Superior Tribunal de Justiça

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1 RECURSO ESPECIAL Nº AL (2004/ ) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECORRENTE : BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A - BNB EMENTA CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ORDEM DE NOMEAÇÃO DE TUTOR. ART. 409, DO CC/1916. ART DO CC/2002. TUTELA EM BENEFÍCIO DO MENOR. - A ordem de nomeação de tutor, prevista no art. 409, do Código Civil/1916 (art do Código Civil/2002), não inflexível, podendo ser alterada no interesse do menor. - Na falta de tutor nomeado pelos pais, podem os tios serem nomeados tutores do menor, se forem os mais aptos a exercer a tutela em benefício desse. Recurso especial não conhecido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Castro Filho e Ari Pargendler votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausentes, ocasionalmente, os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros e Carlos Alberto Menezes Direito. Brasília (DF), 17 de agosto de 2006(data do julgamento). MINISTRA NANCY ANDRIGHI Relatora Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 04/09/2006 Página 1 de 7

2 RECURSO ESPECIAL Nº AL (2004/ ) RECORRENTE : BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A - BNB RELATÓRIO A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator): Recurso especial interposto por BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A - BNB, com arrimo na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo TJAL. Ação: de conhecimento com pedido desconstitutivo, movida pelos recorridos, menores representados por seu tio e tutor, objetivando o cancelamento de hipoteca sobre imóvel rural; sob o fundamento de que, com o falecimento do seu genitor, o mútuo contraído por esse junto ao banco, ora recorrente, e garantido pela hipoteca, foi pago pela seguradora em decorrência do seguro prestamista firmado pelo genitor dos recorridos justamente para quitar tal mútuo na hipótese de seu falecimento. Sentença: julgou procedente o pedido (fls. 79). ementado: Acórdão: negou provimento à apelação do ora recorrente, ficando assim PROCESSUAL. AÇÃO DE CANCELAMENTO DE HIPOTECA. ILEGITIMIDADE DE REPRESENTAÇÃO. NÃO HÁ DE SE CONFUNDIR LEGITIMIDADE PROCESSUAL COM LEGITIMIDADE AD CAUSAM. O DIREITO INVOCADO, NO PLANO MATERIAL, NÃO SE RELACIONA COM O SEU EXERCÍCIO NO PLANO PROCESSUAL. REPRESENTANTE LEGÍTIMO. RIGORISMO AFASTADO EM ATENÇÃO AOS DITAMES CONSTITUCIONAIS, PRESERVADOR DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRELIMINAR REJEITADA. ADEMAIS, NA PRETENSÃO DE FUNDO, INCABÍVEL O DIREITO INVOCADO. GARANTIA HIPOTECÁRIA SEM EFEITO LEGAL. SEGURO DE VIDA. COM A EFETIVAÇÃO DO PRÊMIO PAGO, GARANTIDOR DO Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 04/09/2006 Página 2 de 7

3 FINANCIAMENTO REALIZADO. PRESERVAÇÃO DA BOA FÉ NOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (fls. 143). Embargos de declaração: não foram opostos. Recurso especial: alega contrariedade, em síntese, aos artigos: a) 409, do Código Civil/1916, pois como é taxativa a ordem de nomeação de tutor para menor, haveria defeito de representação dos recorridos e, por isso, o processo deveria ter sido extinto sem julgamento de mérito; e b) 849 e 1.443, ambos do Código Civil/1916, porquanto segundo a documentação acostada pelos próprios recorrentes (fls. 159), os recorridos seriam responsáveis pelo pagamento de resíduos do empréstimo contraído por seu pai e, diante disso, a hipoteca não poderia ser extinta, ao contrário do que decidiu o acórdão recorrido. admitido na origem. Prévio juízo de admissibilidade: após contra-razões, foi o recurso especial Parecer do MPF: remetidos os autos para o necessário parecer do Ministério Público Federal, entendeu o i. Subprocurador-Geral da República, Maurício de Paula Cardoso, pelo improvimento do recurso (fls. 195). É o relatório. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 04/09/2006 Página 3 de 7

4 RECURSO ESPECIAL Nº AL (2004/ ) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECORRENTE : BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A - BNB VOTO A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator): Cinge-se a controvérsia principal em saber se a ordem de nomeação de tutor, prevista no art. 409, do Código Civil/1916, é ou não inflexível, pelo que poderia ou não o tio dos recorridos ser o seu tutor. a) Da alegada contrariedade ao art. 409, do Código Civil/1916. Alega o recorrente que o acórdão recorrido teria contrariado o art. 409, do Código Civil/1916, porquanto a ordem de nomeação de tutor, nele prevista, é taxativa e, por isso, haveria defeito de representação dos recorridos, pois estariam representados indevidamente por seu tio. Diante disso, entende o recorrente que o processo deveria ter sido extinto sem julgamento de mérito. Dispunha o art. 409, do CC/1916 que: Em falta de tutor nomeado pelos pais, incumbe a tutela aos parentes consangüíneos do menor, por esta ordem: I - ao avô paterno, depois ao materno, e, na falta deste, à avô paterna, ou materna; II - aos irmãos, preferindo os bilaterais aos unilaterais, o do sexo masculino ao do feminino, o mais velho ao mais moço; III - aos tios, sendo preferido o do sexo masculino ao do feminino, o mais velho ao mais moço. Contudo, a ordem prevista no referido artigo não é inflexível, [...] pois é óbvio que neste terreno o que cumpre ter em vista é o interesse do menor. Assim, se for conveniente nomear o avô materno, em vez do avô paterno, para a tutela, não deve o juiz ficar circunscrito aos termos da lei e escolher o pior só para obedecê-la. (Cfr. Sílvio Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 04/09/2006 Página 4 de 7

5 Rodrigues, Direito Civil, Direito de Família, vol. 6, 26.ª ed., revista, São Paulo: Saraiva, 2001, p No mesmo sentido, Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Direito de Família, 36.ª ed., atual., São Paulo: Editora Saraiva, 2001, p. 316). Nesse sentido também foi a orientação desta Turma, no julgamento do REsp n /SP, Rel. Min. Nilson Naves, DJ Tanto deve ser essa a interpretação do art. 409, do CC/1916, que o atual Código Civil no artigo equivalente, cristalizando o entendimento doutrinário-jurisprudencial acima, dispõe que em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor. (inciso II, do art ). Além disso, consta do acórdão recorrido (fls. 146) que, embora os menores, ora recorridos, tenham mães distintas, estas estão em lugares incertos e não sabidos e que também tramita ação de tutela proposta pelo tio dos recorridos em favor destes, a corroborar a legitimidade da tutela dos recorridos. Ademais, não tem pertinência a alegação de defeito de representação dos recorridos, porque defeito de representação é questão de direito processual (arts. 9. I, 13, 301, VIII, do CPC), que não foi objeto do recurso especial. Portanto, não há que se falar em contrariedade ao art. 409 do CC/1916. Civil/1916. b) Da alegada contrariedade aos arts. 849 e 1.443, ambos do Código Quanto à alegada contrariedade ao art. 849 do CC/1916, tenho que inexiste o necessário prequestionamento. Com efeito, de se notar que não houve prévia decisão do Tribunal a quo, no acórdão recorrido, a respeito do previsto nesse dispositivo legal, da forma como suscitada tal matéria nas razões do recurso especial. Ademais, o recorrente não opôs os competentes embargos de declaração contra o Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 04/09/2006 Página 5 de 7

6 acórdão proferido pelo Tribunal a quo, para ver prequestionado o referido artigo, que entende violado, incidindo, na espécie, portanto, o enunciado nas Súmulas n. s 282 e 356 do STF. Quanto ao art do CC/1916, de se notar que o acórdão recorrido reporta-se ao contrato firmado entre as partes (fls. 146, in fine) e o próprio recorrente reconhece isso em seu recurso (fls. 159, in fine) razão pela qual a alegação de violação ao referido artigo esbarra no teor das Súmulas n. s 5 e 7 desta Corte. Forte em tais razões, NÃO CONHEÇO do Recurso Especial. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 04/09/2006 Página 6 de 7

7 CERTIDÃO DE JULGAMENTO TERCEIRA TURMA Número Registro: 2004/ REsp / AL Número Origem: PAUTA: 11/04/2006 JULGADO: 17/08/2006 Relatora Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro CASTRO FILHO Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. PEDRO HENRIQUE TÁVORA NIESS Secretária Bela. SOLANGE ROSA DOS SANTOS VELOSO AUTUAÇÃO RECORRENTE : BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A BNB ASSUNTO: Civil - Direito das Coisas - Direitos Reais Sobre Coisas Alheias - Garantias - Hipoteca CERTIDÃO Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Castro Filho e Ari Pargendler votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausentes, ocasionalmente, os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros e Carlos Alberto Menezes Direito. Brasília, 17 de agosto de 2006 SOLANGE ROSA DOS SANTOS VELOSO Secretária Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 04/09/2006 Página 7 de 7