DA SEPARAÇÃO DOS PODERES AS RAÍZES

Transcrição

1 Esse breve ensaio tem por objetivo fazer uma análise da separação dos poderes tendo como base o livro Do Espírito das Leis de Montesquieu. Para tanto, serão, inicialmente abordadas as raízes históricas do problema recorrendo a autores como Políbio, Platão e Aristóteles para bem compreender o significado e a importância que Charles de Secondat ocupa no desenvolver deste ponto. Serão trazidos a tona os apanágios da fórmula, das relações entre os poderes, existência de um poder superior e as razões que consolidaram tais separações. DA SEPARAÇÃO DOS PODERES AS RAÍZES A filosofia política clássica não se preocupava com as relações existentes entre os regimes políticos. Era definida suficientemente por apenas um critério: o número de pessoas que detinham o poder soberano. Aristóteles, em seu livro A Política, afirma que todo o Estado é uma sociedade. Esta é formada por pessoas sem as quais umas não poderiam viver sem as outras. Desta reunião surgem as cidades e com elas a diferenciação entre classes sociais e o poder. No núcleo da estrutura social do Estado encontram-se as famílias. Estas, baseadas em três poderes que as compõem: despotismo, poder do senhor sobre os escravos; marital, poder do marido sobre a mulher; e paternal, poder do pai sobre os filhos. 1 Conforme Norberto Bobbio, Estas três formas de poder se distinguem entre si com base no tipo de interesse perseguido. O poder dos senhores é exercido no próprio interesse; o paterno, no interesse dos filhos; o político no interesse comum de governantes e governados. 2 Buscando um ordenamento social, ao longo do tempo foram sendo estabelecidas leis visando a paz social. Montesquieu, em Do Espírito das Leis, já no primeiro capítulo do livro, refere-se às leis como (...) relações necessárias que derivam da natureza das coisas; e, nesse sentido, todos os seres têm suas leis (...) e as leis são as 1 Aristóteles: A Política. Trad. Roberto L. Ferreira. São Paulo, 1991, p.09. Funções e condições de cada uma das três partes que compõem a família (...) Alguns fazem entrar no econômico, a parte relativa aos bens que compõem o patrimônio das famílias e aos meios de adquiri-los. 2 BOBBIO, Norberto, A Teoria das Formas de Governo. Trad. Sérgio Bath. Brasília, 2001, p. 58.

2 relações que existem entre esta e os diferentes seres, e as relações entre si desses diferentes seres. 3 Das contínuas relações entre os seres, (...) o Estado, ou a sociedade política, é até o primeiro objeto a que se propôs a natureza. (...) e os indivíduos não são senão as partes integrantes da Cidade, todas subordinadas ao corpo inteiro, todas distintas por seus poderes e suas funções, e todas inúteis quando desarticuladas. 4 Na concepção de Bobbio, no que tange ao interesse de Montesquieu sobre a Teoria Geral da sociedade, (...) fica claro que seu interesse é principalmente a descoberta das leis que governam o movimento e as formas das sociedades humanas, para tornar possível a elaboração de uma teoria da sociedade. 5. Ao observar o estudo Do espírito das leis, analisando as relações das diversas leis com as diversas coisas, nota-se, na apreciação de Montesquieu, que as leis mantêm uma afinidade com a natureza e com o princípio de cada governo. A natureza do governo é o que faz com que ele seja o que é. O princípio do governo é o sentimento que deve animar os homens dentro de um tipo de governo, para que este funcione harmoniosamente. 6 Aristóteles utiliza os critérios de número e justiça para distinguir as diversas formas de governo. 7 São três as formas consideradas por ele: a monarquia 8, onde o poder é confiado a um só governante; a aristocracia, aquele em que é confiado a mais de um; e a república 9 onde a multidão governa. No entanto, estas três formas podem se 3 MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. Trad. Jean Melville. São Paulo, 2003.p.17 4 Aristóteles: A Política. Trad. Roberto L. Ferreira. São Paulo, 1991, p.04 5 BOBBIO, Norberto, A Teoria das Formas de Governo. Trad. Sérgio Bath. Brasília, 2001, p. 128 Observa Bobbio que (...) tem-se uma lei (...) sempre que há relações necessárias entre dois seres, de modo que, dado um deles, não pode deixar de haver também o outro. (...) para assegurar o respeito às leis naturais, os homens foram obrigados a darem-se outras leis as leis positivas, promulgadas em todas as sociedades pela autoridade à qual incumbe manter a coisa do grupo. Das leis positivas, Montesquieu faz três distinções: o Direito das Gentes, que concerne às relações que os povos têm uns com ou outros; o Direito Político, referente às relações entre governantes e governados; e, por fim, o Direito Civil nas relações entre os governados. BOBBIO, Norberto, A Teoria das Formas de Governo. Trad. Sérgio Bath. Brasília, 2001, p.129 A relação entre a lei natural e as leis positivas é a que existe entre um princípio geral e suas aplicações práticas. (...) A lei natural se limita a enunciar um princípio, como, por exemplo, aquele que segundo o qual as promessas devem ser mantidas, as leis positivas estabelecem a cada momento e de forma diversa de acordo com as diferentes sociedades... John Locke expressava em Dois Tratados sobre o Governo, que a lei natural via-se inserida na proteção da sociedade e de seus integrantes. 6 Aron, Raymond. As etapas do pensamento sociológico. Trad. Sérgio Bath. São Paulo, 2003, p BOBBIO, Norberto, A Teoria das Formas de Governo. Trad. Sérgio Bath. Brasília, 2001, p. 55. O termo empregado por ele para designar as formas de governo é politia, traduzido via de regra como constituição. 8 Aristóteles: A Política. Trad. Roberto L. Ferreira. São Paulo, 1991, p.140 Se antigamente se deixaram governar por reis, sem dúvida, porque raramente se encontravam ao mesmo tempo várias pessoas eminentes quanto ao mérito... 9 Segundo Bobbio, Aristóteles utiliza as terminações politia e timocracia como sinônimo de república.

3 degenerar transformando-as em tirania, oligarquia e democracia, respectivamente. Nenhuma dessas três formas se ocupam do interesse público. Podemos ainda dizer, de um modo um pouco mais diferente, que a tirania é o governo despótico exercido por um homem sobre o Estado, que a oligarquia representa o governo dos ricos e a democracia o dos pobres ou das pessoas menos favorecidas. 10 Segundo o filósofo, esta constituição é que ordena o funcionamento das cidades Estado, sobretudo quanto à autoridade do governante, ou seja, a tipologia dessa constituição advém com critérios de quem governa e como governa. Um grande historiador segundo Bobbio, não muito citado e conhecido como Aristóteles e Platão, mas de grande importância nesta matéria teoria das formas de governo, Políbio deixou-nos um texto de fundamental importância: o Livro VI da História de Políbio. Neste Livro, o historiador considera... a constituição de um povo como causa primordial do êxito ou do insucesso de todas as ações. 11 Políbio diferencia seis formas de governo, sendo três boas e três degeneradas, quais sejam: monarquia, aristocracia, democracia, tirania, oligarquia e oclocracia, 12 respectivamente. Nota-se que Políbio utiliza-se da terminologia democracia como uma forma boa de governo sendo sua correspondente degenerada a oclocracia. 13 Essas formas se sucedem através de um ciclo 14 contínuo, com alternância entre constituições boas e degeneradas, que se repete no tempo, ciclo polibiano. 15 Não se pode chamar de reino qualquer governo de uma só pessoa, mas o que é aceito voluntariamente, exercido de acordo com a razão, mais do que com o temor e força, também não se deve considerar aristocracia todo o governo de poucos, mas só o que é dirigido por aqueles que foram eleitos os mais justos e sábios. Da mesma forma, não é um governo popular aquele em que a multidão decide o que se deve fazer, mas sim aquele onde é tradicional e habitual venerar deuses, honrar os pais, respeitar os mais idosos, obedecer às leis Platão descreve esta análise cíclica de outra maneira, cada forma é uma degeneração da procedente, num processo contínuo. Pela concepção platônia, a 10 Aristóteles: A Política. Trad. Roberto L. Ferreira. São Paulo, 1991, p Políbio. Livro VI da História (VI,2). 12 Oclocriacia derivada de oclos que significa multidão, massa, plebe. 13 BOBBIO, Norberto, A Teoria das Formas de Governo. Trad. Sérgio Bath. Brasília, 2001, p. 66. Políbio chama de democracia a terceira forma apresentada, que Aristóteles tinha denominado de politia, quer dizer, emprega o termo democracia com conotação positiva, ao contrário de Aristóteles e Platão. 14 Emprego a teoria dos ciclos, Anacyclosis declínio e degeneração das boas formas de governo. 15 Políbio Livro VI da História Este é rodízio das constituições: a lei natural segundo a qual as formas políticas se transformam, decaem e retornam ao ponto de partida. 16 Políbio. Livro VI da História (VI,4).

4 legal. 19 Na monarquia, governo de um só, onde o principio que a rege é a honra 20 história caminha do mau para o pior em uma linha decrescente, pois ele considera na fase final do ciclo a tirania. Para o filósofo, as três naturezas do governo são: timocracia, oligarquia, democracia e tirania. 17 Políbio se aproxima de Platão e se distancia de Aristóteles quanto à distinção das boas e más constituições. 18 Este se baseia nas diferenças entre o interesse público e o privado, enquanto Políbio estabelece dois critérios:...de um lado, a contraposição de um governo baseado na força e no governo fundamentado no consenso; de outro, a contraposição análoga mas não idêntica entre governo ilegal (portanto arbitrários) e segundo Montesquieu, Aristóteles a subdivide em quatro espécies, tais como: a dos tempos heróicos, que era hereditária, baseando-se no consentimento dos súditos ; a de Esparta, em que o poder supremo se identificava com o poder militar, tendo duração perpétua; o regime dos esimnenti ou Aisymnetica, isto é, tiranos eletivos - bem como o dos chefes supremos de uma cidade eleitos por um certo período, ou em caráter vitalício (...); e a monarquia dos povos bárbaros. 21 Esta última forma se assemelha a tirania pela forma de como o poder é exercido, porém, por ser aceito entre os bárbaros (natureza mais servil que os gregos da antiguidade), torna-se legítimo o poder despótico. Sinônimo de nobreza e de pessoas intelectualizadas, a aristocracia traz consigo um título de bom cidadão sobre seu governante. Montesquieu acreditava que quanto mais à aristocracia se aproximar da democracia, tanto mais perfeita ela será e que há duas coisas maléficas: a extrema pobreza e as riquezas exorbitantes dos nobres. Da junção dos dois princípios degenerados, oligarquia e democracia 22 surge a República que acolhe o que há de bom nelas, as eleições e a elegibilidade sem considerações de 17 Outro historiador, Giambattista Vico, possui uma teoria dos ciclos de governo diversa de Políbio, pois aquele abrangeu toda a história da humanidade em seus estudos, enquanto que este se limitou aos estudas das cidades gregas. 18 Segundo Bobbio, o objetivo das constituições é ordenar os cargos governativos. 19 BOBBIO, Norberto, A Teoria das Formas de Governo. Trad. Sérgio Bath. Brasília, 2001, p Montesquieu entende como honra aquele sentimento que nos leva a executar uma boa ação exclusivamente pelo desejo de ter ou manter uma boa reputação. 21 BOBBIO, Norberto, A Teoria das Formas de Governo. Trad. Sérgio Bath. Brasília, 2001, p. 59. Aristóteles: A Política. Trad. Roberto L. Ferreira. São Paulo, 1991, p.99 Existe ainda uma quinta espécie: é a soberania que uma cidade isolada ou uma nação inteira conferem a um só, sobre todas as pessoas e sobre as coisas comuns, para governá-las à maneira do pai de família. 22 Segundo Aristóteles, não há uma democracia numa nação onde poucos homens governam uma grande arte da população que não o são.

5 renda. Para Montesquieu, a virtude 23 é o principio moral da república. 24 Todavia, as repúblicas se corromperam pela ambição dos funcionários que se enriqueciam à custa do Estado dando ensejo às oligarquias onde as riquezas eram a primazia. Ao traçar o tipo de povo que melhor se enquadra numa determinada espécie de governo, Aristóteles expõe, em A Política, seus critérios: - o povo próprio para viver sob o governo monárquico é aquele que está acostumado de nascença ao jugo de uma família reconhecidamente excelente na arte de governar; - o povo próprio para a aristocracia é aquele tolera naturalmente e sem dificuldades o governo de pessoas livres que têm num grau superior as virtudes próprias ao mundo; - a nação destinada à República é aquela em que os homens são naturalmente belicosos, igualmente próprios para mandar e obedecer, em conformidade com uma Constituição que distribui os poderes aos ricos segundos seus méritos. 25 Aristóteles considera que a classe média (vida mediana), por ser uma faixa intermediária dentro da estrutura da sociedade, a melhor comunidade política, pois, distante dela está o perigo das revoluções, conspirações e revoltas entre os cidadãos, (...) pois um dos critérios fundamentais que permitem distinguir (ainda hoje) o bom governo do mau é a sua estabilidade. 26 O acesso do povo às Assembléias, com o advento do sufrágio universal, passa a participar das deliberações de várias maneiras por meio de seus representantes. 27 Quando as leis são de extrema importância, como nos retoques a Constituição, por 23 A virtude, segundo Montesquieu, nada mais é do que o amor pela pátria, isto é, da igualdade política. 24 Aristóteles: A Política. Trad. Roberto L. Ferreira. São Paulo, 1991, p.100 Chamamos comumente de republicanas as formas que se inclinam para a democracia e aristocráticas as que tendem para a oligarquia, porque é mais comum encontrar saber e conhecimento entre os ricos. BOBBIO, Norberto, A Teoria das Formas de Governo. Trad. Sérgio Bath. Brasília, 2001, p.60 O critério adotado por Aristóteles para distinguir a oligarquia e a democracia não é o critério numérico, de caráter geral, mas um critério bem mais concreto: a diferença entre ricos e pobres.. Aristóteles: A Política. Trad. Roberto L. Ferreira. São Paulo, 1991, p trata-se de uma democracia quando os homens livres e pobres, formando a maioria, são senhores do Estado, ao passo que a oligarquia quando governam ricos e os mais nobres, embora inferiores em números. 25 Aristóteles: A Política. Trad. Roberto L. Ferreira. São Paulo, 1991, p. 142 Segundo Aristóteles, essa forma de distribuição de poderes, onde uns são dominados pelos ricos, outro por homens com um grau superior de virtude, e outro por diversas pessoas, é o que difere os Estados uns dos outros. 26 BOBBIO, Norberto, A Teoria das Formas de Governo. Trad. Sérgio Bath. Brasília, 2001, p Aristóteles: A Política. Trad. Roberto L. Ferreira. São Paulo, 1991, p.121 Há três magistraturas mais eminentes do que todas as outras - a conservação das leis, a consulta e o senado a primeira é própria da aristocracia, a segunda à oligarquia e a terceira à democracia.

6 exemplo, são convocadas Assembléias Gerais para ampla participação popular. Na democracia, o povo julga, toma conhecimento dos negócios e delibera sobre eles. O filósofo Aristóteles considera essa deliberação como sendo a primeira das partes de uma constituição equivalendo-se ao Poder Legislativo. Com as funções de fazer leis, declarar guerras, selar acordos de paz etc, esse corpo deliberativo seria soberano. No que tange as funções públicas e sua administração, cabe a esta o Poder Executivo, segunda parte da constituição. Ao Poder Judiciário a última das partes de uma constituição composta de oito espécies de tribunais cada qual destinado a uma matéria específica. 28 O filósofo acreditava que a Ética a Nicômacos contribuía para estipular uma diferenciação entre a função legislativa das demais. O bom ordenamento entre as três partes de uma constituição, ensina Aristóteles, determina bom ordenamento da própria constituição. 29 Um dos principais fundamentos do governo democrático é a liberdade e implícita nela está à alternância de mando e obediência. Ante as explicações sobre as raízes históricas da separação dos poderes, cabe agora explorarmos as fórmulas encontradas por esses filósofos supramencionados, assim como outros de grande relevância, quando à aplicação dos poderes em face da tipologia de cada um, seja moderado ou misto. FÓRMULA A Constituição inglesa foi tomada como modelo de liberdade da aristocracia (...) graças ao equilíbrio entre as classes sociais, graças ao equilíbrio entre os poderes políticos. 30 Segundo Raymond Aron, esta Constituição merece várias interpretações. Primeiro porque é uma teoria da separação dentro de um regime republicano, representados por um lado pelo presidente da República e o primeiro-ministro, e de outro lado o Parlamento. A segunda interpretação versa a respeito do equilíbrio dos poderes sociais que Montesquieu concebia baseado no modelo de sociedade 28 Monografia Rodrigo Valim, p.23 Definem-se essas espécies conforme as matérias que julgam: as contas, as ofensas aos interesses públicos, as ofensas à constituição, as disputas entre funcionários e cidadãos quanto à penalidades, os contratos entre particulares, os homicídios, os assuntos relativos aos estrangeiros e os contratos de pouca monta. 29 Monografia Rodrigo Valim, p Aron, Raymond. As etapas do pensamento sociológico. Trad. Sérgio Bath. São Paulo, p.25

7 aristocrática. Pensava que os bons governos eram moderados, e que os governos só podiam ser moderados quando o poder freava o poder Aristóteles já dizia em A Política, que a máxima comum dos governos republicanos era poder decidir pela maioria das opiniões, pois o que é decidido por eles, na qualidade de cidadãos, adquire força de lei. Segundo o filósofo Só os Estados mistos consideram ao mesmo tempo os ricos e os pobres, a opulência e a liberdade, pois os ricos quase em toda a parte desempenham o papel das aristocracias. 32 Alguns estudiosos acreditam que o regime misto se equipararia a virtude caracterizada como termo médio pelo filósofo. Buscando um remédio contra a instabilidade política, a Constituição romana estabeleceu o governo misto que possuía características da monarquia (representados pelos cônsules), a aristocracia (representada pelo senado) e da democracia (representada pelas assembléias populares. Segundo Bobbio, Quanto à razão da excelência do governo misto, Políbio vai encontrá-la no mecanismo de controle recíproco dos poderes ou no princípio do equilíbrio. 33 O governo misto, sem dúvida, é a principal tese defendida por Políbio. O historiador faz uma conexão entre o governo misto e a teoria dos ciclos esclarecendo que todas as formas de governo, independente de serem boas ou más, possuem uma duração limitada por estarem destinadas pela própria natureza a transformarem-se numa forma diferente, denotando que todas as constituições sofrem de instabilidade. O princípio do equilíbrio 34 relacionado conjuntamente com o controle recíproco dos poderes, está ligado à idéia de governo misto. No que tange o princípio do equilíbrio 35,... o rei está sujeito ao controle do povo, que participa adequadamente do governo; este, por sua vez, é controlado pelo senado. Este controle recíproco entre os 31 Aron, Raymond. As etapas do pensamento sociológico. Trad. Sérgio Bath. São Paulo, p.26. Fazendo uma citação das idéias de Montesquieu. 32 Aristóteles: A Política. Trad. Roberto L. Ferreira. São Paulo, 1991, p BOBBIO, Norberto, A Teoria das Formas de Governo. Trad. Sérgio Bath. Brasília, 2001, p Políbio Livro VI da História (VI, 12) Considerando-se em especial o poder dos cônsules, o Estado parecia monárquico e real; considerando em particular o senado, parecia aristocrático; do ponto de vista do poder da multidão, parecia indubitavelmente democrático. 35 BOBBIO, Norberto, A Teoria das Formas de Governo. Trad. Sérgio Bath. Brasília, 2001, p.70

8 poderes preserva as constituições mistas da degeneração como estão sujeitos os governos simples. 36 Norberto Bobbio traduz bem as distinções sobre a idéia de governo misto trazidas por Aristóteles e Políbio. Segundo Aristóteles, a superação do antagonismo entre as duas partes em conflito não ocorre, como para Políbio a nível institucional; acontece - quando acontece - na sociedade, por meio da formação de uma forte classe média com interesse próprio na estabilidade. Antes de ser institucional, o equilíbrio aristotélico é social, ele só é institucional se é previamente social. Neste sentido, a teoria aristotélica da politia não é tanto uma teoria de governo misto, mas, sobretudo a admiração sentida por uma sociedade sem grandes desequilíbrios de riqueza. 37 Montesquieu, em O Espírito das Leis, deixa claro sua inclinação para a Monarquia. Segundo Bobbio, a comparação entre monarquia e despotismo, apresenta uma monarquia com uma faixa de poderes intermediários. Chamados de contra poderes, estes impedem os abusos praticados pelo monarca diante sua autoridade. 38 Para Montesquieu, o que importa na concepção de governo moderado é a divisão dos poderes segundo suas funções, não sendo de relevância as partes que compõem a sociedade. O governo misto deriva de uma recomposição das três formas clássicas, e, portanto, de uma distribuição do poder pelas três partes componentes de uma sociedade, (...) em particular entre as duas partes antagônicas os ricos e os pobres. O governo moderado de Montesquieu deriva, contudo, da dissolução do poder soberano e da sua participação com base nas três funções fundamentais do Estado a legislativa, a executiva e a judiciária. 39 Pela concepção de liberdade de Montesquieu, onde liberdade não é fazer o que se quer, mas fazer tudo aquilo que as leis permitem, essa liberdade é encontrada nos governos moderados onde as três formas de governo (monarquia, aristocracia e democracia), cumulados com seus princípios, trariam como conseqüências o equilíbrio e 36 BOBBIO, Norberto, A Teoria das Formas de Governo. Trad. Sérgio Bath. Brasília, 2001, p.72 O que diferencia as constituições mistas das simples não é mais a proteção contra mudanças, mas sim o ritmo diferente e uma razão diferente para a mudança. 37 BOBBIO, Norberto, A Teoria das Formas de Governo. Trad. Sérgio Bath. Brasília, 2001, p BOBBIO, Norberto, A Teoria das Formas de Governo. Trad. Sérgio Bath. Brasília, 2001, p.136 Há uma unidade de inspiração no governo misto e no governo moderado de Montesquieu: as 2 noções derivam da convicção de que, para evitar o abuso do poder, este deve ser distribuído de modo que o poder supremo seja conseqüência de um jogo de equilíbrio entre diversos poderes parciais, e não se concentre nas mãos de uma só pessoa. 39 BOBBIO, Norberto, A Teoria das Formas de Governo. Trad. Sérgio Bath. Brasília, 2001, p.136

9 a moderação. (...) Marcel Pretot observa que Hipodâmio de Mileto, autor do século V a.c. (...) já recomendava como forma de governo a resultante de uma combinação de monarquia, aristocracia e democracia. 40 Das relações existentes entre esses poderes com a busca do equilíbrio e a moderação, faremos uma análise da autonomia entre os poderes. César Saldanha Souza Júnior, grande estudioso em Teoria Geral do Estado, explica que a teoria clássica da tripartição dos poderes (legislativo, executivo e judiciário), possui elementos da mistura do racionalismo iluminista liberal (de estilo francês) e o realismo empírico-sociológico ( do anglo-saxão). 41 RELAÇÕES ENTRE PODERES AUTONOMIA A Constituição da Inglaterra, segundo Montesquieu, sintetiza bem a relação entre os poderes legislativo, executivo e judiciário. Cada um desses poderes possui uma função específica. No legislativo, o príncipe ou o magistrado cria as leis ; no executivo, é determinada a paz ou a guerra, o envio de embaixadores dentre outras atribuições; e o judiciário pune e julga os indivíduos e seus conflitos. Aqui, Charles de Secondat estabelece a liberdade política como sendo a tranqüilidade e a segurança de um cidadão, e esta liberdade só se consegue quando o poder de julgar estiver separado do executivo e do legislativo. Se o poder legislativo estiver na mão de um só, reunido com o poder executivo, não haverá liberdade. Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo de principais, ou e dos nobres, ou o do povo exercesse estes três poderes Desses três poderes, o judiciário é considerado o de menor importância. O poder executivo deve permanecer nas mãos de um monarca, porque essa parte do 40 Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. Do Processo Legislativo. São Paulo p CHEVALLER, op. cit.,p. 141 abud César Saldanha Souza Júnior, em O Tribunal Constitucional como poder, cita, na nota o fim da constituição inglesa é a liberdade. O meio é uma monarquia mista (...) As prerrogativas do soberano dos grandes e do povo acham-se de tal modo temperadas, uma pelas outras, que mutuamente se sustentam. Ao mesmo tempo, cada um dos poderes, que participam do governo, está em condições de opor obstáculos invencíveis aos empreendimentos que um dos dois outros, ou mesmo ambos em conjunto, quisessem fazer para se tornarem independentes. 42 MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. Trad. Jean Melville. São Paulo, 2003.p.166

10 governo, que quase sempre tem necessidade de uma ação instantânea, é mais bem administrada por um só Referente ao legislativo, este não tem a necessidade de estar constantemente em funcionamento, não se deve reunir sem ser convocado. Porém, há necessidade que ele se reúna para discutir, aprovarem e adequarem leis, pois se ficassem por um longo período sem atividade, não haveria mais liberdade. O corpo legislativo é composto por duas partes: a casa dos comuns, formada pela plebe; e a casa dos lordes formada pela nobreza. As duas partes ficarão submetidas pelo poder executivo, e este por elas. Por isso, para que o governo possa caminhar de forma sadia, esses corpos são obrigados a caminharem com objetivos em comum. Montesquieu propõe um modelo institucional da separação dos poderes: (...) dividir o poder estatal entre os três órgãos existentes (rei, parlamento, juízes); atribuir a cada um deles uma função (executiva, legislativa, judiciária); e, posicionar os três órgãos em um mesmo plano de igualdade e de hierarquia (...), a independência e harmonia que falam as constituições. 44 Segundo Cezar Saldanha, cada órgão, com sua respectiva função política na separação dos poderes, garante o travamento recíproco dos poderes, ou seja, cada poder se policia para que não haja exacerbações em suas funções. 45 Apesar de Montesquieu considerar a Constituição inglesa um exemplo na separação dos poderes (enquanto órgãos e função), há dois pontos divergentes que o afasta desta constituição. Para ele, cada poder tem sua função específica com independência recíproca, eqüipotência, não havendo hierarquias. Na Constituição inglesa os órgãos também estariam separados, porém, (...) operavam juntos no mesmo e unificado espaço institucional: o Parlamento (...) dentro do espaço parlamentar, há 43 MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. Trad. Jean Melville. São Paulo, 2003.p SOUZA JÙNIOR, César Sandanha. O Tribunal Constitucional como Poder. São Paulo, p César Saldanha Souza Júnior, em O Tribunal Constitucional como poder. Uma Nova teoria da divisão dos poderes São Paulo. P.58. (...) um plano horizontal e mecânico, no qual todos os poderes estariam em pede igualdade em tudo (hierarquia, independência, e potência jurídica), criando-se ipso facto um ambiente de paralisia (...), de modo que seriam, pelo movimento necessário das coisas, forçados a andar em harmonia..

11 uma hierarquização formal e virtual entre os órgãos. 46 Quanto à liberdade dos poderes, Cezar Saldanha disserta: A liberdade de cada um dos poderes políticos, limitada somente pela liberdade igual dos outros, teria por si só o condão de ensejar um movimento natural das coisas, uma mão invisível, apta a proporcionar, necessária e independentemente de qualquer poder superior de autoridade, a garantia da própria liberdade e a indução da harmonia e da concórdia 47 Neste entendimento, Charles de Secondat menciona em seu livro a idéia de que é necessária a divisão dos poderes do Estado de forma independente, cada qual especializada em uma determinada função e com certa soberania, impedindo assim, qualquer tipo de opressão entre os poderes. 48 Entretanto, essa independência não é absoluta, pois existem pontos de contatos entre os poderes. Segundo Manuel Gonçalves Ferreira Filho, Do Processo Legislativo, (...) não exclui que os poderes, no desempenho harmônico de suas funções específicas, colaborem entre si relativamente ao exercício de uma delas..., 49 pode-se muito bem um poder realizar uma outra função, mesmo que está não seja de sua competência, sem ferir a autonomia. Diante do processo histórico que acompanha a separação dos poderes, observamos a veemência de um poder que se destaca dos demais dado a sua importância. Esta será a abordagem dada no próximo tópico. A EXISTÊNCIA DE UM PODER SUPERIOR Como vimos, para se fazer a melhor Constituição possível, o legislador deverá optar por satisfazer e preferir visar os interesses do povo respeitando assim a equidade 50 entre os poderes. Todavia, os legisladores (Legislativo), como representantes do povo, 46 César Saldanha Souza Júnior O Tribunal Constitucional como poder. Uma Nova teoria da divisão dos poderes São Paulo. P César Saldanha Souza Júnior O Tribunal Constitucional como poder. Uma Nova teoria da divisão dos poderes São Paulo. P Tomás de Aquino, Suma teleológica, cit. P.113 do Livro Do Processo Legislativo FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves São Paulo... a melhor forma de governo é a do Estado em que a um é dado o poder de presidir sobre todos, enquanto sob ele estão outros com poderes de governo; e ainda um governo dessa espécie é partilhado por todos, já porque todos podem ser escolhidos para governo, já que porque os governantes são escolhidos por todos. 49 FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Do Processo Legislativo São Paulo. P Aristóteles: A Política. Trad. Roberto L. Ferreira. São Paulo, 1991, p.151. Deve-se respeitar a equidade. Ora, a equidade manda que se prefira o interesse do Estado inteiro, isto é, o interesse comum de todos os cidadãos.

12 acabam colocando-se em posição de destaque frente outros poderes. John Locke, ao mencionar sobre as leis positivas, expressa a importância do legislativo na formação de uma sociedade classificando-o como um poder supremo. Montesquieu não deixa explícito, como Locke, a supremacia do legislativo. A lei positiva primeira e fundamental, em todas as espécies de sociedade política, é o estabelecimento de um poder legislativo. 51 Segundo Ferreira Filho, o Poder Legislativo não poderia ser confundido nas mesmas mãos que o Poder Executivo. Citando Locke 52, ele expressa que... a separação do Poder Legislativo dos demais poderes, separação esta justificada porque elimina, ou diminui a tentação de abusar do poder e porque o Legislativo não precisa estar reunido em permanência. 53. O Constitucionalista explica que é supremo por atender o objetivo da vida social que é gozar dos próprios bens em paz e segurança, e suas ações serem reflexos da vontade do povo. A organização política vai criando forma com o advento do sufrágio universal e a institucionalização de partidos políticos. Independente de estar ou não expressa, esta supremacia se faz notar ao observarmos a importância desse poder na estrutura social e política, pois ele está incumbido de criar e estabelecer novas leis necessárias ao desenvolvimento do Estado, enquanto aos outros dois poderes, cabe a competência de aplicá-las. Segundo Ferreira Filho, Não há melhor prova dessa supremacia do que o nome dado ao regime político durante muito tempo confundido com a própria democracia representativa: regime parlamentarista. 54 Porém, esta supremacia exacerbada do legislativo, colocando-o como chave do regime democrático, fere o próprio princípio de separação dos poderes, tendo em vista que... se não há qualquer coisa para deter os empreendimentos do corpo legislativo, este será despótico Face tal situação, volta à tona a preponderância de 51 Monografia Rodrigo Valim, p LOCKE, John. Dois Tratados sobre o Governo. Trad. Júlio Fischer. São Paulo ( 149). Num Estado bem constituído, que subsiste por si mesmo e age de acordo com sua natureza, isto é, para a salvaguarda da comunidade, só há certamente um poder supremo o poder legislativo. 53 FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Do Processo Legislativo São Paulo. P FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Do Processo Legislativo São Paulo. P MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. Trad. Jean Melville. São Paulo, cit. Liv. XI. Cap. VI.

13 vislumbrarmos o equilíbrio harmônico entre os poderes, sem interferências mais ásperas que descaracterizasse a função inerente a cada poder. Todo o processo de separação dos poderes adveio de uma série de condições e situações históricas existentes na época que possibilitaram a formulação de teorias, como a da bipartição, teorizada por John Locke; a tripartição, por Montesquieu; e a da tetrapartição, por Benjamin Constant. As razões dessas teorias serão analisadas a seguir ante aos fatos históricos contemporâneos as tais teorias. RAZÕES DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E LIBERDADE A expansão crescente da democracia no século XIX colocou a teoria de separação de Montesquieu em uma delicada situação. A supremacia do poder legislativo, face o liberalismo pós-montesquieu, restringe-se. Os partidos políticos, cuja organização torna-se inevitável, convertem-se num dos principais fatores de enfraquecimento da fórmula de Montesquieu. A função legislativa (...) ameaça a liberdade individual. 56 A deturpação de valores, ocasionada pelo eminente poder, concedeu aos legisladores um cunho egoísta em prol dos próprios interesses. A depravação do legislativo põe fim em definitivo à fórmula montesquiana. Ante tantas modificações, a estrutura da Constituição viu-se necessitada de alteração dando importância, dantes desconhecidas por Montesquieu, ao Executivo e ao Judiciário. No livro XI Do Espírito das Leis, Montesquieu apresenta algumas definições relevantes quanto à concepção de liberdade. 57 Alguns tomaram-na pela facilidade em depois aquele a quem tinham dado poder tirânico; outros, pela faculdade de eleger aquele a quem deveriam obedecer; outros, pelo direito de usar armas, e o de exercer a violência; estes, pelo privilégio de somente serem governados por um homem de sua nação ou pó suas próprias leis FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Do Processo Legislativo São Paulo. P MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. Trad. Jean Melville. São Paulo, P cada qual denominou liberdade o governo mais conforme seus costumes ou inclinações; e, como em uma república, não se tem presente sempre diante dos olhos e de uma forma tão presente os instrumentos dos males e de uma forma tão presente mesmo como nessa forma de governo as leis parecem falar mais, e os executores das leis parecem falar menos, ela é colocada, via de regra, nas repúblicas, e excluídas das monarquias. Por fim, como nas democracias o povo parece quase fazer o que quer, associou-se a liberdade a essas espécies de governo e confundiu-se o poder do povo com sua liberdade. 58 MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. Trad. Jean Melville. São Paulo,

14 Apesar de acreditarmos que liberdade é poder fazer o que se quer, esta é uma idéia equivocada. De acordo com Charles de Secondat, a liberdade não pode existir num Estado onde não haja leis, ela é tudo aquilo que as leis facultam 59, ou seja, a liberdade constituiria no poder fazer todas as coisas que não fossem proibidas pelas leis. Para compreendermos melhor essa idéia de separação de poderes, far-se-á uma breve explicação histórica sobre o tema até chegarmos à idéia proposta por Benjamim Constant com a tetrapartição dos poderes. Na Idade Média, a Europa estava submetida à égide do Feudalismo. O território dos Estados estava dividido em feudos, propriedades do senhor feudal. Os senhores feudais exerciam dentro de suas terras as funções de julgar e administrar todos os que estavam tutelados por ele. A estrutura hierarquizada da sociedade era formada, respectivamente, por uma ordem: servos, senhores feudais e rei. Os deveres do suserano (senhor) para com os vassalos (servo) e vice-versa era chamado de ligeância. Os poderes dos senhores feudais eram tão grandes que muitos historiadores negavam a natureza estatal do Reino. 60 Com o decorrer do tempo, o feudalismo foi se desfazendo surgindo comunidades urbanas, chamados burgos, livres do poder dos senhores. Para organizar a estrutura política, foram criadas câmaras municipais com cunho legislativo. Duas funções principais eram atribuídas ao Rei medieval feudal: a de prover as Cortes recursais de justiça ; e, executiva no comando das atividades da guerra e a direção das atividades fiscais 61 Do desfalecimento feudal inicia-se um processo de nacionalização nos Estados buscando um sistema institucional estável. Segundo César Saldanha, a construção de uma esfera pública autônoma foi a maior contribuição dada ao Estado Nacional Moderno ou Estado-Nação. A abstração do Estado Moderna entendida como separação e especialização de um centro de poder com relação ao corpo dos cidadãos é, 59 MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. Trad. Jean Melville. São Paulo, P César Saldanha Souza Júnior O Tribunal Constitucional como poder. Uma Nova teoria da divisão dos poderes São Paulo. P César Saldanha Souza Júnior O Tribunal Constitucional como poder. Uma Nova teoria da divisão dos poderes São Paulo. P.25

15 portanto, para Benjamim Constant como para Hegel, o traço essencial da política moderna (...) A formação do Estado Moderno é uma inovação histórica tão radical e profunda quanto o processo de desenvolvimento capitalista e de constituição da sociedade civil burguesa. 62 O Rei do Estado Nacional, através de delegações, começou estruturar um corpo de funcionários para, em nome dele, desempenharem funções administrativas, antes de competência dos senhores feudais. Para Jean Bodin, ilustre jurista do século XVI, autor de De la Republique, soberania é um traço essencial que distingue o Estado das demais formas de associação humana. 63 O jurista faz uma diferenciação entre soberania em sua essência e a soberania como governo. Pela essência ela seria única, absoluta e indivisível. Aqui nota-se a inobservância do regime misto. Todas as funções políticas encontram-se centralizadas em um só órgão: o Poder da Coroa. O primeiro poder a ser desmembrado do poder soberano da Coroa foi o Legislativo, em 1688, com a Revolução Gloriosa (Reino Unido), garantindo ao Parlamento a função de legislar de forma autônoma. Nascia à bipartição de poderes, ideologia de governo teorizada por John Locke. 64 De um lado o Poder Legislativo, representado institucionalmente pelo Parlamento; de outro, o Poder da Coroa, Poder Executivo em sentido lato (executivismo absoluto) 65 responsável pela administração, governo, apuração de litígios em última instância e julgamentos. Esta experiência da bipartição ficou restrita à Inglaterra tendo em vista que os demais países europeus passaram da concentração direto para a tripartição dos poderes. Somente em 1701, com o Ato do Estabelecimento, que o Poder Judiciário se desvinculou do Poder da Coroa em definitivo. Tal aprovação parlamentar modificou a Constituição inglesa introduzindo no país a tripartição dos poderes: Poder do Rei (Executivo), Poder Legislativo (Casa dos Comuns e Casa dos Lordes) e Poder Judiciário. Montesquieu é considerado o doutrinador da Teoria Clássica da Tripartição dos Poderes, utilizando elementos do processo histórico inglês para fundamentá-la. 62 (BRUM TORRES, J. C. idem, P. 31 e 38) cit. No livro de César Saldanha Souza Júnior O Tribunal Constitucional como poder. Uma Nova teoria da divisão dos poderes São Paulo. P César Saldanha Souza Júnior O Tribunal Constitucional como poder. Uma Nova teoria da divisão dos poderes São Paulo. P César Saldanha Souza Júnior O Tribunal Constitucional como poder. Uma Nova teoria da divisão dos poderes São Paulo. P.48 O teorizador da bipartição dos poderes e, pois, o doutrinador oficioso da Revolução Gloriosa foi John Locke, especialmente no segundo de seus Dois Tratados do Governo (...). 65 Instituição já separada do Poder Legislativo inclusive com função judiciária

16 A independência dos poderes viabilizou a estruturação do Estado de Direito. De acordo com César Saldanha, a efetivação do Estado de Direito necessitou de duas invenções: a de um novo ramo do direito, o direito constitucional; e de duas novas técnicas auxiliares: controle jurisdicional da administração e, depois, o controle de constitucionalidade das leis. 66 Um novo panorama socioeconômico começou a ser traçado com a Revolução Industrial. A modernização das fábricas gerou um grande número de desempregados e consequentemente uma profunda crise social e no sistema de tripartição dos poderes. Na busca de resolver estas crises, as repúblicas começaram a tornar eletiva e temporária o cargo de chefe de Estado. Em suma, republicanizar a monarquia de Montesquieu. 67 Contudo, aos que preferiram preservar a monarquia, como a Inglaterra, fez-se necessário criar uma nova instituição política responsável pela função de governo: o poder Governamental representado pelo Gabinete ou Conselho de Ministros. Nasce assim uma nova fase da separação dos poderes, a tetrapartição. Instituiu-se a figura do Primeiro Ministro, cargo este submetido à escolha eleitorado. Benjamin Constant, em 1814, formula a Teoria da Tetrapartição 68 dos poderes havendo diferenças entre o poder do Rei e do Ministro. Assim, os quatro poderes políticos seriam: o poder remanescente ou moderador; o poder legislativo; o poder judiciário; e, por fim, o poder governamental. O quarto poder de Constant, o poder novo, a originalidade, está no poder ministerial, que, em sua área de competência, guarda autonomia diante de todos os demais César Saldanha Souza Júnior O Tribunal Constitucional como poder. Uma Nova teoria da divisão dos poderes São Paulo. P César Saldanha Souza Júnior O Tribunal Constitucional como poder. Uma Nova teoria da divisão dos poderes São Paulo. P César Saldanha Souza Júnior O Tribunal Constitucional como poder. Uma Nova teoria da divisão dos poderes São Paulo. P.77. Quanto ao sistema de governo correspondente à tetrapartição, cristalizou-se a denominação de parlamentarismo (...) 69 César Saldanha Souza Júnior O Tribunal Constitucional como poder. Uma Nova teoria da divisão dos poderes São Paulo. P.77.

17

18

19