Sistemas Legais de Insolvência, Incentivos e Mercado de Crédito: uma abordagem institucional

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1 Sistemas Legais de Insolvência, Incentivos e Mercado de Crédito: uma abordagem institucional Ana Carla Adão Costa PET-Economia: Periódico 12 de Julho de 2011

2 Ana Carla Adão Costa Economista do Banco Central do Brasil. Departamento de Pesquisa do Banco Central do Brasil.

3 O estudo trata do sistema legal de resolução de insolvências e seus impactos sobre o mercado de crédito bancário. Sistemas legais de insolvência corporativas interferem na decisão dos bancos e tomadores de empréstimo, tendo capacidade de minimizar problemas informacionais no mercado de crédito, alinhar incentivos, aumentar a eficiência e, assim, expandir o volume de empréstimos e reduzir de seu preço. Tal regulamentação, apesar de gerar o aumento da eficiência média pela eliminação de empresas ineficiêntes, deve levar em conta o potencial de reversão do estado de endividamento e tentar minimizar as perdas decorrentes do processo falimentar.

4 A eficiência das instituições legais nesse campo possibilitaria o aumento da disponibilidade de recursos financeiros para investimento e crescimento da economia. Analisa-se em que medida diferentes características das leis de insolvência afetam a decisão do banco de emprestar.

5 Orientação Pró-Credor Promove mercados de crédito e melhora as percepções de risco dos emprestadores, por meio da diminuição das incertezas quanto à possibilidade de recuperação dos recursos emprestados. Diminui estados de natureza em que os pagamentos não são feitos. Entretanto, essa orientação prejudica a qualidade de seleção ex-ante e o monitoramento ex-post. Diminuição do interesse dos credores em se engajarem em processos de seleção e monitoramento e piora da divisão de risco, com a transferência de renda, pelos devedores, dos estados de falência para os de pré-falência, se voltando para investimentos de alto risco, por exemplo.

6 Orientação Pró-Credor Postura que deve ser adotada para países nos quais o mercado de crédito é menos avançado e a aversão à falencia não está arraigada. Nesse contexto, evita que as leis de insolvência sejam usadas para maximizar ganhos individuais. É utilizada nos Estados Unidos e na Inglaterra.

7 EUA Autora Proteção aos créditos com garantia real (quando o próprio devedor, ou alguém por ele, destina todo ou parte do seu patrimônio para assegurar o cumprimento da obrigação contraída). Participação ativa de credores nos processos de recuperação via comitê de credores. Cortes de falências julgam os casos e o executivo acompanha os processos, por meio do Executive Office of the United States of America.

8 Inglaterra Credores com garantia real protegidos. Na recuperação formal, a gestão passa do devedor para um administrador judicial. Os credores tem participação direta nos processos. Utilização de estruturas extra-judiciais. Reestruturação informal ou com envolvimento judicial.

9 Orientação Pró-Devedor Encolhimento do Mercado de crédito - maior restrição em volumes e maior rigidez em preço. Incentivam a construção de uma indústria de falência. Voltada para lugares onde a cultura de crédito está mais avançada, visto que os ganhos marginais de se aumentar os direitos dos credores são limitados. Incentivo à entrada no mercado de crédito e alocação de risco.

10 França Autora Indicação de um credor como supervisor do processo, mas, em geral, se transfere pouco poder ao credor. Processos de recuperação e reorganizações voluntárias não podem ser solicitados por credores, já os de insolvência sao iniciados por credores ou devedores. Período de observação: juiz escolhe administrador que faz levantamento dos negócios do devedor e apresenta planos de reestruturação. Lei menos rigorosa quanto à obrigações do devedor insolvente.

11 Modelo Matemático Banco - principal; tomador de empréstimo - agente; nível de risco - informação privada do agente. Probabilidade de ocorrência do estado bom de natureza se reduz quanto maior for o risco. A partir dos modelos matemáticos apresentados sobre o ambiente creditício e a utilidade do agente, conclui-se que: Se a punição estabelecida pela realização do estado ruim de natureza for muito alta, não compensará ao agente pegar empréstimo. Há um valor para tal punição no qual a solução ótima é o pagamento dos empréstimos em qualquer estado de natureza, funcionando como um incentivo para que haja adimplemento dos débitos. Gera a redução dos preços e das quantidades de equiĺıbrio, pela elevação do valor esperado de retorno.

12 Sistema de Insolvência Brasileiro - Decreto Lei de 1945 Concordata - desequiĺıbrios financeiros momentâneos. Falência DecretoLei7.661de realização de ativos da empresa para pagamento de credores. Processos falimentares desperdiçam recursos. Legislação acabava desprezando a possibilidade dos ativos manterem sua função social. Concoradata funciona como um adiamento da falência, por ser um instrumento rígido, concedido sob a forma de favor legal.

13 Sistema de Insolvência Brasileiro - Decreto Lei de 1945 Lei de Falência e leis que regulamentam a Concordata são fontes de distorções: Não maximizam a probabilidade de recuperação da empresa - burocracia excessiva e rígida. Não maximizam o retorno esperado do ativo - depreciação do valor em leilões; burocracia; falta de acompanhamento pelos credores. Recebimento de créditos trabalhistas pelos administradores. Incentivam processos falimentares como forma de minimização de prejuízos individuais. Não protege cedores com garantia real. Subordinada à créditos trabalhistas e tributários de forma prejudicial. Ausência de mecanismos de recuperação de empresas.

14 Princípio da Eficiência e Orientação para Sistemas de Insolvência e Direitos de Credores Publicado pelo Banco Mundial com a participação de especialistas de mais de 75 países. Proteção a demandas de créditos com ou sem garantias vinculadas. Procurar métodos eficazes, baratos e previsíveis de execução e reconhecimento de créditos e garantias, minimizando o tempo de liquidação dos ativos. Estruturação de um sistema de recuperação de empresas com participação dos credores, regulamentado com menos burocracia e custos. Cortes independentes, acessíveis e de caráter supervisor. Atuação transparente e consistente do judiciário.

15 Projeto de Lei 071/2003 que visava substituir o Decreto Lei n o 7.661, foi sancionado no dia 9 de fevereiro de 2005 na forma da Lei n o Objetivo: abrir possibilidades reais de recuperação das empresas e manutenção de empregos, viabilizando processos mais eficientes de liquidação de empresas insolventes, além de incentivar a participação de todos os credores. Dentre os principais pontos, destacam-se: Prioridade da venda em bloco da empresa, garantindo a manutenção de valores intangíveis, que na base da lei atual se perdem. Limitação do privilégio dos créditos trabalhistas a 150 salários mínimos, evitando expropriação da massa falida por parte de ex-administradores.

16 A Nova Lei de Recuperação de Empresas Lei n o Eliminação das sucessões trabalhistas e tributárias em caso de venda em hasta pública de ativos de empresa falida, evitando a perda de valor em função de passivos ocultos. O Judiciário exerce uma função de coordenação, dando neutralidade e segurança jurídica aos procedimentos, controlando a legalidade e impedindo a prática de fraudes, mas não adentra no mérito das medidas de recuperação. Busca de um maior equiĺıbrio entre os interesses dos devedores e dos credores, entretanto, continua pendendo para a orientação pró-devedor. Inversão na ordem de classificação, dos créditos com garantia real com relação aos créditos tributários.

17 A Nova Lei de Recuperação de Empresas Lei n o As empresas de valor presente e caixa positivos são consideradas economicamente viáveis, sendo possível e adequada sua recuperação nas mãos do próprio empresário. Para tais, prevê a legislação os institutos da recuperação judicial e recuperação extrajudicial. Já as empresas com valor presente negativo, mas com viabilidade econômica, enxerga-se a possibilidade da preservação de seus ativos e da atividade, porém nas mãos de outro empresário, com gestão mais eficiente. Prevendo esta possibilidade a legislação possibilita, na falência, a venda antecipada dos ativos com prioridade dos estabelecimentos em bloco ou isolados institutos da recuperação extrajudicial.

18 A Nova Lei de Recuperação de Empresas Lei n o Já as empresas com valor presente negativo, mas com viabilidade econômica, enxerga-se a possibilidade da preservação de seus ativos e da atividade, porém nas mãos de outro empresário, com gestão mais eficiente. Prevendo esta possibilidade a legislação possibilita, na falência, a venda antecipada dos ativos com prioridade dos estabelecimentos em bloco ou isolados institutos da recuperação extrajudicial. Por fim, para as empresas com valor presente negativo e também inviáveis futuramente, prevê a legislação, na falência, na extinção do negócio, mas com uma realização o quanto mais eficiente dos ativos, procurando minimizar ao máximo os impactos na economia.

19 A Nova Lei de Recuperação de Empresas Lei n o Princípios que regem seus institutos, sobretudo aqueles que procuram atender a dupla visão das legislações falimentares modernas, acima referidas: o reconhecimento da função social da empresa, com a viabilização da continuidade do negócio, e a minimização de impactos na hipótese de extinção do negócio e liquidação dos ativos pela falência. No artigo 47 estão os princípios que regem a recuperação judicial: a viabilização da superação da crise econômico-financeira do devedor, a manutenção da fonte produtora, do emprego, dos interesses dos credores, a preservação da empresa, o reconhecimento de sua função social e o estímulo à atividade econômica.

20 A Nova Lei de Recuperação de Empresas Lei n o No artigo 75, estão os princípios que regem a falência: preservação e otimização da utilização produtiva dos ativos, recursos produtivos e também os intangíveis da empresa, a celeridade e economia processual.

21 Recuperação Judicial Ampliação dos órgãos da recuperação, com a instituição da assembléia geral de credores e comitê de credores, com poderes específicos para a falência e recuperação judicial.na recuperação judicial e extrajudicial esta orientação é ainda mais evidente, já serão os credores quem decidirão pela concessão ou não do benefício, uma vez ultrapassada a fase de verificação, pelo juiz, do preenchimento dos requisitos mínimos legais. Ampliação das formas de recuperação, expostas apenas a título exemplificativo no artigo 50 da lei, podendo o devedor prever e instituir qualquer outro meio, desde que aprovado pelos credores.

22 Recuperação Judicial Sujeição de todos os credores, não só os quirografários (o que não possui direito real de garantia,seus créditos estão representados por títulos advindos das relações obrigacionais), à recuperação judicial, com exceção do fisco, face ao princípio da indisponibilidade do poder público, e de outros créditos elencados no artigo 49, 3 o e 4 o, justamente para manter o respeito ao direito de propriedade e de garantia. Possibilidades dos credores apresentarem objeção ao plano(art. 55)e sugerirem modificações no plano(art., 4 o ). Estabelecimento do stay period (suspensão das ações, execuções e prescrição contra o devedor pelo prazo de 180 dias).

23 Recuperação Judicial Manutenção da administração com o devedor, mas sob fiscalização do Comitê. Impossibilidade de retirada de bens de capital no stay period(art. 49, 3 o ). Inexistência de sucessão na alienação de estabelecimento empresarial (art. 60).

24 Falência Diferenciação de tratamento para as situações de inviabilidade financeira absoluta, da viabilidade econômica do negócio. O negócio sob nova administração pode perdurar, tendo em vista a marca, o produto, os fundos de empresa, enfim, os intangíveis em geral. Maior participação dos credores através da assembléia e comitê de credores, opinando diretamente, por exemplo, na forma de venda dos ativos e agindo na fiscalização da gestão da massa pelo administrador judicial. Manutenção da empresa, preceituando que o fechamento do estabelecimento ocorrerá excepcionalmente, apenas nas hipóteses em que for evidente o risco para a massa (art. 109).

25 Falência preceitua novas formas de alienação, como o leilão, propostas e pregão (art. 142); possibilita a venda antecipada dos ativos, logo após a arrecadação e avaliação, sem necessidade de se aguardar o fim da fase de sindicância (art. 139); estabelece a seguinte ordem de preferência na venda dos ativos, estabelecimentos em bloco, estabelecimentos isolados, bens em bloco, bens isolados (art. 140), possibilitando assim a manutenção do negócio nas mãos de novo empresário, implicando na manutenção do emprego, na otimização da fonte produtora, da função social e, ao mesmo tempo, na consecução de maiores recursos para a massa; estabelece a inexistência de sucessão(art. 141, II) pelo adquirente do estabelecimento, excepcionando as regras dos artigos 448 e 10 da CLT, 133 do CTN e 1146 do Código Civil;

26 Falência...estabelece a inexistência de sucessão(art. 141, II) pelo adquirente do estabelecimento, excepcionando as regras dos artigos 448 e 10 da CLT, 133 do CTN e 1146 do Código Civil; estabelece que os contratos de trabalho para os empregados que permanecerem na prestação de serviços após a alienação do estabelecimento serãonovos (art. 141, 2 o ). Modifica a ordem de preferência dos créditos, criando o super privilégio para os salários atrasados, limitação do privilégio trabalhista para até 150 salários mínimos, a preferência da garantia real sobre o fisco, consideração de crédito trabalhistas cedido como quirografário, crédito de sócio como subordinado. Tais modificações visa respeitar os direitos de garantia e estimular e incentivar o mercado de crédito.

27 Problemas que permanecem Falta de agilidade na resolução de processos de execução de dívidas. Não reconhecimento de cláusulas contratuais pelas cortes. Concessão de prioridade excessiva ao fisco. Não reconhecimento completo dos credores com garantia real.

28 O sistema de resolução de insolvência no Brasil vem impactando negativamente tanto o preço quanto o volume do crédito privado concedido. Ainda que a lei não tenha conseguido, eficazmente, instituir todas as alegadas orientações e princípios, ou, ainda que não logrado êxito em prever satisfatoriamente todas as hipóteses da vida, é imprescindível que os operadores do direito: advogados, ministério público e juizes tenham a consciência desta ratio legis, buscando uma solução célere, eficiente na busca do melhor atendimento aos anseios econômicos e sociais, quais sejam: A recuperação de empresas viáveis, a maximização dos valores a serem recuperados na hipótese de liquidação.

29 Entretanto, há características institucionais, que vão além desse âmbito de regulamentação,as quais podem representar entraves à consolidação dos avanços da nova lei e até a perpetuação de distorçoes antigas como por exemplo a morosidade, a discricionariedade, o ativismo etc.