SISTEMAS DE TRANSMISSÃO DO DIREITO DE PROPRIEDADE:

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1 SISTEMAS DE TRANSMISSÃO DO DIREITO DE PROPRIEDADE: UM ESTUDO NO DIREITO ALEMÃO VICTOR HUGO TEJERINA VELÁZQUEZ Avaliar o sistema de transferência de domínio no direito alemão pode ser mais pedagógico, se feito a partir do Registro imobiliário, 1 considerado o melhor elaborado e firme entre os registros do mundo. Contudo, deve-se dizer que no Direito alemão, o Código civil (BGB) dedicou o Livro III aos Bens, e embora não exista uma rigorosa diferença entre bens móveis e imóveis, o que deve destacar-se, quanto aos bens imóveis, é que para a modificação jurídico-real, funciona o Livro Fundiário (Registro Imobiliário) que cumpre funções de registro e de publicidade. Nada parecido há previsto para bens móveis, sendo que o princípio da inscrição é substituído pelo princípio da tradição, em virtude do qual a transferência da propriedade e a criação de um direito real sobre bens móveis, exige, em geral, a entrega da coisa. 2 A tradição também cumpre aqui o papel de publicidade: o princípio da inscrição é substituído pelo princípio da tradição. Certos direitos sobre imóveis são juridicamente assimiláveis aos imóveis. O caso mais característico é o direito de superfície (Erbbaurecht), para o qual se aplicam todas as regras referentes a bens imóveis, a não ser que exista uma restrição específica da lei, já que é um direito cessível e transmissível, e sujeito a gravames de todos os direitos reais limitados, mesmo que se trate de uma servidão fundiária ou de um ônus imobiliário. 1 No contexto do 873 do BGB, a dupla exigência ali descrita (Einigung convênio e Eintragung inscrição) afeta a transmissão da propriedade, a oneração de um prédio com um direito, a transmissão de um tal direito e ao gravame do mesmo direito. Ao processo de inscrição no Registro (da transferência) do tráfico jurídico de imóveis, denomina-se o Sistema do Registro Imobiliário (Grundbuchsystem). V. HEDE- MANN, J.W. Tratado de Derecho Civil. Madrid: Revista de Derecho Privado, v. 2, 1955, versão espanhola de José Luis Díez Pastor e Manuel Gonzáles Enríquez, p V. FROMONT, Michel, RIEG, Alfred e outros. Introduction au Droit Allemand. République Fédérale, Paris, t. 3, Droit Privé, Éditions Cujas, Paris, 1991, p

2 3 Sobre a história do Direito de Superfície e proposta de instituição na legislação brasileira V. TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície, Edit. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1993, págs e V. FROMONT, Michel, RIEG, Alfred e outros, op. cit., p Hans Stoll, professor na Universidade de Fribourg-Brisgau, é o autor do capítulo sobre bens. No Direito Pátrio, a Clovis Beviláqua, quando da apresentação do Projecto de Codigo Civil Brazileiro, lhe pareceu ociosa a inclusão do direito de superfície, dizendo que no Direito Alemão se reduziu a um direito cessível e transmissível, como se acaba de descrever. O Projeto nº 634 B, aprovado pela Câmara dos Deputados e em tramitação no Senado Federal sob o nº 118/84, inclui entre os direito reais o direito de superfície (art. 1226). É caracterizado como um direito cessível e temporário de construir ou de plantar, a título gratuito ou oneroso, trasmissível a terceiro, inter vivos, ou mortis causa, aos herdeiros, constituído através de escritura pública inscrita no Registro de Imóveis (V. arts ). 3 Por determinação legal, aeronaves e navios, bens móveis por natureza, não são assimiláveis aos bens imóveis, mas em função do valor que representam como investimento de uma empresa, junto com as construções navais (em fase de construção), têm regras especiais calcadas sobre as dos direitos imobiliários. Navios e aeronaves são objeto de registro especial. Por outro lado, se admite que navios, aeronaves e construções navais não terminadas sejam objeto de hipotecas, direitos que, normalmente, só são possíveis de serem constituídos para os direitos imobiliários. Há de destacar-se também que a influência do Direito público sobre os direitos reais, uma parte do direito privado, se dá, especialmente, em forma de restrições sobre o poder jurídico que o titular tem sobre a coisa. Hans Stoll 4 explica que, se bem o direito dado ao proprietário fundiário de construir sobre seu terreno é direito resultante da liberdade do proprietário ( 903 do BGB), não pode ser exercido senão nas condições previstas pelo direito urbanístico, especialmente, pela lei federal sobre urbanismo com redação dada em 08 de dezembro de 1986, (Baugesetzbuch), como pelas leis complementares dos Länder. A venda, continua Stoll, de uma propriedade utilizada para uma exploração agrícola ou florestal precisa, em princípio, do acordo da autoridade competente, segundo as modalidades previstas pela lei de 1961 sobre as modificações fundiárias (Grundstückverkehrsgesetz). É dificil, em matéria de direitos reais e de toda a disciplina sobre bens, traçar uma linha divisória, entre direito público e direito privado, em parte porque é diferente, por exemplo, de outros direitos, como o francês, por exemplo. 138

3 HISTÓRIA 5 1. A princípio, a entrega dos imóveis operava-se atendendo a forma solene e perante testemunhas (é o testemunho judicial medieval alemão), era a Auflassung Mais tarde, o ato solene transferiu-se 7 à presença do Tribunal ou do Município das cidades em formação, e começou-se a apresentar documentos entregues às partes, dotados de enorme força probatória. 3. No século 12, os negócios sobre imóveis começaram a ser assentados em repertórios oficiais, que depois passaram a ser livros permanentes (os livros de Colônia se conservam em seu texto original de 1135 a 1142). 4. Paulatinamente, a inscrição caminha em direção de uma categoria mais elevada, tornando-se ato criador de direitos. Enneccerus dirá: la inscripción en el registro, en sus orígenes medio probatorio de la modificación jurídica realizada se convirtió en parte del supuesto de hecho constitutivo de la modificación jurídica. 8 O princípio da inscrição não nasce de repente, seguramente, mas no início de um longo processo, não se tem a consciência que uma transmissão sem o registro não é completa. Só mais tarde se elabora a idéia jurídica que só a alteração ou modificação das relações jurídicas sobre o imóvel se verifica a partir da inscrição mesma. Nasceu assim o princípio da inscrição, o que significa que não há aquisição sem inscrição. Melhor ainda é o princípio da eficácia jurídica formal do registro imobiliário. 9 Para haver modificação na situação jurídica de um imóvel, no último período desta evolução, houve necessidade de cumprir dois requisitos: Auflassung, ou acordo de vontades e a inscrição no livro (princípio do consentimento material para Enneccerus), já que são elementos constitutivos. Sem eles ou sem um deles não há aquisição. A Auflassung 10 deve criar relações claras e definitivas, não se admitindo fazer sob condições ou prazos (V. infra: Reserva de domínio). É normalmente emitida como consequência de relação causal básica (ex.: contrato de compra e venda). A relação obrigatória é definida pelo BGB ( 241) como uma relação jurídica onde está o credor autorizado a exigir do devedor uma prestação. A Recepção do direito romano (ou ítalo-romano como alguns autores entendem), na Alemanha, como se sabe, exerceu forte influência no desenvolvimento do direito privado e até no BGB, o que deu lugar a múltiplas discussões e explicações, no século XIX, sobre as razões de tal recepção. Segundo Michel 5 V. HEDEMANN, J.W., op. cit., p. 76ss. V. ENNECCERUS, KIPP, WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Barcelona: Bosch, t. 1, v. 3, 1935, p. 133ss. 6 V. Código Civil Alemão (BGB) 925. Trad. Souza Diniz. Rio de Janeiro: Record, 1960, p Segundo EN- NECCERUS, KIPP, WOLFF, op. cit., p. 124, nas suas origens a palavra Auflassung significava deixação (corporal) unilateral da posse. Mas sobretudo significava a declaração do alienante mais a aceitação da mesma pelo adquirente. Finalmente (depois da extinção da Gewere ideal) chegou a significar já o acordo das partes com relação à transmissão da propriedade, baseada em dito acordo e na inscrição no Registro imobiliário. 7 V. ENNECCERUS, KIPP, WOLFF, op. cit., p V. ENNECCERUS, KIPP, WOLFF, op. cit., p V. ENNECCERUS, KIPP, WOLFF, op. cit., p. 136; v. HEDEMANN, J.W., op. cit., p. 77, denominava-o princípio da inscrição. 10 Na alienação da propriedade agrícola ou florestal ou na imposição de ônus reais como o usufruto, precisa-se para expedir a Auflassung de autorização da autoridade alemã competente. V. HEDEMANN, J.W., op. cit., p

4 Fromont e Alfred Rieg, a influência do Direito romano no Ocidente ficou latente do século VII ao XI. Por causa da descoberta em Pisa, na segunda metade do século XI, de um manuscrito do século VI ou VII contendo o texto original do Digesto, voltou renovado. Seguiu-se um trabalho científico considerável, obra, primeiro, dos glosadores, na escola de direito de Bolonha, entre o século XI e meados do XIII e dos posglosadores, depois. Durante esse período se redige abundantes notas, as glossæ sobre o texto do Corpus juris, primeiro, e dos posglosadores, mais tarde. O resultado desse trabalho metódico é a glossæ ordinariae de Acúrsio, verdadeira súmula de todas as glosas de seus predecessores. Mas como ainda faltava o caráter sistemático, os posglosadores entre 1250 e 1500 vão se dedicar a esta tarefa. Um novo direito apareceu graças aos esforços de homens eminentes como Bártolo ( ) e Baldo ( ). As causas da penetração do Direito romano, segundo estes autores, não deve ser procurada na inadaptação do Direito germânico à situação econômica, no final da Idade Média, pois, as cidades pelo comércio florescente tinham, desde o século XIV, elaborado um direito comercial perfeitamente adaptado às mudanças econômicas da época, o que favoreceu em grande parte à recepção do Direito romano. Deve, pelo contrário, encontrar-se em razões de ordem intelectual que explicam, se não exclusivamente, o fenômeno da recepção. Deve lembrar-se, dizem, que o Império alemão era o Império Romano e que os imperadores alemães se consideravam os sucessores dos imperadores romanos. De outro lado, numerosos foram os alemães que atravessando os Alpes, desde o século XII foram estudar nas escolas e universidades italianas o direito canônico e sobretudo o novo direito romano. Com a fundação das primeiras universidades alemãs no século XIV (Universidade de Praga em 1348; Viena, 1365; Heidelberg, 1386; Colônia, 1388; Erfurt, 1392, Leipzig, 1409, onde primeiro começou-se ensinando direito dos cânones, e mais tarde, a partir do século XV, se ensina Direito romano como matéria autônoma) e, com a influência dos professores conhecedores do direito estrangeiro, rapidamente se vê nascer uma classe de juristas sabedores (sábios) (gelehrter Juristenstand) cuja influência na administração e na justiça se faz cada vez mais notória é que a recepção tem operado. Embora não seja o objeto deste trabalho discutir as causas e a verdadeira influência que teve a chamada recepção do Direito romano na Alemanha, parece pertinente lembrar a quase nenhuma influência no 140

5 Direito público, pela dificuldade de adaptação das normas romanas às germânicas. Assim em matéria penal a influência deve ter sido bastante restrita, levando em conta que Carlos V tinha sancionado a sua famosa Ordenança Criminal de Mesmo em matéria civil teria sido irregular, no direito das obrigações e das coisas muito forte e, menos no direito das pessoas e da família, 11 porém, estorvou temporariamente 12 a evolução dos registros e a posterior difusão do sistema do Registro Imobiliário. Afirma Enneccerus que o princípio romano segundo o qual a transmissão e o gravame dos imóveis se efetuam do mesmo modo que para os móveis e o de que a transmissão podia ser feita por tradição, fazendo-se o ônus tacitamente, passaram a constituir direito comum. Para melhor compreender o sistema dos direitos reais no direito alemão, deve-se levar em conta que, designa-se sob o nome de direito de bens, no sentido objetivo (Sachenrecht), ao conjunto de normas que se referem ao poder de fato (tatsächliche Herrschaft) que se tem sobre as coisas a posse (Besitz), assim como, aos direitos reais, no sentido subjetivo, ou seja, aos direitos subjetivos sobre as coisas. 13 Segue o BGB o sistema da tradição 14 sob a forma original do direito romano, que entrou na Alemanha, como foi dito pela chamada Recepção : traditionibus et usucapionibus dominia rerum non nudis pactis transferuntur. Isto quer dizer que a modificação das relações jurídicas sobre um bem imóvel não se verifica senão por força da inscrição mesma: é o princípio da inscrição, o que está no registro é exato, porque o registro o diz. 15 A elaboração do BGB uniformizou o direito imobiliário material do Reich, bem como, um ano mais tarde, adotou idêntica posição em matéria instrumental (GBO 1897 ou Ordenança do Registro Imobiliário), que fora objeto de inúmeras críticas. Só em 1935, quando da redação da nova GBO, conseguiu-se total unificação, já que, até então, a redação dos formulários, por ex., era facultativa dos Estados). DO REGISTRO IMOBILIÁRIO 16 O registro (da jurisdição voluntária) compete ao Cartório de Registro, que se subordina ao Tribunal distrital, e está na dependência de um juiz. A função prática do agrimensor é também fundamental, pesando responsabilidades sobre este e outros funcionários, 11 FROMONT, Michel e RI- EG, Alfred, op. cit., Tome I, Les Fondements, págs V. ENNECCERUS, KIPP, WOLFF, op. cit., p. 135; v. HE- DEMANN, J.W., op. cit., p. 78, considerava que a Recepção prejudicou o posterior desenvolvimento e a difusão do sistema do Registro imobiliário, já que tais aparatos registrais eram alheios à concepção jurídica dos romanos. Por outro lado, o pensamento jurídico romano afinou a lógica jurídica germânica, se entendida como uma recepção de métodos e de compreensão, de noções jurídicas, de categorias legais, mais do que regras de fundo... (V. também, FROMONT, Michel e RIEG, Alfred, op cit., o 3., sobre os limites da recepção). 13 V. FROMONT, Michel, RI- EG, Alfred et al., op. cit., p Para os imóveis, ocorre a inscrição no livro Fundiário ( 873) e, para os móveis (V. 929) a transferência se dá com a entrega (tradição), salvo o constitutum possessorium em que é suficiente o acordo translativo ( 930). 15 V. ENNECCERUS, KIPP, WOLFF, op. cit., p V. HEDEMANN, J.W., op. cit., p. 75ss; ENNECCERUS, KIPP, WOLFF, op. cit., p. 138ss. 141

6 17 ENNECCERUS, KIPP, WOLFF, op. cit., p V. HEDEMANN, J.W., op. cit., p Com o princípio de abstração, o Direito alemão formula uma regra diversa de outros direitos, como o francês, por exemplo, e se distancia deles. O princípio de abstração significa que os contratos, obrigacional ou casual e real, são, por princípio, independentes um do outro; cada um existe abstração feita do outro, dissociado do outro. Uma função essencial do princípio de abstração está em limitar às partes interessadas das conseqüências viciosas que maculam a conclusão do contrato criador de obrigações e de evitar que os terceiros fiquem prejudicados. O caráter abstrato do negócio jurídico real precisa de um elemento objetivo, o acordo das partes sobre a modificação jurídica do direito real (e até de uma declaração unilateral) onde o acordo obrigacional, causal, não figura, quer dizer, não consta, por não ser necessário para que o acordo real produza efeitos e, claro, da inscrição no Registro imobiliário ou entrega da coisa, se móvel. Nesse sentido, V. FROMONT, Michel, RIEG, Alfred, op. cit., p. 70 e V. ENNECCERUS, KIPP, WOLFF, op. cit., p já que o registro obedece ao princípio de exatidão, tanto na identidade das pessoas, como nas operações matemáticas que o registro demanda. Exatidão que é base de toda transação imobiliária e, que se completa com o princípio da publicidade do registro. Mesmo público o registro, o acesso a ele é limitado: só quem tiver interesse jurídico justificado poderá ter acesso aos registros, é o caso de um titular de direitos reais ou de quem deseja adquirir um prédio. Considera-se que o interesse justificado seja um conceito mais amplo que o interesse jurídico. 17 O Registro alemão reflete a situação jurídico-real do imóvel. Para Hedemann, 18 há cinco princípios que inspiram o Registro: 1) o princípio do sistema imobiliário onde constam todas as relações jurídicas referentes ao imóvel; 2) o princípio da inscrição, entendendo-se que todas as relações jurídicas, enquanto direitos reais procedem do tráfico dos negócios jurídicos, nascem só a partir da sua inscrição no Registro; 3) o princípio do consentimento, pelo qual basta a declaração abstrata 19 de vontade dirigida a obter a modificação jurídica em si mesma, deixando fora de cogitação a legalidade do negócio causal obrigacional; 4) o princípio da prioridade, o que significa que os diversos direitos, que possam existir sobre um imóvel, não estão entre si num mesmo plano de igualdade, mas que se ordenam por estratos, segundo um sistema visível no Registro (sistema do lugar e sistema da data); 5) o princípio de publicidade, segundo o qual o Registro há de formar a base de toda a transferência sobre imóveis e por isso é acessível ao público. Em sentido mais estrito, trata-se implicitamente de confirmação gerada pelo Registro, pela sua exatidão, embutida no princípio. Os elementos materiais necessários para modificar uma relação jurídica real no registro são: a solicitação da inscrição, Antrag (ato de mera forma processual) e o consentimento translativo (princípio do consentimento formal) indispensável para consumar a transmissão do direito de propriedade, Einigung (fato modificador do direito no ordenamento jurídico substantivo), e que é o consentimento bilateral de inscrição feita em termo ou instrumento público. A natureza do consentimento de inscrição, sendo uma declaração de vontade, para Enneccerus, 20 constitui parte de um negócio de disposição, embora Von Thur apenas a considere como preparo da mesma. O Registro obedece a uma cadeia de transmissões não interrompida, o que sugere a necessidade de inscrição prévia de quem outorgou permissão para o novo registro. 142

7 A categoria dos direitos no Registro se organiza conforme o lugar (ordenação pelo lugar Locussystem) que ocupa nos livros, se os direitos inscritos na mesma secção, ou pela data, se os direitos forem inscritos em secções distintas. A prioridade no registro determina, em caso de execução, o não pagamento proporcional, se vários forem os credores colocados em diversas categorias, e sim pagamento integral dos primeiros até onde alcançar o valor garantido, sendo que o lugar que se ocupa no registro (categoria) é adjunto e independente, todavia é possível trocar essa posição, mas não podem afetar direitos intermédios. Por outro lado, a solicitação, como o ato bilateral modificador, deve ser objeto de prévia qualificação do Juiz Registrador, embora os limites de tal qualificação devam estar definidos pela lei (princípio de legalidade). O princípio do consentimento fundamenta-se numa abstração, ou seja, separa a vontade modificadora jurídico-real do outro, o acordo voluntário causal. Mas o princípio de legalidade obriga o Registrador a comprovar a legalidade do processo como um todo, inclusive, a validade jurídica do negócio jurídico-causal (obrigacional), porém bastam para o registro as declarações abstratas e formais feitas. Na ausência do acordo bilateral abstrato e havendo uma pretensão pessoal (obrigacional), pode exigir-se uma prenotação (Vormerkung) por exemplo, o comprador tem o contrato de compra e venda com efeitos puramente obrigacionais, com pretensões para extinguir ou ceder um direito. Não outorga a seu titular direito real e não impede ao anotado (prejudicado) de sua capacidade de alienação; claro que estes atos posteriores à anotação preventiva, serão ineficazes na medida em que representam um prejuízo (óbice) à pretensão previamente anotada ( 883), assegurando preferência na sua classe (categoria) ao direito em questão, se constituído definitivamente. Este deve ser o único caso em que a responsabilidade limitada do herdeiro (intra vires hereditatis) não poderia ser oposta ao titular da prenotação ( 884). A prenotação é resultado de pretensão pessoal, e não passa de obrigacional em relação ao direito real. Na terminologia do direito romano, seria um ius ad rem. O crédito anotado é parecido, por conseguinte, com a figura do direito à coisa. 21 Para eventuais inexatidões 22 do Registro, quase impossível de acontecer, há remédios como: 21 In Otto v. Gierke, Dt. Priv.- R, II, p. 336ss, cit. por HEDE- MANN, J.W., op. cit., p Hedemann relata as seguintes: a) tem-se inscrito um direito não existente; b) tem-se deixado de inscrever um direito existente; c) cancelamento indevido de um direito existente, inscrito; d) expressado equivocadamente o conteúdo de um direito. 143

8 23 ENNECCERUS, op. cit., p HEDEMANN, J.W., op. cit., p HEDEMANN, J.W., op. cit., p I) A retificação de ofício: há dois requisitos: a) a denominada retificação obrigatória (requerer ao herdeiro, atual proprietário, fornecer documentos para atualizar o Registro); o cancelamento de inscrições antiquadas e confusão nas relações de prioridade, praticando-se de ofício esclarecimento e nova inscrição; b) por faltas cometidas pelo Registro, como inscrições defeituosas e inscrições improcedentes. II) A retificação também pode ser pedida pelo prejudicado ( 894), pretensão que pode ser dirigida contra o próprio Ofício do Registro ou contra o que foi falsamente inscrito, exigindo dele assentimento e demais atos de cooperação ( 894 última parte), e não é suscetível de prescrever ( 898). Uma vez obtida a retificação, retroage à data da inexatidão do registro, diverso, portanto, da prenotação. Resumindo, no registro imobiliário, fora das indicações de fato, que servem para individualização do bem, só podem ser inscritos os direitos reais sobre o bem ou sobre um direito imobiliário inscrivível (como também pode inscrever-se o direito de garantia sobre direito inscrito do herdeiro fideicomissário, ou o direito de garantia sobre a quota de um co-herdeiro), as limitações de dispor que existem a favor de determinadas pessoas (como por exemplo o resultado de concurso, administração de herença, herança fideicomissária, nomeação de testamenteiro etc.), as anotações preventivas e os assentos de contradição. 23 [A contradição ( 899) se edifica sobre o fundamento de uma inexatidão registral diversa da prenotação, portanto, funda sua pretensão em direito real todavia não existente 24 ]. Com a inscrição fica definitivamente concluída a modificação jurídico-real, mas não só isso, fica invariável. 25 Nos cancelamentos (extinção total ou parcial de um assento anterior ou não existência de uma relação jurídica) são sublinhados com traço vermelho, além de praticar-se assento especial em que conste o cancelamento. As inscrições, de um modo geral, só cobrem inscrições de direitos, mas não de fatos, embora constem do registro para fins de individualização, como situação do bem, exploração econômica, edifícios existentes, preço de aquisição, etc. As inscrições podem ser de caráter constitutivo (é o caso da transmissão do direito de propriedade, ou de garantia gravados com uma hipoteca), ou também meramente declarativas (que retroagem ao momento em que ocorreu a inexatidão), destinadas a 144

9 eliminar uma dissensão entre a situação jurídica inscrita e a real, ou por haver inscrições equivocadas, que provocam inexatidão no registro. As inscrições feitas não se extinguem pela confusão (reunião numa mesma pessoa de direito e obrigação), ao contrário, se consolida ( 889). Esta subsistência da inscrição tem importância prática na denominada hipoteca de proprietário. Como já foi descrito, há, além das inscrições, os cancelamentos, que não se praticam inutilizando os registros, mas sublinhando-os com traço encarnado, além de constar inscrição especial a respeito. Nas prenotações 26 (Vormerkung do 883 ao 888 do BGB) (ver supra) o suposto de fato material é a existência de uma pretensão pessoal (quase sempre obrigacional) para exigir uma inscrição determinada, seja porque é permitido ao prejudicado (pactuado), ou por providência provisional de um Tribunal. Mas os efeitos destes são relativos (eficácia relativa), já que se trata de uma inscrição provisória. Simetricamente, por outro lado, os atos produzidos após a prenotação estão sujeitos a uma ineficácia relativa, 27 mesmo em se tratando de disposições de caráter forçoso ou, em outras situações, porque assegura a preferência na sua classe ao direito pretendido, ou porque o herdeiro não pode opor ao titular da prenotação a sua responsabilidade limitada (supra 884). TRADIÇÃO E BENS MÓVEIS O Direito alemão faz distinção entre ato criador de obrigações (Verpflichtungsgeschäft) e ato de disposição (Verfügungsgeschäft), sendo este último de domínio dos Direitos Reais. Quanto à aquisição da propriedade mobiliária, o BGB ( 929 a 931) considera vários casos. O primeiro deles, aquisição por transmissão, é o mais importante. 28 Aqui nos interessa porque, entre os processos de aquisição, se inclui a traditio como um meio de transmissão [os outros dois são a) a compra e venda ( 433 e ss.), contrato puramente obrigacional, pelo qual, como já mencionado, não é suficiente para transmitir o direito de propriedade, com ela só se cria um vínculo pessoal e a sua função, na transmissão do direito real é apenas servir de fundamento, de causa (à modificação da relação real), é a relação causal e b) o convênio ou o acordo translativo (V. 929), que é uma figura dificilmente intelegible para los juristas, 29 diverso, portanto, da compra e venda (abstração causal)]. 26 Sobre a natureza da prenotação o 883 prescreve: Para garantia da pretensão à constituição ou extinção de um direito sobre um prédio, ou sobre um direito onerando um prédio, ou a modificação do conteúdo ou da ordem (de inscrição) de um tal direito... ou para garantia de uma pretensão futura ou condicional ( 883). Versão Souza Diniz do BGB, Edit. Record, Rio, 1960, p O 883, II, 1ª parte, prescreve: Uma disposição que, depois da inscrição da prenotação, for tomado sobre o prédio ou o direito, é ineficaz desde que venha a frustrar ou prejudicar a pretensão. 28 Os outros são: a) aquisição por usucapião; b) aquisição por adjunção, comistão e especificação; c) aquisição dos frutos e demais partes da coisa; d) aquisição por ocupação; e) aquisição por invenção e outros alheios ao Direito das Coisas como a sucessão hereditária, a desapropriação, etc. 29 HEDEMANN, op. cit. p

10 Isto quer dizer que a entrega (traditio) e, portanto, a posse aparece aqui como modo de transmissão. Embora criticado o denominado sistema (da Traditionssystem) da tradição, no caso alemão, vigora o princípio romano (Codex do Traditionibus...), que na visão de Hedemann respondia, nesse período histórico a realidades vitais urgentes mas que, entre nós, apenas se tornou uma construção doutrinária, encartilhada no princípio de publicidade, aplicável para todos os processos do Direito das coisas, que devem ser, de algum modo, publicados. A entrega corporal serviu para essa finalidade, esquecendo que, como o princípio não fora levado às suas últimas consequências, junto a um processo paralelo, de espiritualização da traditio, estava-se perdendo, na verdade, a essência mesma da publicidade, ou seja, o elemento corporal perceptível da entrega. Embora criticada esta posição de Hedemann pelos seus tradutores, por mesclar duas questões diferentes, possibilidade de eliminar o requisito e possibilidade de substituir a tradição real pela forma espiritualizada, a crítica não nos parece pertinente, já que o autor apenas levanta as inconsequências a que foi levado o princípio da tradição, tudo imposto pela realidade. O 929 (BGB), ao tratar da transmissão dos direitos de propriedade de bens móveis, considera, além do acordo de transmissão, a entrega corporal, salvo se o adquirente estiver na posse imediata da coisa, em que bastará apenas o acordo para a transferência da propriedade. O acordo translativo, nos termos do 929 do BGB, não é o negócio causal puramente obrigacional, mas um acordo que, fazendo abstração da causa, representa um novo ato de vontade, de ambas as partes. Faltando o acordo, não há transferência da propriedade. Significa que, em matéria de móveis, não basta a entrega da coisa, mas é necessário o acordo translativo, embora não haja necessidade de que se verifique a presença simultânea das partes; podendo cumprir-se pelo mero silêncio. Isto quer dizer que não se verifica a transferência quando, por exemplo, se paga o preço. Importa sobretudo cumprir com as exigências da entrega do acordo de transmissão, nos termos do artigo antes citado, para haver alienação ( 929), sendo indiferente o momento em que se pagou. A transferência da coisa não se opera na data da entrega (traditio), e sim na data em que se verifica o acordo translativo. O clássico exemplo de Hedemann ilustra a respeito: o Sr. A encarregou em 03 de maio para o alfaiate B um terno sob medida 146

11 (contrato de obra). Em 11 de maio é entregue o terno a domicílio, mas como A está viajando, a empregada servidora da posse o recebe. Nos termos do 929, a entrega se consumou mas faltou o acordo translativo, que só aconteceu em 14 de maio, quando A regressou à sua casa, tendo visto o terno, não dizendo nada. Com o isto deu a sua aprovação. 30 Assim a transferência se deu só em 14 de maio, e não na data da entrega. O sistema alemão admite a aquisição de bens móveis a non domino, desde que cumpridas as condições estabelecidas pelos 929 a 931 BGB, e desde que haja entrega do bem, suposta a boa-fé do adquirente ( 932 I e II BGB). As disposições referentes à aquisição de boa-fé supõem que o proprietário tenha livremente abandonado o controle direto do bem (quer dizer, que estava na posse direta e a perdeu contra a sua vontade) e que tenha aceitado o risco de um terceiro dispor sem sua autorização. Daí que estão excluídas, em princípio, aquisições de uma pessoa que não é titular de direitos sobre o bem, ou daqueles que tenham sido roubados, ou tenham sido perdidos ou até entregues a um terceiro por outra causa. O BGB prevê uma hipótese excepcional ( 934, I), havendo boa-fé, em que seria possível a aquisição de um bem não perdido, mesmo sem tradição, se quem tiver o bem, não sendo titular do direito, é um possuidor indireto e transfere essa posse ao adquirente por cessão de um direito de pretensão (de agir em restituição). A segunda parte dessa norma, determina que, em caso contrário, só se tornará proprietário quando obtiver a posse da coisa, do terceiro, a não ser que no tempo da cessão ou da aquisição da posse não estivesse de boa-fé ( 934, II). (V. infra, cessão de pretensão reivindicatória). Diferentemente, o sistema brasileiro, em função de disposição expressa de nosso Código Civil (art. 622), não adotou o princípio da validade das aquisições a non domino com base na posse e na boa-fé do adquirente. Seguiu neste passo a posição firmada pelo direito romano que, em face do conflito entre os interesses preponderantes do verdadeiro proprietário e os do adquirente de boa fé protegidos pelo tráfico jurídico, pendeu em favor daqueles, em atenção ao princípio Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse haberet, estabelecendo que o adquirente se beneficiaria com a posse apta para o usucapião (Hedemann, op. cit., Derechos Reales, v. II, p. 182, 212, e Dernburg, Dirritti Reali, v. I, Parte II, p. 158, 212). Conclui-se que no sistema pátrio a tra- 30 HEDEMANN, J.W., op. cit., p

12 31 MAGALHÃES, Vilobaldo Bastos de. Compra e Venda e Sistemas de Transmissão da Propriedade, Edit. Forense, Rio de Janeiro, 1981, ps dição feita pelo não dono não produz a transferência da propriedade em favor do adquirente de boa-fé... admitindo, no art. 521, a reivindicação das coisas perdidas ou furtadas. 31 Quando o convênio (acordo translativo) é claro, não haveria dificuldade e/ou necessidade de interpretação da vontade das partes para saber se houve ou não o acordo abstrato de transmissão. Nos casos duvidosos em que se exige interpretação da vontade das partes, está por exemplo a do penhor. Se entregou a coisa a título de penhor e, portanto, conservando a propriedade? Ou se fez uma transmissão em garantia? (V. infra: Transmissão em Garantia). A hipótese exige examinar, em cada caso, a natureza de tal convenção. Nos arrendamentos em que há objetos constantes de um inventário pelo valor da estimativa e obrigação de restituí-los, ( 587) nos termos dos 588 e 589, como seguramente acontece com freqüência com utensílios da lavoura, inventariados no arrendamento da propriedade rural: o arrendatário os toma a título de compra e venda e os retrovende ao arrendador assim que expirar o prazo? Se trata aqui de um arrendamento em que se transmite o risco de eventuais perdas dos objetos do inventário ao arrendatário ( 588), mas com a promessa de devolvê-los ao arrendador, porém, sem que este último suporte os riscos de perecimento casual, já que aquele tem obrigação de devolver o inventário, de conformidade com uma exploração regular, nas condições em que lhe foi entregue, e, as partes por ele fornecidas tornam-se, com a incorporação ao inventário, propriedade do arrendador ( 588, última parte). E se houver um prazo muito longo, em que aconteceram alterações monetárias profundas e há desvalorização da moeda e, correlativamente, aumenta o valor desses bens móveis? Embora o Código não responda a esta hipótese, evidentemente, há um paradoxo: se atribui ao arrendatário aumento do valor do inventário ( 589, última parte), mas se declara que o arrendador sempre foi proprietário, aliás conserva a propriedade dos objetos do inventário ( 588, segunda parte). As denominadas formas supletórias da tradição, segundo Hedemann (op.cit. p. 175) previstas no BGB são: a) Brevi manu traditio, prevista pelo 929, 2, na suposição de que a coisa já está, antecipadamente, em poder do adquirente, sendo que careceria de objeto voltar a entregar-se-lhe (algo que já exista em mãos do novo proprietário e que exigiria prévia devolução ao transmitente). Aqui basta o convênio ou acordo transmissivo. 148

13 b) Constitutum possessorium ( 930 BGB), pelo qual se troca o conceito de posse, caso em que o alienante conserva provisioriamente a coisa, mas entendendo-se que é propriedade do adquirente, de tal sorte que, daí em diante, não a guarda mais para si e sim para o adquirente. Há de convir-se que, neste caso, há uma quebra do princípio de publicidade que cumpre a tradição. Hedemann, assegura que o BGB encontrou uma solução, denominada, construtiva, restringindo este meio de transmissão do direito de propriedade a casos em que sobreviene entre el adquirente y el enajenante una súbita disgregación de las relaciones posesorias en cuanto el enajenante conserva la posesión inmediata, mientras que transmite la posesión mediata o superior al adquirente (op. cit. págs ), mas não basta esta mera desagregação do estado possessório, é necessário, que se estipule una relación jurídica, em virtude da qual, tal desagregação se efetua. Para compreendê-lo, há que fazer referência a uma antiga controvérsia da época do Direito comum. Já nessa época se tentava evitar um desbordamento do constitutum possessorium, diferenciando-o da chamada forma abstrata de estabelecê-lo, de uma maneira indeterminada, de outra, adotada pelo código, individualizada. A esta última forma se refere o BGB quando exige uma relação jurídica, arrendamento, depósito, aluguel, etc. Reconhece, por outra parte, que há inúmeros problemas com esta solução, especialmente no caso do depósito. Ainda existe uma outra forma de transmissão que deve ser estudada, embora pertença ao Direito Comercial. Trata-se da aquisição de títulos-valores, mediante tradição. Trata-se, na verdade, de mercadorias que estão sendo transportadas ou depositadas em determinados armazéns. O documento expedido toma diversos nomes, carta de conhecimento no transporte marítimo, carta de porte no terrestre e de warrants quando depositados em armazéns. É possível transmitir através de endosso ao próprio comprador das mercadorias e este a um terceiro; tal documento e esta tradição têm o efeito não só de representar a entrega corporal, mas e sobretudo de transmitir o direito de propriedade ( 424, 450, 647 HGB); por outras palavras, significa que por este modo se transmite a posse mediata dos bens e também a propriedade através da traditio simbolica, na suposição de que medeia o acordo transmissivo (Einigung), necessário conforme exigência do Direito civil. 149

14 32 SERICK, Rolf. Garantías Mobiliarias en Derecho Alemán, Edit Tecnos, trad. de Angel Carrasco Perera, Madrid, 1990, p , v. tb. p A obra de SERICK. Garantias Mobiliárias en Derecho Alemán, Edit. Tecnos, traduc. de Angel Carrasco Perera, Madrid, 1990, é a base de nossos argumentos. Por esta razão, diz, Hedemann, se chama a estes documentos títulos traditórios (Traditionspapiere e também títulos reais ou títulos de disposição: Waren-oder Dispositionspapiere) (op. cit., p. 179). Serick, 32 referindo-se às garantias mobiliárias made in Germany, assinala que faltam normas específicas que se ocupem das questões fundamentais, dos requisitos e da configuração da transmissão em garantia, e em especial da questão de se uma transmissão desse tipo (transmissão, não da propriedade plena, mas só da titularidade fiduciária) é admissível através do acordo sobre a transmissão da propriedade e o convênio de uma relação jurídica de mediação possessória (segundo o 930 BGB), permanecendo o constituinte da garantia como possuidor imediato, mesmo depois da tramissão. Este problema, para ele, levantou uma discussão (que mais tarde se teria tornado obsoleta), sobre a opinião de que na transmissão em garantia oculta, por meio do constituto possessório ( 930 BGB) estávamos diante de uma forma de fraude à lei, já que o BGB, tinha disposto normas relativas ao penhor mobiliário como sendo o caminho adequado para afetar um bem móvel em garantia de um crédito, sendo que estas normas estão governadas pelo princípio da publicidade. Há de entender-se que o constitutum possessorium não é forma admitida para a pignoração, embora seja perfeitamente admissível, desde o ponto de vista teórico, que alguém possa propor dar em penhor uma ou várias coisas, mas que a causa do tipo de trabalho do devedor, as precise diariamente, e por isso quer conservar (de acordo com o 868 BGB) a posse imediata delas, transmitindo para o credor a posse mediata, sendo o próprio devedor, o mediador possessório. Mas, a lei não permite esta forma de negócio. Daí que, por via indireta, é só possível através da transmissão em garantia (V. infra). c) Cessão da pretensão reivindicatória, chamada também, cessio vindicationis ( 931 BGB). Esta é a terceira forma supletória, assinalada por Hedemann, que consiste em que o alienante não tem em seu poder a coisa mesma, mas que se encontra em mãos de um terceiro, a título de empréstimo, ou por outra razão, um roubo, por exemplo. Como não pode entregá-la, mas como tem uma pretensão contra esse terceiro para que lhe devolva a coisa, (obrigacional ou real ou ambas de vez), cede esta pretensão, quer dizer, transmite ao adquirente uma pretensão. 150

15 TRANSMISSÃO EM GARANTIA 33 O BGB ( 1204 e ss.) prevê transmissão de bens para garantir um crédito. É o caso do penhor, em que se exige que a coisa seja entregue (posse imediata) ao credor pignoratício ( 1205, 1ª parte). Trata-se de uma garantia possessória, não sempre conveniente, quando o devedor precisa da coisa para trabalhar (maquinário, equipamento), transformar (matéria prima) ou, alienar (mercadorias). O penhor funciona sim, no Direito alemão como no Direito brasileiro, para pequenos empréstimos de dinheiro com garantia de objetos preciosos (jóias, por exemplo). Há poucos casos em que o sistema exige, em matéria de penhor, a inscrição em um registro especial em lugar da tradição do bem: cabos submarinos, (L. de 25 de março de 1925, RGBl. I, p. 37) e aeronaves (L. de 25 de fevereiro de 1959, Gezetz über Rechte an Luftfahrzeungen, BGBl. I, p. 57). Também é possível, dar em penhor, sem deslocamento do bem, no penhor agrícola, se feito por escrito e depositado no Tribunal Cantonal (L. de 5 de agosto de 1951 sobre a organização de arrendamentos agrícolas, Pachtkreditgesetz, BGBl. I, p. 494). O direito de penhor pode se dar sem desposse, como é o caso do penhor legal atribuído ao locador de um prédio sobre os bens móveis introduzidos pelo locatário ( 559 a 561 BGB) 34. Entende Hedemann que no Direito alemão está excluída a utilização do constitutum possessorium para a pignoração, devendo dar-se um rodeio, utilizando-se de uma via quase clandestina para chegarmos à transmissão em garantia. 35 A transmissão em garantia no Direito alemão (não penhor) de coisas móveis, se faz valer hoje graças ao direito consuetudinário, já que no BGB não há previsão a respeito. 36 De um modo geral, o estudo da transmissão de bens móveis, créditos ou direitos, quando se trata de negócios de garantia, é assunto complexo, já que nas garantias mobiliárias, há, de parte do adquirente, uma retenção não definitiva, e mesmo que seu titular o seja de um direito pleno, conserva a propriedade só de um modo temporário (em fidúcia) para a segurança de um crédito. Nos empréstimos (mútuo, especialmente) é comum este tipo de garantia (os bancos são exemplo disto) com a diferença do tratamento dado pelos administradores de bens que utilizam da reserva de domínio como garantia. No Direito alemão, tecnicamente é possível transmitir em garantia não só bens móveis como imóveis, mas, parece que neste 34 FROMONT, Michel et RIEG, Alfred, op. cit. Tome III Droit Privé, p HEDEMANN, J. W. op. cit. p A base estaria no art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil (BGB) no entendimento de que lei é toda norma jurídica escrita ou não. Nesse sentido V. SERICK, Rolf, op. cit., p

16 último caso, seria mais efetivo impor um ônus hipotecário, por exemplo, do que fazer um ato translativo do bem em garantia, quer por resultar custosa a documentação, quer por razões fiscais (dupla tributação). Quanto à cessão de créditos ou de direitos em garantia, há no BGB regulação sobre sua penhora, mas nada sobre transmissão em garantia de créditos ou direitos. A origem é consuetudinária no sentido já expressado. O Supremo Tribunal Federal (em sentença proferida em ) entendeu que propriedade em garantia, não é um domínio pleno: o objeto desta propriedade é garantir satisfação plena de um crédito, permancendo o devedor, no uso e exploração da coisa. 37 Prevê o 930 do BGB transmissão em garantia através do constituto possessório, quando por exemplo o concedente da garantia continua na posse (imediata) do bem não como proprietário mas como depositário ( 868) e o adquirente fica com a posse mediata. 37 SERICK, op. cit., p SERICK, op. cit., p RESERVA DE DOMÍNIO O BGB prescreve que, se o vendedor de uma coisa móvel tem-se reservado a propriedade até o pagamento do preço, deve entender-se que a transmissão de propriedade está sujeita à condição suspensiva do pagamento completo do preço ( 455). Quer dizer que o negócio obrigacional não está submetido à condição, ele é puro e simples; o negócio de cumprimento é que está sujeito à condição. A regra é apenas válida para bens móveis. Não acontece isto com a transmissão da propriedade de bens imóveis por expressa proibição do 925 concordante com o 873: o entendimento é que o negócio obrigacional (Auflassung) não pode nem deve ser submetido à condição. Serick, 38 chama a atenção para o fato de que a reserva de domínio e a transmissão em garantia têm tido um desenvolvimento com assombrosa vida própria fora do direito escrito desde a entrada em vigor do BGB em 1900 até nossos dias, sendo que o 455 previu a forma básica da reserva de domínio. Sem embargo, esta forma básica tem derivado em direção de uma obra de arte juridicamente mais perfeita, devido sobretudo às técnicas de prolongação e ampliação da reserva de domínio e ao direito de expectativa do comprador sob reserva. Adverte também que faltam regras sobre a transmissão em garantia, quer dizer, sobre a transmissão em garantia de bens móveis, a cessão em garantia de cré- 152

17 ditos e direitos, e que só aparece aludida no 223 do BGB, relativo à prescrição. Nos bens móveis, o contrato de compra e venda, sujeito ao Direito obrigacional, é a causa da transmissão da propriedade, e não só causa como razão que dá fundamento ao comprador para permanecer com a coisa. Mas não é suficiente, há necessidade de um segundo ato, o acordo transmissivo. Pode ser que a causa seja considerada ineficaz e o acordo transmissivo eficaz, isto graças ao princípio de abstração do Direito alemão. Portanto, como já lembrado por Hedemann, a transmissão do direito da propriedade se dá por acordo e entrega da coisa ( 925), ou pelas formas subrogadas dos 930 (constituto possessório) e 931 (cessão da pretensão à devolução). Daí que, o acordo transmissivo é um convênio abstrato, independe da causa, quer dizer, do acordo obrigacional, que pode até ser, em princípio, nulo e que daria lugar a que haja enriquecimento ilícito, caso em que deveria seguir-se o caminho inverso ( 929). Nesse contexto a compra e venda com reserva de domínio é uma venda, que no acordo obrigacional em nada se diferencia do negócio puro e simples de compra e venda de bens móveis; diferencia-se sim, na transmissão, que a lei supõe, sujeita à condição suspensiva. O vendedor permanece como proprietário pleno pendente conditione, mas por outro lado, cumprida a condição, o direito de propriedade passa automaticamente ao comprador ( 158). Como Serick, 39 entendemos que neste caso, reserva de domínio, há uma quebra do princípio de abstração, pelo qual a condição faz o papel de nó que une ambos negócios, o obrigacional com o real. Segundo Rodríguez-Cano, 40 foi tese de Blomeyer (1939) a que equipara a reserva de domínio à constituição de um direito de penhor sobre a coisa vendida na compra-venda a prazos das coisas móveis. Posição que sofreu muitas críticas; segundo as quais, esta doutrina, presupone, someter la tradición, del vendedor al comprador, a una condición resolutoria, (puesto que al acreedor prendario, es decir, al vendedor, se le transmite, la propriedad de la prenda bajo la condición suspensiva del impago del precio) y ello es claramente contradictorio con el 455 del BGB que construye la reserva de dominio como un sometimiento a condición suspensiva de la mencionada tradición. 39 SERICK, op. cit. p BERCOVITZ, RODRÍGUEZ- CANO, Rodrigo. La Cláusula de Reserva de Dominio. Estudio sobre su naturaleza jurídica en la compraventa a plazos de bienes muebles, Edit. Moneda y Crédito, Madrid, 1971, p

18 41 Faz-se referência à nomeação pelo Conselho Federal em junho de 1874 de uma Primeira Comissão (Erste Kommision) de 11 membros, entre altos funcionários do MInistério da Justiça, magistrados e de dois professores universitários, entre os quais o célebre romanista WINDSCHEID; este Primeiro Projeto (I. Entwurf, E I), publicado em 1888, acompanhado de uma Exposição de Motivos (Motive) de 5 volumes, recebeu vivas críticas pelo seu caráter doutrinário e extremamente técnico, ininteligível para a grande massa alemã e muito pesado para os próprios juristas e, da nomeação de uma Segunda Comissão (Zweite Kommission) feita pelo mesmo Conselho em dezembro de 1890 formada de 11 membros permanentes e 12 não permanentes, cujo projeto, o Segundo Projeto (Zweiter Entwurf, E II), com algumas modificações de importância variável foi submetido pelo Conselho Federal ao Reichstag em 1º de julho de 1896 sob a denominação de Terceiro Projeto (Dritter Entwurf, E III). Ver nesse sentido, FROMONT, Michel e RIEG, Alfred (et alii), op. cit., Tome I Les Fondements, págs Sobre a cláusula de reserva de domínio e o tipo de condição a que estaria submetido o negócio, deve lembrar-se que quando da redação do Código Civil alemão, as duas comissões 41 designadas tinham pareceres contraditórios a respeito. Enquanto a primeira delas assegurava que a venda com reserva de domínio estava submetida a uma condição resolutiva, a segunda afirmava estar submetida a condição suspensiva, critério que prevaleceu no 455 do BGB. Segundo a doutrina da condição resolutiva, não é verdade que seja a vontade das partes a vinculação da transmissão da posse com a tradição, e que a solução dada pelo BGB é duplamente chocante, porque contradizia múltiplas legislações particulares (o Código Civil de Saxônia equipara a reserva de domínio ao direito de penhor ou ao de hipoteca, quando tem por finalidade garantir um direito de crédito). A conseqüência lógica, segundo Rodríguez-Cano, de ver na reserva de domínio um direito de penhor seria, na realidade, seu efeito principal: que o vendedor poderá dar lugar a uma alienação da coisa sobre a que constitui a garantia, cobrando seu preço sobre o preço conseguido, mas em momento algum, poderá apropriar-se diretamente da coisa. Pergunta Rodríguez-Cano, por que Blomeyer não se acolhe a uma solução tão simples e totalmente compaginada com a sua tese? Uma razão, diz, há de ser as conseqüências práticas que a doutrina alemã atribui à reserva de domínio. A outra razão, deve ser o fato de que Blomeyer apuntaba que la especialidad que presenta (de acuerdo com la doctrina alemana), la reserva de dominio como derecho de prenda en cuanto a sua ejecución, se debía a que dicha reserva de dominio no solo garantizaba el pago del precio, sino también la recuperación de la cosa por el vendedor en cualquier supuesto de ineficacia originaria o sobrevenida de la compra venta. Y es que frente al principio de la abstracción, vigente en Alemania para las transmisiones patrimoniales, la cláusula de reserva de dominio da lugar a una conexión de la tradición (causalización del negocio dispositivo) con el negocio obligacional de compra venta, en tanto en cuanto su eficacia definitiva depende de la vigencia y cumplimiento de éste. Es, pues, esta segunda función de la reserva de dominio la que obliga a man- 154

19 tener esa eficacia, aunque se pudiese afirmar también en Alemania que dicha reserva implica una condición resolutoria, impuesta al negocio dispositivo. 42 Concluindo, para Rodríguez-Cano, seria um desastre permitir que na reserva de domínio se garanta diretamente ao vendedor com a propriedade da coisa. Seria a via para defraudar a proibição do pacto comissório, o que reforça a idéia de que a reserva de domínio submete o negócio dispositivo a uma condição suspensiva Esta posição, submetimento à condição suspensiva, foi, segundo Rodríguez-Cano, a mantida por Candil, em 1915, na sua monografia sobre o Pactum reservati dominii, o primeiro a estudar no ordenamento espanhol esta figura, o que a torna de obrigatória referência, segundo este autor, sendo que só Oertmann em 1930 publicou um artigo na Revista de Direito Privado. Candil considera que no Direito romano a transmissão da propriedade não se produzia, apesar da entrega da coisa, até o pagamento do preço desta. Comenta ainda que essa norma não é senão uma acertadíssima interpretação da vontade das partes; daí que essa suposta vontade pudesse modificar-se por outra contrária expressada por elas mesmas: quando se oferecia uma garantia real ou pessoal para o pagamento do preço ou quando o vendedor se fiava simplesmente do comprador (o que se entendia sempre que se assinalava um prazo para a paga do preço). De acordo com esta intepretação do Direito romano, parece lógico admitir, nele, a validade do pactum reservati dominii, embora se conceda crédito (adiantamento do pago do preço) ao comprador: posto que com a vontade das partes se pode evitar a aplicação da regra geral, (precisamente por que esta é interpretação da vontade normal das mesmas), lógico é que essa mesma vontade, devidamente expressa, possa produzir o efeito de voltar a essa regra geral. 43 A diferença entre a propriedade sujeita a garantia fiduciária e a propriedade reservada está na função que cumpre a garantia nestas duas formas de propriedade. Aparece com maior nitidez no concurso de credores. Na propriedade em garantia, decorrente de um convênio (de garantia), em que há apenas uma pretensão obrigacional de restituição, se satisfeito o crédito, o credor tem um direito de preferência para ser pago sobre uma coisa que é da massa. Na propriedade reservada, que é um domínio ordinário, o pretendente tem direito 42 BERCOVITZ, RODRÍGUEZ- CANO, Rodrigo, op. cit. p V. também, pp em que trata da Reserva de domínio e a classe de condição a que se submete a tradição. 43 BERCOVITZ, RODRÍGUEZ- CANO, Rodrigo, op. cit. p

20 44 De conformidade com os 48 e 43 KO (Ordenança Concursal de ), no primeiro caso apenas há direito a exigir preferência sobre a coisa para satisfazer o crédito; já no segundo, trata-se de um proprietário pleno com direito a separação. Nesse sentido V. SERICK, op. cit. p. 43 e 120 a SERICK, op. cit. p SERICK, op. cit. p. 44. a exigir separação da massa, já que se trata de propriedade separada e distinta daquela. 44 Diferentemente do entendimento doutrinário e jurisprudencial alemão, na alienação fiduciária em garantia, o Tribunal pátrio entendeu que a propriedade é do credor, dizendo que o bem é impenhorável, distinto da massa. Ademais, o bem disputado é de exclusiva propriedade do credor, por se tratar de contrato com cláusula de alienação fiduciária (D.L. 911/69, art.. 1º), não podendo, destarte, haver arrecadação em favor da massa no processo de insolvência (CPC art. 776). É que apenas os bens penhoráveis serão objeto de arrecadação (art. 775), e entre eles não se inclui o entregue ao devedor mediante garantia fiduciária. Na alienação em garantia não há dupla propriedade. Há propriedade única e exclusiva do credor fiduciário, que se extingue com o pagamento da dívida, quando se transfere automaticamente ao devedor. Este, antes do pagamento, é mero depositário, não podendo por isso incidir penhora sobre o bem alienado, para garantir crédito de outros credores (RT 450/ 270, 504/150 e 531/235. Tem-se decidido, aliás, que, em caso de falência do devedor, o proprietário da coisa alienada, conforme o D.L. 911/69, pode pleitear a restituição do objeto da alienação fiduciária (RT 440/118, 453/175, 478/73, 507/185, 534/67, 551/77 e 599/249). [V. RT 629/408 (RHC SP 1ª turma J , relator M. O Correia DJU )]. Como lembrado, o vendedor com reserva de domínio sujeito a condição resolutiva (desde o ponto de vista do vendedor), ou melhor, cuja obrigação de entrega está sujeita a condição suspensiva do pagamento total do preço, conserva esta posição até dar-se situação de condição cumprida. O comprador tem, por sua vez, certeza de que adquirirá a propriedade assim que terminar de pagar o preço: ele tem uma expectativa de direito. O Supremo Tribunal Federal alemão [in BGH de , ZIP, 1984, pp. 420 e ss. (primer grado de la propiedad)] 45 tem declarado que o direito de expectativa é um primeiro grau (Vorstufe) da propriedade. Esta expectativa representa, pois, um valor patrimonial, capaz de ser transmitido em garantia para obtenção de um crédito (transmissível a um credor do comprador nos termos dos 929, 930 BGB). [BGH de (Az VIII, ZR 289/78), BGHZ, 75, pp. 221, 227], 46 mas deve advertir-se, imediatamente, que esta transmissão pode resultar ineficaz se a expectativa decorrente de contrato obrigacional resulta nula, ou melhor, resulta diminuída na 156