federal n 8.666/93, formular IMPUGNAÇÃO ao Edital do RDC ELETRÔNICO N 111/ ( EDITAL ), pelos motivos e para os fins adiante indicados. I. Valor Estimado 1. No Anexo I do EDITAL ( Anteprojeto ), mais precisamente na Página 48 de 156, consta a seguinte Justificativa para publicação do orçamento, ou melhor, para a publicação do valor estimado próximo de R$427 milhões de reais que o DNIT pretende desembolsar ao cabo da presente licitação: Tal publicação se faz conveniente uma vez que o presente objeto já foi licitado anteriormente, por meio do Edital RDC presencial n 126/2014, o qual evoluiu até a fase de julgamento das propostas

2 Página 2 de 12 de preço, onde os preços ofertados pelos licitantes foram divulgados. Assim, em observância ao princípio da isonomia, entende-se ser conveniente a publicação do orçamento referencial do órgão. Contudo, há uma série de vícios todos incorrigíveis - derivados da disponibilização dessa informação no corpo do EDITAL, assim como nas justificativas a ela vinculadas que contaminam irremediavelmente o presente certame licitatório. I.1. Orçamento não sigiloso 2. Com todo o respeito, é ilegal a revelação do valor estimado da contratação em edital de licitação regida pela Lei Federal n /11, mais conhecida como Lei do RDC. Interpretação rigorosa do disposto no art. 6 da citada Lei dá conta de que o orçamento previamente estimado para a contratação só será tornado público após o encerramento da licitação. Benjamin Zymler, Ministro do Tribunal de Contas da União, leciona em obra doutrinária que O orçamento efetuado pela administração para a estipulação do limite a ser aceito somente deverá ser divulgado após o encerramento da licitação (art. 6 da Lei n /2011) 1. Mais adiante, o autor afirma categoricamente o seguinte acerca do sigilo do orçamento: A lei não estabelece uma opção para o gestor, tornando a prática imperativa. Trata-se de procedimento diverso do que ocorre nas contratações decorrentes da modalidade pregão, quando a divulgação ou não do orçamento antes de finalizado o certame é matéria a ser disposta no edital, ou da sistemática prevista na Lei n 8.666/93, segundo a qual o orçamento deve constar de anexo ao edital 2. 1 Regime Diferenciado de Contratação RDC, 3ª ed., Editora Fórum, 2014, p Ob. cit., p. 116.

3 Página 3 de 12 Sob esse enfoque, portanto, a publicação do valor estimado da contratação pelo DNIT, trate-se ou não de orçamento em sentido próprio, viola o disposto no art. 6, caput, da Lei do RDC. Como é cediço, a postergação do momento em que o orçamento oficial é tornado público em licitações regidas pela Lei Federal n /11 visa a incentivar a redução dos preços e descontaminar o ambiente de disputa, já que determinado licitante jamais terá como saber a não ser no caso de conluio, que corresponderá a uma distorção da disputa, um ato punível segundo a legislação qual o parâmetro que está sendo observado pelos demais na formulação de suas propostas. Quando o orçamento estimado é previamente divulgado, há um parâmetro inicial que é considerado por todos os licitantes, correspondente ao valor inicialmente divulgado pela Administração 3. Veja que, ante o que dispõe o item 17.5 do EDITAL ( Aberta a etapa competitiva, os Licitantes classificados poderão encaminhar lances públicos, sucessivos e decrescentes, exclusivamente por meio do sistema eletrônico, sendo imediatamente informados do horário e valor consignados no registro de cada lance ), não há como discordar que a publicação prévia do valor estimado contamina irremediavelmente o presente certame, uma vez que incentiva os proponentes a ofertarem preços iniciais próximos do orçamento de referência, deixando para a fase de lances eventuais descontos a serem oferecidos. Por exemplo: na hipótese de apenas um licitante se classificar para a fase de lances, este não necessitará dar os descontos adicionais que julgava compatível com a execução do objeto contratual, diferentemente do que ocorreria na hipótese de sigilo do valor estimado em que este não se valeria de um parâmetro inicial como referência, beneficiando-se assim de vantagem indevida e privando a administração pública de eventuais descontos adicionais. 3 André Guskow Cardoso, O Regime Diferenciado de Contratações Públicas, Comentários à Lei n e ao Decreto n 7.581, 2ª ed., Editora Fórum, p

4 Página 4 de 12 I.2. Ausência de motivação 3. Mas ainda que, por hipótese não prevista na Lei, considere-se facultativa a divulgação prematura do orçamento oficial em licitações em regime de RDC, A escolha pelo sigilo ou pela divulgação não será automática. Exige-se motivação para a decisão em qualquer um dos dois sentidos 4. No caso concreto, a escolha pela divulgação do valor estimado no corpo do EDITAL carece de motivação, conforme será demonstrado adiante Primeiro. Não procede, ao menos não integralmente, a informação de que o presente objeto já foi licitado anteriormente, por meio do Edital RDC presencial n 126/2014 (...). Enquanto no Edital n 126/2014 o objeto da licitação consistia em Lote Único, contemplando intervenções num trecho rodoviário com extensão de 108,2km, no EDITAL ora impugnado o objeto foi dividido em 2 (dois) lotes Lote A e Lote B. Para efeito de orçamento (agente público) e de elaboração das propostas pelos licitantes (agentes privados), o fracionamento do objeto licitado em lotes acarreta significativas alterações nos preços (orçados e propostos) em razão, por exemplo, dos efeitos de escala. Acerca disso, Marçal Justen Filho leciona que Em muitos casos, o custo unitário se reduz proporcionalmente à ampliação do número de unidades contratadas. Assim se passa, de modo especial, nos casos em que a execução do objeto envolve custos fixos que não variam em função da dimensão do contrato. Em tais hipóteses, a ampliação da dimensão econômica do contrato produz efeito econômico de redução de custos. Logo, é possível obter um preço mais vantajoso se não existir o parcelamento do objeto. O custo de um contrato único será inferior à soma dos custos de uma pluralidade de contratos com objeto fracionado 5. 4 Comentários ao RDC, Dialética, São Paulo, 2013, p Comentários ao RDC, Dialética, São Paulo, 2013, p. 89, sem negrito no original.

5 Página 5 de 12 Sem adentrar nos impactos resultantes do fracionamento do objeto no caso concreto 6, é possível afirmar com razoável segurança que a divisão do então Lote Único em 2 (dois) lotes rodoviários desautoriza, por si só, o argumento da identidade de objeto para justificar a divulgação do valor estimado no EDITAL ora impugnado Segundo. É absolutamente irrelevante a circunstância de a licitação anterior ter evoluído até a fase de julgamento das propostas de preço, onde os preços ofertados pelos licitantes foram divulgados. Mera leitura do Edital n 126/2014 dá conta de que, naquela oportunidade, o DNIT deliberou por manter o orçamento oficial sob sigilo (art. 6, Lei Federal n /11) e, pelo que consta das informações disponibilizadas pelos meios oficiais, esse orçamento oficial não foi tornado público em virtude do encerramento anômalo daquele certame. Logo, da divulgação dos preços ofertados pelos licitantes na licitação anterior pouco ou nada pode ser extraído para efeito de garantir maior eficiência à licitação disciplinada pelo EDITAL ora impugnado. A propósito, o histórico das licitações promovidas pelo DNIT para contratar intervenções num mesmo trecho da BR- 163/354/MT revela quão equivocada eis que ineficiente e antieconômica - é a opção de revelar o valor estimado no EDITAL ora impugnado. Afinal, a proposta de menor preço e a única obtida pelo DNIT em valores inferiores ao orçamento de referência na licitação regida pelo Edital RDC Presencial n 126/2014 foi de R$452 milhões de reais, considerando um Lote Único. Tempos depois, com o fracionamento do Lote Único em 2 (dois) lotes e ignorando a perda de economia de escala daí decorrente, fixou-se o preço máximo dos contratos em R$427 milhões de reais, valor inegavelmente divorciado da menor proposta obtida na 6 No Anexo I do EDITAL ( Anteprojeto ) não consta justificativa alguma para o fracionamento do objeto, vício esse a ser impugnado mais adiante.

6 Página 6 de 12 licitação anterior e que constitui em um novo teto a ser considerado pelos novos proponentes. Apesar do orçamento oficial não ter sido divulgado por ocasião do Edital RDC Presencial nº 126/2014, não há dúvidas que este possuía valor superior a R$452 milhões de reais, tendo em vista que a proposta realizada neste valor foi considerada como apta pela Comissão de Licitação, por ter sido o único licitante a ter ofertado lance menor ao valor referencial do DNIT Terceiro. Nos documentos relacionados à presente licitação, considerando o EDITAL e os anexos disponibilizados no site oficial do DNIT 8, adota-se sem qualquer critério e nesse ponto há manifesta ilegalidade os termos valor estimado e orçamento de referência. O valor estimado da contratação é conceito específico do regime de contratação integrada, previsto no art. 9, 2, II, da Lei Federal n /11, e será calculado com base nos valores praticados pelo mercado, nos valores pagos pela administração pública em serviços e obras similares ou na avaliação do custo global da obra, aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica. Considerando que na contratação integrada o particular responde pelo atendimento de determinada demanda pública desde a fase da sua concepção (projeto básico) até sua entrega final, do que resulta que a licitação é promovida com base num anteprojeto de engenharia que contemple os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço (...) (art. 9, 2, Lei Federal n /11), é forçoso reconhecer que o valor estimado resulta de uma avaliação superficial dos custos que serão incorridos na 7 Nos termos da Ata da Sessão de Divulgação do Julgamento quanto ao Questionamento do Item registrado na 1ª Sessão Pública. 8 De acordo com o item 1.2 do EDITAL, todos e não menos do que todos - os elementos relacionados à presente licitação estão disponíveis para download no site de licitações do DNIT. Logo, a partir dessa informação oficial não é dado a qualquer licitante considerar que eventual retirada física e presencial do Instrumento Convocatório e seus Anexos na Seção de Cadastro e Licitações do DNIT/MT proporcione o acesso a informações adicionais, não disponibilizadas no próprio site da autarquia federal.

7 Página 7 de 12 execução do contrato, mesmo porque caberá ao particular empregar sua expertise já na concepção do empreendimento. Por sua vez, orçamento consiste numa projeção sobre os custos diretos e indiretos do objeto da futura contratação, observando as quantidades, a qualidade, o modo, o tempo e o local previsto para execução. Conforme leciona Marçal Justen Filho, O orçamento somente existe quando existe a decomposição do preço nos diversos itens constitutivos do objeto e nas diversas etapas da atuação do particular, diferenciados entre si em vista da autonomia de cada despesa 9. No caso concreto, no corpo do EDITAL consta o valor estimado para cada qual dos lotes em que se divide o objeto da futura contratação (estimativa global), mas não há entre os anexos do EDITAL o orçamento estimado dos itens cujo somatório resultou no valor global antecipadamente revelado 10. Com todo o respeito, o artifício adotado no EDITAL ora impugnado, um meio-termo entre o regime da Lei Geral de Licitações (Lei Federal n 8.666/93) e o regime do RDC, não apenas carece de fundamento legal como resulta na frustração do principal objetivo do sigilo do orçamento inaugurado pela Lei Federal n /11. Sob o enfoque estritamente legal, o art. 6, caput, da Lei Federal que disciplina o RDC impõe ao administrador público o dever de manter sob sigilo (leia-se não revelar aos licitantes no momento em que elaboram suas propostas) o orçamento previamente estimado para a contratação, o que inclui por decorrência lógica o dever de não divulgar a estimativa global ou o valor estimado da contratação. No exato momento em que, no EDITAL ora impugnado, é revelado de antemão o valor estimado da contratação para os 2 (dois) lotes em que se divide o trecho rodoviário, suprime-se a 9 Ob. cit., p. 105, sem negrito no original. 10 No Anexo I do EDITAL ( Anteprojeto ), adota-se como premissa da licitação a não divulgação de Planilha com orçamento, eis que Não se aplica (Página 91 de 156).

8 Página 8 de 12 oportunidade de o DNIT receber dos licitantes propostas mais reduzidas, comprometendo um dos mais fortes apelos do regime do RDC e violando-se o disposto no art. 6º da Lei Federal n /11. II. Parcelamento do objeto 4. Conforme já antecipado, entre o Edital RDC Presencial n 126/2014 e o presente EDITAL promoveu-se o parcelamento do objeto de Lote Único para 2 (dois) lotes, A e B. Ocorre que, no Anexo I do EDITAL ( Anteprojeto ), o DNIT omitiu a justificativa da vantajosidade da divisão do objeto da licitação em lotes ou parcelas para aproveitar as peculiaridades do mercado e ampliar a competitividade, desde que a medida seja viável técnica e economicamente e não haja perda de economia de escala. Conforme se vê na Página 93 de 156, o campo dedicado a justificar a adoção dessa diretriz está em branco, o que equivale a ausência de justificativa. A escolha administrativa entre parcelar ou não o objeto de determinada licitação em regime de RDC deverá ser embasada em fundamentos econômicos adotados em vista do caso concreto e das características do objeto e do Mercado examinado 11. Nesse ponto, a omissão do EDITAL ora impugnada ganha contornos ainda mais graves na medida em que, há não muito tempo, o DNIT pretendeu licitar intervenções no mesmo trecho de rodovia federal mediante contratação única. III. Ilegalidade da exigência contida no item do EDITAL 5. De acordo com a alínea a do inciso V do item do EDITAL, o licitante deverá comprovar sua qualificação econômicofinanceira mediante atendimento dos seguintes índices: Índices de Liquidez Geral (LG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC), que deverão ser maiores ou iguais a 1,00 (um inteiro). 11 Marçal Justen Filho, ob. cit., p. 90.

9 Página 9 de 12 Da leitura dessa exigência depreende-se que, para efeito de qualificação econômico-financeira, o licitante deve demonstrar que é capaz de saldar seus compromissos de curto prazo com os recursos de curto prazo (LC); é capaz de saldar suas obrigações de longo prazo com seus direitos de longo prazo (LG) e é capaz de liquidar todo o seu passivo mediante a realização de seu ativo (SG). Para cumprir com essa exigência, tal como estampada no EDITAL, não seria necessário que o licitante possuísse um saldo extra de caixa para além de suas obrigações. Todavia, ao exigir no item do EDITAL um Capital Circulante Líquido (CCL) de, no mínimo, 16,66% (dezesseis inteiros e sessenta e seis centésimos por cento) do valor da proposta de preço, o DNIT criou uma barreira à participação no certame que em muito extrapola os limites do razoável (no âmbito das finanças corporativas), da legalidade (por ausência de previsão expressa) e da realidade econômico-financeira nacional. 6. De acordo com Alexandre Assaf Neto, o CCL representa o valor líquido das aplicações (deduzidas das dívidas de curto prazo) processadas no ativo (capital) circulante do licitante 12. Em outras palavras, retrata uma folga na liquidez do licitante, a qual se processa pela manutenção de certa sobra de recursos passivos de longo prazo disponíveis para suprir eventuais ausências de sincronização entre os elementos de um fluxo de caixa. O CCL, em resumo, guarda relação direta com o capital de giro do licitante, que por sua vez representa o valor total dos recursos demandados para financiar seu ciclo operacional, o que engloba as necessidades circulantes identificadas desde a aquisição de matérias-primas até a execução dos serviços e recebimento das faturas emitidas. No caso concreto, o EDITAL exige que o licitante possua um Capital Circulante Líquido equivalente a 1/6 (16,66%) do valor da proposta de preço, o que representa para o Lote A algo em torno de R$42 milhões de reais. 12 Finanças Corporativas e Valor, 7. ed. São Paulo: Atlas, xxxii, 790 p.

10 Página 10 de 12 Considerando que o prazo contratual é de 42 (quarenta e dois) meses e partindo da premissa que o fluxo econômicofinanceiro se desse de forma linear (apenas para fins de argumentação), ter-se-ia que o valor pretendido pelo DNIT a título de CCL deveria ser suficiente para que o licitante vencedor arcasse, sem quaisquer recebimentos, com 7 (sete) meses de execução contratual. Em outras palavras, a sobra de caixa exigida pelo EDITAL nesse ponto e partindo-se da premissa de que tal exigência teria respaldo legal - permitiria que o licitante vencedor executasse de forma ininterrupta 7 (sete) meses de serviços contratuais, sem receber um centavo sequer pelos serviços executados. Por motivos óbvios, a manutenção de vultosa quantia no ativo circulante da entidade empresarial tem um custo. Em termos financeiros, o mais rentável para qualquer empresa seria manter em seus ativos circulantes valores mínimos ou exatamente iguais a suas necessidades operacionais (Índice de Liquidez Corrente = 1,00). Vê-se assim que o nível de recursos mantidos no ativo circulante de qualquer entidade tem relação direta com sua política de rentabilidade, e vale lembrar que o 1º do artigo 31 da Lei 8.666/93 veda a exigência de índices relacionados à rentabilidade. Ou seja, a exigência de um Capital Circulante Líquido mínimo é uma forma sorrateira de adentrar na política de rentabilidade da empresa e aferir sua condição de habilitação econômico-financeira através de indicador desautorizado pela Lei. 7. É certo, por outro lado, que a Lei Federal n 8.666/93 (art. 31, 4.º) autoriza a avaliação da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira dos licitantes. Contudo, essa avaliação há de ser realizada em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação. Acerca de tal critério, já há previsão no item do EDITAL, ou seja, o licitante deverá comprovar Patrimônio Líquido igual ou superior a 10% (dez por cento) do valor de sua proposta de preço final. Mas há outras implicações na manutenção de referida exigência que é ilegal, com respeito.

11 Página 11 de Conforme explicitado no próprio EDITAL, o Capital Circulante Líquido (CCL) deverá ser apurado pela seguinte fórmula: CCL = Ativo Circulante Passivo Circulante Contudo, a manutenção deste referencial, conforme será demonstrado abaixo, conflita diretamente com a exigência prescrita no EDITAL quanto ao índice de Liquidez Corrente (LC): Segundo já apresentado, o índice de Liquidez Corrente deve ser maior ou igual a 1,00 (um inteiro). Um índice igual a 1,00 significa que o valor do ativo circulante é igual ao valor do passivo circulante. Ora, se o valor do ativo circulante for igual ao valor do passivo circulante, o Capital Circulante Líquido é igual a 0 (zero): Portanto, um índice de Liquidez Corrente igual a 1,00, embora atenda a exigência da alínea a do inciso V do item do EDITAL, não permite que seja atendida a exigência contida no item do mesmo EDITAL.

12 Página 12 de 12 Há manifesto e indefensável conflito entre as duas exigências do mesmo ato convocatório. Rigorosamente, para que seja atendida a exigência do item do EDITAL, de duas, uma: a) ou o licitante deverá possuir invejável envergadura operacional, de modo que a quantia solicitada a título de CCL (cerca de R$ 42 milhões para o Lote A ) não seja suficiente para alterar sobremaneira seu Índice de Liquidez Corrente, e aí se estaria restringindo a participação no certame a universo limitadíssimo de interessados; b) ou o licitante deverá possuir vultosa disponibilidade financeira em caixa, o que elevaria seu Índice de Liquidez Corrente para muito além dos padrões referenciais, limitando a participação no certame para àquelas empresas que não atuam de forma eficiente na gestão de seu capital de giro (adentrando na análise na política de rentabilidade de cada entidade empresarial). Não custa lembrar que o valor exigido a título de CCL supera em mais de 166% (cento e sessenta e seis por cento) o valor exigido a título de Patrimônio Líquido para qualificação do licitante. IV. Conclusão 9. Por todo o exposto, pede que a presente impugnação seja conhecida, eis que tempestiva, e provida, resultando no cancelamento da sessão de abertura da licitação designada para o próximo dia 12 de maio de 2015, às 10h30 (horário de Brasília-DF), assim como na anulação de todo o certame até que todos os vícios acima indicados sejam corrigidos. Respeitosamente, Pede Deferimento. De Curitiba para Cuiabá. Em 5 de maio de Adriano Daleffe OAB/PR