PONTO ELETRÔNICO. COMO FICA A PARTIR DE DOIS DE ABRIL DE 2012

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1 PONTO ELETRÔNICO. COMO FICA A PARTIR DE DOIS DE ABRIL DE 2012 I - INTRODUÇÃO. Como é público e notório, o ponto eletrônico foi instituído através da Portaria do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, sob número 1.510, datada de 21 de agosto de 2009, tendo causado grande alvoroço entre as categorias econômicas, a ponto de congestionarem o Judiciário com milhares de ações visando sustar seus efeitos. A Portaria teve (e tem) por escopo disciplinar o registro eletrônico de ponto e a utilização do Sistema de Registro Eletrônico de Ponto (REP e SREP). O prazo para utilização do REP fora fixado em doze meses contados da data da publicação da Portaria. Ulteriormente esse prazo foi prorrogado para o dia 1º de abril de 2011 (Portaria 1987, de ). Consequente a uma série de questionamento e objeções levantadas pelos empregadores, notadamente, deu-se nova prorrogação, desta vez pela Portaria 1752, de , estabelecendo o início de utilização obrigatória do REP para o dia 3 de outubro de A Portaria 1979, de prorrogou esse prazo para o dia 1º de janeiro de 2012 e, por fim, a Portaria 2686, de 27 de dezembro de 2011, justificada nas dificuldades operacionais ainda não superadas para implantação do Sistema de Registro Eletrônico de Ponto SREP, estabeleceu três datas para a efetividade dos efeitos da Portaria 1510 /2009, de acordo com setores da economia, a saber: a partir de 2 de abril de 2012, para as indústrias, comércios e serviços em geral; 1º de junho de 2012, para atividades agro-econômicas, e 3 de setembro de 2012 para as microempresas e empresas de pequeno porte. Mas, eis que os empregadores em geral foram agraciados com uma Portaria que aplacou sua resistência e inconformidade, oferecendo sistemas alternativos de controle da jornada de trabalho. Lamentavelmente muitos não apreenderam o verdadeiro sentido dessa nova Portaria, ou foram induzidos em erro por aqueles que não a aprovaram, deixando de aplicá-la e de colher seus inestimáveis benefícios. II - PORTARIA Nº 373, DE , DO MTE. A Portaria 373 deve ser dito desde logo: merece ser saudada, aplaudida e comemorada, ainda que hajam aqueles que dela discordem por razões que não convém aqui levantá-las. Essa Portaria regula a chamada (a) marcação do ponto por exceção; permite (b) a adoção de sistemas alternativos eletrônicos de controle da jornada de trabalho, seu aspecto mais relevante; (c) constitui Grupo de Trabalho visando aperfeiçoar o SREP, e (d) prorroga para 1º de setembro de 2011 o início de utilização do REP. Prorrogação essa já superada por ulteriores prorrogações.

2 A Portaria 373/11, que, como já foi dito, merece ser aplaudida e comemorada, foi publicada no dia 28 de fevereiro de 2011, viabilizando a adoção de sistemas alternativos de controle da jornada de trabalho. O Ministério do Trabalho e Emprego atendeu, ainda que em parte, as ponderações das entidades representativas das categorias econômicas, destacadamente da CNI e da CNC, regulando através desse ato normativo o uso de sistemas alternativos de controle da jornada de trabalho que, praticamente, neutraliza os efeitos da Portaria 1.510, desde que os atores sociais da relação de emprego para isso estejam dispostos. A norma administrativa não obstante os equívocos em termos de técnica redacional regula quatro situações relevantes: (1) sistemas alternativos de controle da jornada de trabalho, inspirados na revogada Portaria nº 1.120, de ; (2) sistemas alternativos eletrônicos de controle da jornada de trabalh o; (3) constituição de Grupo de Trabalho visando ao aperfeiçoamento do SREP Sistema de Registro Eletrônico de Ponto, e (4) prorrogação do prazo, fixado para 1º de setembro de 2011, para utilização do REP. III M ARCAÇÃO DO PONTO POR EXCEÇÃO. O artigo 1º da Portaria trata do que se convencionou chamar de marcação de ponto por exceção, que consiste na presunção de cumprimento integral pelo empregado da jornada de trabalho contratual. Ele só preencherá o ponto, mecânico, manual ou eletrônico, para marcação de atividades não compreendidas na jornada normal de trabalho. Para adoção desse sistema faz -se obrigatória a celebração de convenção ou acordo coletivo de trabalho. O empregado deverá ser informado sobre qualquer ocorrência que ocasione alter ação de sua remuneração, em virtude da adoção desse sistema alternativo, conforme disciplina o 2º do artigo 1º. IV SISTEM AS ALTERNATIVOS ELETRÔNICOS. Pelo artigo 2º da Portaria em comento, que não se confunde nem se entrelaça com o seu artigo 1º, resultou juridicamente viabilizada a adoção de sistemas alternativos eletrônicos de controle da jornada de trabalho, que somente serão autorizados mediante ajuste formal em Acordo Coletivo de Trabalho (Ver CLT, art. 611, 1º). Diferentemente do ponto eletrônico, de que trata a Portaria 1.510/2009, que não exige a celebração de qualquer instrumento normativo. Significa dizer que os empregadores poderão adotar, alternativamente, outros sistemas eletrônicos de controle da jornada de trabalho, diferentemen te do Sistema de Registro Eletrônico de Ponto SREP, disciplinado pela Portaria 1.510/2009, desde que esses sistemas alternativos eletrônicos observem os requisitos alinhados nos incisos do artigo 3º da Portaria 373/2011, e os critérios determinados para fins de fiscalização, inscrito no 1º do artigo 3º da mesma Portaria.

3 V PRORROG AÇÃO DO INÍCIO DA UTILIZAÇÃO DO REP. Como referido, a Portaria 373 postergou para 1º de setembro de 2011 o início de utilização obrigatória do Registrador Eletrônico de Ponto REP, sendo que ulteriores atos administrativos acabaram de conceder outras prorrogações, sendo que a última delas se deu pela Portaria 2686, de 27 de dezembro de VI DISPOSIÇÕES GERAIS. Recomenda-se leitura atenta da Portaria 373/2011, e que os empregadores, através de seus profissionais de recursos humanos, advogados e consultoria jurídica, vejam da conveniência e oportunidade da adoção de quaisquer desses sistemas alternativos de controle da jornada de trabalho, atentando para o cumprimento dos requisitos necessários para sua efetiva implementação. Sublinhe -se que a adoção dos mecanismos de flexibilização propostos não oferece maiores dificuldades. A convicção que se extrai do conteúdo da Portaria, em que pese a já referida falta de técnica redacional, é de que houve inegável flexibilização quanto ao uso de sistema eletrônico de controle da jornada de trabalho, como resulta da norma inserta no artigo 2º da supradita Portaria. As Portarias 1.510, na sua efetividade, e a Portaria 373, convivem harmonicamente, uma ao lado da outra, na medida que a 373 trata da faculdade de os empregadores adotarem sistemas alternativos, e quando se fala em alternativos por certo que está oferecendo aos empregadores uma opção entre duas ou mais possibilidades. In casu, essa alternatividade prevista na Portaria 373 se dá em face da Portaria o que, para tanto, deverá estar irr adiando seus efeitos. A Portaria 373 está em vigor, irradiando todos os seus benefícios traduzidos na flexibilização ofertada, posto não ter sido expressamente revogada. Pode-se invocar, por analogia, o disposto no artigo 9º da Lei Complementar 95/98, que trata da elaboração das leis, e ali está expresso que a cláusula de revogação deve enumerar expressamente as leis ou disposições legais revogadas. Assim, não tendo havido revogação da Portaria 373, que continua, assim, a irradiar seus efeitos e eficácia, resultam írritas eventuais afirmações de que a mesma teria sido revogada, posto remanescerem válidos e eficazes os controles alternativos instituídos pela Portaria 373/2011, quer o de controle da jornada de trabalho, o chamado controle por exceção, quer, destacadamente, o sistema alternativo eletrônico de que trata o artigo 2º daquela Portaria. VII - SITE DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Visando solucionar eventuais dúvidas sobre a vigência concomitante da Portaria com a Portaria 373, o Ministério do Trabalho e Emprego reitera, em textos atualizados em seu site, através de um sistema de Perguntas e Respostas, que os sistemas de

4 controle alternativo da Portaria 373 continuam em vigor, portanto, válidos e eficazes, a despeito da entrada em vigor da Portaria nº 1.510/2009. Eis as perguntas e correspondentes respostas, com destaques para enfatizar o que se disse acima sobre a 373: 13. Após a entrada em vigor da Portaria 1.510/2009 em sua plenitude, os equipamentos eletrônicos de registro de ponto que não sigam os requisitos nela estabelecidos poderão continuar a ser utilizados? (texto atualizado) Não. Apenas serão permitidos os equipament os registrados no MTE, ressalvado o disposto na Portaria 373/2011. Ressalte-se que toda análise de sistemas de controle de ponto não disciplinados pela Portaria 1.510/2009, será feita pelo Auditor-Fiscal do Trabalho, no momento de fiscalização no estabelecimento do empregador. Caso não atenda aos requisitos estabelecidos na referida Portaria, o sistema será descaracterizado e serão tomadas as medida s aplicáveis ao caso (texto atualizado). 36. Quando a Portaria entrar totalmente em vigor, será admitida alguma forma de registro eletrônico de ponto que não utilize o REP? Não. A utilização de REP será obrigatória, ressalvado o disposto na Portaria 373/2011. Ressalte-se que toda análise de sistemas de controle eletrônico de ponto não disciplinados pela Portaria 1.510/2009 será feita pelo Auditor -Fiscal do Trabalho, no momento de fiscalização no estabelecimento do empregador. Caso não atenda aos requisitos estabelecidos na referida portaria, o sistema será descaracterizado e serão tomadas as medidas aplicáveis ao caso. (texto atualizado) 164. O empregador, mediante acordo coletivo com o sindicato da categoria, poderá continuar a utilizar o sistema eletrônico de controle de jornada, até então utilizado? A Portaria 373/2011 prevê a possibilidade de, mediante acordo coletivo, utilizar sistema alternativo eletrônico de controle de jornada. Ou seja, permite a adoção de sistema eletrônico que não seja o r egulado pela Portaria 1.510/2009. Todavia, a Portaria 373/2011 estabelece requisitos mínimos para o sistema alternativo. A verificação da regularidade do sistema alternativo adotado será feito pelo Auditor-Fiscal do Trabalho, no momento de fiscalização no estabelecimento do empregador. Caso não atenda aos requisitos estabelecidos na referida Portaria, o sistema será descaracterizado e serão tomadas as medidas aplicáveis ao caso O sistema alternativo eletrônico de controle de jornada, previsto no artigo 2º da Portaria 373/2011, será submetido à certificação prévia perante órgãos técnicos e a registro no Ministério do Trabalho e Emprego?

5 Não. Toda análise de sistemas de controle de ponto não disciplinados pela Portaria 1.510/2009 será feita pelo Auditor -Fiscal do Trabalho, no momento de fiscalização no estabelecimento do empregador. Caso não atenda aos requisitos estabelecidos na referida Portaria, o sistema será descaracterizado e serão tomadas as medidas aplicáveis ao caso. 44. Quais serão as consequên cias para quem tiver um sistema de ponto eletrônico não adequado às normas do MTE? O ponto eletrônico utilizado de forma diversa do previsto na Portaria MTE 1.510/2009, ou na Portaria 373/2011, não servirá para comprovar o cumprimento da obrigação prevista no art. 74 da CLT, ou seja, acarretará todas as consequências legais dessa omissão, entre as quais a aplicação de multas administrativas e as dificuldades de apresentação de elementos comprobatórios da jornada de trabalho em eventual ação judicial. (texto atualizado) VIiI CONCLUSÃO. Portanto, não há que se questionar a vigência, efeitos e eficácia da Portaria 373/2011, que flexibilizou sobremaneira a adoção do ponto eletrônico. Mesmo que essa Portaria venha a ser revogada, o que não se espera, por força dos seus efeitos benéficos, remanescem eficazes enquanto vigentes todos os acordos coletivos (ou convenções coletivas) celebrados visando a adoção dos mecanismos de flexibilização ali contidos. WANDERLEY MARCELINO OAB-RS VERA LÚCIA FRITSCH FEIJÓ OAB-RS

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