6- DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

Transcrição

1 6- DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. Agora vamos iniciar o trabalho direcionado às causas extintivas da punibilidade. De regra, elas estão arroladas no artigo 107 do CP. Entretanto, o legislador, em alguns momentos, prevê causas extintivas da punibilidade na parte especial do CP. É o que ocorre com o peculato culposo, onde a reparação do dano ou a restituição da coisa, voluntária e antes da sentença penal irrecorrível leva à extinção da punibilidade (artigo 312, parágrafo 3º, do CP). Mas, antes de tratarmos das causas extintivas da punibilidade é necessário que conceituemos punibilidade. Linhas atrás, quando falamos do direito de punir, afirmamos que o direito de punir é a pretensão que tem o Estado de, ao infrator da norma penal, aplicar pena ou medida de segurança. A punibilidade decorre da prática de um ilícito penal. Não é elemento constitutivo do conceito analítico de crime. No entanto, é sua conseqüência jurídica. Então, punibilidade é a conseqüência jurídica que decorre da prática de um ilícito, oportunidade em que o agente fica sujeito ao direito de punir do Estado. Em determinadas situações, a punibilidade deixa de existir. Assim, apesar de praticada a infração penal, o Estado abre mão de seu direito de punir, ocasião em que o agente não mais estará sujeito a ele. Dá-se, então, a extinção da punibilidade. É o que ocorre quando estivermos diante de causas extintivas da punibilidade. Portanto, ocorrendo qualquer evento que a lei considere causa extintiva da punibilidade, o agente não mais estará sujeito ao direito de punir do Estado. Atenção: Aqui é importante ressaltar que o agente praticou um crime. As causas extintivas da punibilidade pressupõem, portanto, que punibilidade existira. 6.1 DAS CAUSAS EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE. 1

2 Cuidaremos, de agora em diante, das causas extintivas da punibilidade arroladas no artigo 107 do CP, cuja literalidade segue abaixo. O rol não é exaustivo, mas tão só exemplificativo, pois, não exaure todas as possibilidades de extinção da punibilidade. Extinção da punibilidade Art Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. Cuidaremos, então, de cada uma das hipóteses de extinção da punibilidade. A prescrição, entretanto, tendo em conta a dificuldade do tema, será tratada em item isolado A MORTE DO AGENTE. A morte do agente é causa da extinção da punibilidade. Tal conseqüência decorre do princípio da intranscendência, isto é, do princípio segundo o qual a resposta jurídico-penal (pena ou medida de segurança) não ultrapassará a pessoa do acusado. Com a morte, não há como aplicar ao infrator a resposta jurídico-penal. Assim, extingue-se a punibilidade. No entanto, sobre a morte, há que se falar de sua prova (demonstração) e de sua conseqüência quando a pena aplicada foi somente multa. 2

3 Prova da morte: De acordo com o Código de Processo Penal 1, a extinção da punibilidade somente será reconhecida se o óbito for demonstrado por meio de certidão. Caso inexista certidão de óbito não será declarada a extinção da punibilidade. Questão interessante. Caso julgada extinta a punibilidade pela morte atestada por certidão de óbito falsa, a ação penal poderá ser retomada ao se descobrir a falsidade, apesar de já transitada em julgado a decisão? Resposta: A doutrina pátria em sua maioria entende que não é possível a retomada da ação penal, uma vez que, transitada em julgado a decisão, não é admitida a reforma em prejuízo do réu (revisão pro societa). Assim, para a doutrina majoritária, se extinta a punibilidade por morte atestada por certidão falsa, o Estado, detentor do direito de punir, sofrerá a conseqüência que é a perda do direito de punir. Já a jurisprudência se mostra recalcitrante. Há decisões que permitem a retomada da ação penal. Outras também há que não admitem a reforma in pejus, ou seja, que seja retomada a ação penal em prejuízo do réu. O STF 2, todavia, decidiu reiteradamente que é possível a retomada da ação penal, já que morte não houve. Pena de multa e morte do acusado: De acordo com o disposto no artigo 51 do CP, transitada em julgado a sentença condenatória, a multa 1 Artigo 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade. 2 Decisão do STF 2ª turma. A primeira (Questão sobre a extinção da punibilidade por morte com certidão falsa), em face do entendimento de ser possível a revogação da decisão extintiva de punibilidade, à vista de certidão de óbito falsa, por inexistência de coisa julgada em sentido estrito, pois, caso contrário, o paciente estaria se beneficiando de conduta ilícita. Nesse ponto, asseverou-se que a extinção da punibilidade pela morte do agente ocorre independente da declaração, sendo meramente declaratória a decisão que a reconhece, a qual não subsiste se o seu pressuposto é falso. Precedentes citados: HC 55091/SP (DJU de ); HC 60095/RJ (DJU de ); HC 58794/RJ (DJU de ).HC 84525/MG, rel. Min. Carlos Velloso, (HC-84525) 3

4 será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. O problema não está no fato de se inscrever ou não na dívida ativa, o que significa que poderá a multa ser cobrada por meio de processo de execução fiscal, como qualquer outra dívida junto ao poder público. O problema na realidade é cobrá-la dos sucessores (herdeiros) do acusado que já falecera. Como a multa é eminentemente penal, aplicando-se o princípio da intranscendência, não é possível cobrá-la de seus sucessores. Assim, a morte leva à extinção punibilidade até mesmo quando aplicada pena de multa, apesar da atual redação do artigo 51 do CP A ANISTIA, A GRAÇA OU O INDULTO. São causas extintivas da punibilidade a anistia, a graça e o indulto. Conceituaremos cada uma das causas. Anistia é a declaração do Estado de que não mais se interessa em punir determinados fatos. O Estado, na realidade, abre mão do direito de punir. De regra, atinge crimes políticos. Mas, pode ser aplicada a fatos que constituem crimes comuns. Não nos esqueçamos que a anistia atinge fatos e não pessoas. A anistia será concedida por meio de lei. Trata-se de atribuição do Congresso Nacional, conforme preceitua o artigo 48, VIII, da CF 4. Assim, por meio de lei, o Estado abre mão de punir determinados fatos, concedendo a anistia. 3 Art Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. 4 Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: VIII - concessão de anistia; 4

5 Portanto, havendo lei concessiva, caberá ao juiz declarar a extinção da punibilidade diante da anistia. Indulto e a graça (ou indulto individual) é a clemência que é concedida pelo Presidente da República, por meio de DECRETO (ato administrativo), a uma pessoa ou um grupo de pessoas. Assim, o indulto ou a graça não leva, como a anistia, e consideração fatos. Leva em conta a pessoa ou grupo de pessoas. O que distingue o indulto da graça é que esta, também conhecida como indulto individual, é dirigida a uma pessoa determinada. Já o indulto, também conhecido como indulto coletivo, é dirigido a várias pessoas que preencham os requisitos estabelecidos no decreto presidencial. Ambos, todavia, são de competência do Presidente da República, que os concederá por meio de DECRETO 5. A anistia, por sua vez, é de competência do Congresso Nacional, que a concederá por meio de lei. Não podemos esquecer que o DECRETO presidencial não produz efeito por si só. Para que ocorra, em havendo o decreto concessivo do indulto ou da graça, caberá ao juiz analisar se o decreto deve ser aplicado ao caso concreto. Como, normalmente, leva em conta requisitos pessoais dos condenados, caberá ao juiz analisar se realmente o decreto é aplicável a tais pretendentes. Considerando que o decreto concessivo deve ser aplicado ao caso concreto, o juiz declarará a extinção da punibilidade. Atenção: sobre o tema, observe a alternativa D da questão que segue abaixo. Note que a referida alternativa está errada, já que o indulto por decreto presidencial. 5 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei; 5

6 Observe a questão que segue, principalmente em sua alternativa D. Tal alternativa esta incorreta, uma vez que afirma o indulto ser concedido por Lei. BACEN ANALISTA 2005 (FCC). 27- No que concerne às causas de extinção da punibilidade, é correto afirmar que : a- a renúncia ao direito de queixa só pode ocorrer antes de iniciada a ação penal privada. b- a chamada prescrição retroativa, constitui modalidade de prescrição da pretensão executória. c- cabe perdão do ofendido na ação penal pública condicionada. d- o indulto deve ser concedido por lei. e- a perempção constitui a perda do direito de representar ou de oferecer queixa, em razão do decurso do prazo para seu exercício. Gabarito oficial: A. Devemos, agora, trazer à colação o disposto no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; De acordo com o artigo 5º, inciso XLIII, da CF, lei infraconstitucional considerará insuscetíveis de graça ou anistia os crimes nele mencionados. Tal dispositivo constitucional permite que o legislador ordinário não admita como causas extintivas da punibilidade, em referidos crimes, a graça ou a anistia. Note que o dispositivo não proíbe a concessão da anistia e da graça, ele somente permite que lei ordinária o faça. Daí porque houve na edição da Lei 8072/90 (Lei de Crimes Hediondos) a proibição de tais causas extintivas. 6

7 No referido dispositivo constitucional há a omissão do indulto. No entanto, a omissão não leva à conclusão de que se pode proibir a anistia e a graça, mas não se pode proibir o indulto. Na realidade, houve um equívoco em sua redação. Quando se fala em graça, na realidade, falou-se em indulto, que pode ser individual (graça) ou coletivo. Tanto assim é que o legislador ordinário, quando da edição da Lei dos Crimes hediondos, proibiu a concessão da anistia, graça ou indulto a seus autores, mandantes e partícipes. Quadro sinótico: Fatos e não pessoas. Anistia Por meio de LEI. Competência do Congresso Nacional. Individual (Graça) Indulto Coletivo (indulto) Pessoas não fatos. DECRETO do Presidente da República A RETROATIVIDADE DE LEI QUE NÃO MAIS CONSIDERA O FATO CRIMINOSO. Aqui, devemos abrir um parêntese para tratarmos, de forma singela, do princípio da legalidade. No âmbito penal, o princípio da legalidade é de enorme valia, pois limita o exercício do direito de punir do Estado. 7

8 Notaremos, a seguir que a causa extintiva da punibilidade da qual nos ocupamos agora nada mais é que uma hipótese de aplicação retroativa da lei benigna. Do princípio da legalidade. Tal princípio está inserto tanto na Constituição Federal, como também no Código Penal. Na Constituição Federal está previsto em seu artigo 5º, inciso XXXIX, e no Código Penal, no artigo 1º 6. Segundo o princípio da legalidade, a definição de crime só por meio de LEI ANTERIOR AO FATO. O que deve ser respeitado também ao se estabelecer (cominar) a pena aplicável a tal fato criminoso. Assim, o principio da legalidade se dirige à definição do crime como também à respectiva pena. Observamos, então, que o princípio da legalidade traz em si a necessidade de lei (reserva legal) e anterioridade ao fato (anterioridade). Aqui, diz-se que o principio da legalidade é integrado por dois princípios menores, mas não menos importantes: RESERVA LEGAL e ANTERIORIDADE. A expressão LEI deve, no entanto, ser interpretada da forma mais estrita possível. Aqui, lei é aquela de competência do Congresso Nacional, excepcionalmente, com origem no legislativo Estadual e editada com respeito ao processo legislativo respectivo. 6 Código Penal. Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Constituição Federal (artigo 5º). XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; 8

9 Portanto, lei em sentido estrito ou genuíno. Quando se reserva à lei matéria de Direito Penal, diz-se que estamos diante do princípio da RESERVA LEGAL. A lei penal, contudo, deve anteceder ao fato, pois o fato só pode ser considerado crime se há lei ANTERIOR que o defina como tal. Se não há lei anterior, não há como saber criminosa a conduta. Aqui, o principio da ANTERIORIDADE. Princípio da legalidade = reserva legal + anterioridade Alguns autores consideram reserva legal como legalidade. Assim, para eles há o princípio da legalidade (lei) e o da anterioridade. Ambos previstos tanto na constituição federal como no Código Penal. RETROATIVIDADE BENIGNA. A lei penal não tem efeito retroativo. Tal impossibilidade decorre do princípio da anterioridade. Se, para termos um crime e a respectiva pena é necessário que a lei anteceda ao fato, concluímos, então, que lei posterior ao fato não será a ele aplicado, uma vez que haveria afronta ao princípio da anterioridade. No entanto, a Constituição Federal vem flexibilizar essa regra em benefício do agente. De acordo com a Carta Política, a lei penal terá efeito retroativo - aplicando-se a fatos que lhe são anteriores (pretéritos), quando eventualmente beneficiar o réu. É o que estatui o artigo 5º, inciso XL, da CF: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. O benefício da lei nova pode ser grandioso, ou seja, poderá ela não considerar mais criminoso fato que sob o império da lei anterior o era. Neste caso, há a conhecida abolitio criminis, ou abolição do crime. É o que ocorreu logo que entrou em vigência a lei /05. Os crimes de Sedução (artigo 217 do CP), 9

10 Rapto violento ou mediante fraude (artigo 219 do CP), Rapto consensual (artigo 220 do CP) adultério (artigo 240 do CP), dentre outros, passaram a não ser mais considerados como crimes. Portanto, trata-se de uma lei nova benéfica ao agente. Em outras oportunidades, o benefício pode não ser tão grandioso, mas, mesmo assim, a lei nova deve ser aplicada retroativamente. Ocorre, por exemplo, quando a lei nova prevê ao crime pena mais branda que aquela prevista anteriormente. Aqui, não há a abolitio criminis. Mas a lei nova é benéfica e, com isso, deve ser aplicada retroativamente. No nosso estudo, como causa extintiva da punibilidade, trataremos daquele benefício grandioso, isto é, da abolitio criminis. Depois de observados os aspectos interessantes do princípio da legalidade, agora devemos nos ocupar da causa de extinção da punibilidade que nos interessa. De acordo com o artigo 107, inciso III, a retroatividade da lei que não considera o fato mais delituoso é causa extintiva da punibilidade. Portanto, o legislador arrolou como causa extintiva da punibilidade a retroatividade da abolitio criminis que está prevista no artigo 2º do CP, cuja literalidade segue. Abolitio criminis Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. A aplicação retroativa de lei nova que deixa de considerar crime fato anteriormente previsto como ilícito é causa extintiva da punibilidade. Assim, a abolitio criminis é causa extintiva da punibilidade. 10

11 6.1.4 A DECADENCIA. A decadência está prevista como causa extintiva da punibilidade no artigo 107, inciso IV, 2ª figura, do CP. Dela, decadência, já nos ocupamos quando tratamos da ação penal pública condicionada e da ação penal privada (itens e ). Para não sermos prolixos, abaixo somente nos remetermos ao conceito e aos dispositivos que da decadência trata o legislador. Para um estudo eficiente, necessário que dispensemos atenção aos itens mencionados acima, onde, nas ações penais, se trata da decadência. Conceito: É a perda do direito de representar, na ação penal pública condicionada, e de queixa, na ação penal privada, tendo em conta o decurso do prazo previsto em lei. Tal prazo é decadencial. Com a decadência o Estado não tem possibilidade de exercer seu direito de punir. Assim, extinta a punibilidade. Dispositivos legais: Decadência do direito de queixa ou de representação Art Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia. Art. 38 CPP. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. 11

12 Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31. Ressalva se deve fazer à decadência do direito de queixa na ação penal privada subsidiária da pública. Caso o particular (ofendido) perca o direito de oferecer a queixa pelo decurso do prazo decadencial, não há que se falar em extinção da punibilidade, pois o Ministério Público, em que pese em um primeiro momento inerte, poderá ainda propor a respectiva ação penal pública. Portanto, o direito de punir persiste (vide item 5.3.4) A PEREMPÇÃO. Aqui, uma causa extintiva da punibilidade que só é possível nos crimes de ação penal privada. As hipóteses de perempção estão arroladas no artigo 60 do CPP. Em tais hipóteses, o querelante (o ofendido do crime que é autor da ação penal privada) abandona a ação penal. Como a ação penal é privada, portanto, disponível, o abandono gera a perempção que é causa extintiva da punibilidade. Observe abaixo, as hipóteses que a lei processual considera como fatos que caracterizam a perempção. Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazêlo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor. 12

13 Comentaremos, de forma singela, cada uma das hipóteses de perempção previstas na lei processual penal. Aqui, não podemos nos esquecer que a ação penal é privada. Não se aplica o disposto no artigo 60 do CPP à ação penal pública e nem mesmo à ação penal privada subsidiária da pública. Considera-se perempta a ação penal privada, quando: 1- iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos. Iniciada a ação penal, caberá ao autor (aquele que a promoveu), que na ação penal privada tem o nome de querelante, provocar o andamento do processo, promovendo os atos processuais necessários ao prosseguimento do feito. Caso não tome as medidas necessárias ao andamento do processo por 30 dias seguidos, opera-se a perempção. É caso de manifesta desídia, desleixo, abandono do processo por parte de seu autor. (Exemplo: Quando o querelante é intimado a constituir novo advogado, já que seu patrono anterior renunciara ao mandato. Se não o faz no prazo de 30 dias consecutivos, ocorrerá a prempção). 2- falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; Na ação penal privada típica, excluída a personalíssima, ocorrendo o falecimento ou sobrevindo incapacidade do querelante (autor da ação penal privada), o direito à ação penal (direito de prosseguir na ação) se transmite a seus sucessores, isto é, ao cônjuge, aos ascendentes, aos descendentes e ao irmão (CADI). Todavia, tais pessoas deverão se habilitar no processo no prazo de 60 dias, a contar do falecimento ou da ocorrência da incapacidade, sob pena de não o fazendo operar-se a perempção. Caso compareça mais de uma das pessoas, dar-se-á preferência ao cônjuge e, em seguida, aos parentes mais próximos, obedecendo a ordem enumerada. Ação penal privada personalíssima: Quando falamos da ação penal personalíssima (item ), observamos que nela não se admite a sucessão, isto é, o direito de promovê-la ou de nela prosseguir não se 13

14 transmite. Assim, sobrevindo falecimento do autor (ofendido=querelante), não ocorrerá a perempção, pois não se admite a sucessão. Ocorrerá a extinção da punibilidade tendo em conta o desaparecimento do titular do direito de ação. Questão interessante surge quando se fala da incapacidade. Sobrevindo incapacidade, não pode se dar a extinção da punibilidade. Necessário que se dê oportunidade para que o representante legal prossiga no feito, já que a sucessão não é possível e nem mesmo ocorreu o desaparecimento do autor, o qual, quando da propositura da ação, manifestou o desejo ao processo. O certo, no entanto, é que não se aplica o disposto no artigo 60, inciso II, do CPP à ação penal privada personalíssima. 3- querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais. Aqui, nos termos dois eventos que nos interessam. No primeiro, o autor deixa de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato processual do qual deva necessariamente estar presente. Ocorre, por exemplo, quando o juiz necessita ouvir o querelante e ele, intimado, deixa de comparecer sem motivo justificado. Opera-se, no caso, a perempção. O segundo dos eventos, ocorre quando o querelante (autor), depois de ouvidas todas as pessoas (acusado, testemunhas de acusação e de defesa), realizadas todas as provas necessárias, deixa de, em ato processual denominado ALEGAÇÕES FINAIS (momento de apresentar sua tese), de pleitear a condenação do acusado (querelado), ou em sentido oposto, pleiteia a sua absolvição. Ocorrerá, aqui, a perempção. 4- sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor. A última das hipóteses de perempção trata de ação penal privada movida por pessoa jurídica. Não se assuste, pois a pessoa jurídica pode ser autora (querelante) em processo penal. Observe quando ela, pessoa jurídica, tem sua honra maculada por alguém. Poderá propor ação penal privada por crime contra a honra (injuria e difamação), caso não constitua ilícito mais grave, contra o ofensor. Pensemos que o tenha feito e, durante o processo, foi extinta. Com a sua extinção (término da pessoa jurídica), o processo seguirá desde que tenha ela deixado sucessor. Caso não o tenha feito, ocorrerá a perempção. 14

15 6.1.6 A RENÚNCIA DO DIREITO DE QUEIXA. No artigo 107, inciso V, primeira parte, há a previsão legal da renúncia ao direito de queixa como uma causa extintiva da punibilidade. Quando falamos da ação penal privada, dissemos que a renúncia ao direito de ação seria objeto de estudo quando viéssemos a tratar da extinção da punibilidade. Pois bem, aqui estamos. No entanto, devemos, antes de tudo, trazer à colação o dispositivo legal que prevê a renúncia. Para tanto, abaixo segue a literalidade do artigo 104 do CP. Renúncia expressa ou tácita do direito de queixa Art O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime. A renúncia ao direito de queixa é ato unilateral por meio do qual o ofendido ou seu representante legal abre mão do direito de queixa, ou melhor, abdica do direito de processar o autor da infração penal. Diz-se unilateral, uma vez que não depende de aceitação por parte do beneficiário, isto é, do autor da infração penal. Como é o ato pelo qual se abdica de um direito, só é possível praticá-lo quando ainda à disposição tal direito. Portanto, a renúncia só é possível quando ofendido ou seu representante legal ainda têm à sua disposição o direito de queixa. Com isso, necessário que não tenha ocorrido decadência. A renúncia oferecida em favor de um dos autores da infração a todos aproveita independentemente de aceitação. Assim, a renúncia tem efeito extensivo a todos os infratores. 15

16 O direito de renunciar preclui, ou seja, não pode mais ser exercido, quando já não se tem o direito de queixa à disposição. Não estará disponível do direito de queixa em duas oportunidades: 1- quando da decadência e 2-quando já recebida a queixa pelo Poder Judiciário. No primeiro caso, perdeu-se o direito. Portanto, não há como renunciar àquilo que não se tem. No segundo, por sua vez, o direito já foi exercido com sucesso, isto é, já foi oferecida a queixa-crime, a qual, inclusive, foi recebida, admitida, recepcionada pelo Poder Judiciário. Assim, só se pode renunciar se não houve decadência e, nesse caso, até o recebimento da queixa pelo Poder Judiciário. Após o seu recebimento não se fala mais em renúncia ao direito de queixa, mas sim em perdão. Este, todavia, não é unilateral, pois depende de ser aceito 7. Por ser a renúncia um ato jurídico, depende de agente capaz, ou seja, só pode ser praticado por quem tem capacidade civil. Se o ofendido (vítima) é incapaz, a renúncia ao direito de queixa só pode ser concedida por seu representante legal. Caso, capaz, só por ele. A renúncia pode ser expressa ou tácita. Será expressa quando o ofendido ou seu representante legal, de forma expressa, por escrito ou oralmente, abdica do direito de queixa. Tácita, de acordo com o que dispõe o parágrafo único do artigo 104 do CP, será quando há a prática de ato incompatível com a vontade de exercer o direito de queixa. 7 BACEN ANALISTA 2005 FCC. 27- No que concerne às causas de extinção da punibilidade, é correto afirmar que: a- a renúncia ao direito de queixa só pode ocorrer antes de iniciada a ação penal privada. b- a chamada prescrição retroativa, constitui modalidade de prescrição da pretensão executória. c- cabe perdão do ofendido na ação penal pública condicionada. d- o indulto deve ser concedido por lei. e- a perempção constitui a perda do direito de representar ou de oferecer queixa, em razão do decurso do prazo para seu exercício. Gabarito oficial: A. 16

17 Observe quando o ofendido convida o autor da infração para ser seu padrinho de casamento ou coisa do gênero. Está ele praticando ato absolutamente incompatível com a vontade de processá-lo. A renúncia tácita será demonstrada por todos os meios de prova admitidos em direito. Por ser unilateral, não depende de ser aceito. Produzirá efeito imediatamente. Assim, não poderá haver o exercício do direito de queixa se houve a renúncia expressa ou tácita. Caso o ofendido, após ter renunciado ao direito de queixa, venha a promover a ação penal privada, caberá ao autor da infração (querelado) provar nos autos que houve a renúncia. Demonstrada a renúncia, caberá ao juiz declarar extinta a punibilidade. Atenção: O legislador fez questão de ressaltar que o fato de o ofendido receber a indenização em razão do dano causado pelo crime não implica renúncia ao direito de queixa. Assim, recebida a indenização, não se pode concluir que, pelo recebimento, houve a prática de ato de renúncia ao direito de queixa (vide parágrafo único, última parte, do artigo 104 do CP) O PERDÃO ACEITO. O perdão, desde que aceito, está previsto no artigo 107, inciso V, do CP como causa extintiva a punibilidade. Só é possível nos crimes de ação penal privada, desde que não seja subsidiária da pública. O perdão está previsto nos artigos 105 e 106 do Código Penal. Há também previsão no Código de Processo Penal. No entanto, nos interessam os dispositivos penais, os quais seguem abaixo. Perdão do ofendido Art O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ação. Art O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito: I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita; 17

18 II - se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros; III - se o querelado o recusa, não produz efeito. 1º - Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação. 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória. O PERDÃO é ato por meio do qual o ofendido ou seu representante legal abre mão da ação penal privada já proposta. Pressupõe que a queixa crime já tenha sido recebida pelo Poder Judiciário e que ainda não tenha sentença penal condenatória transitada em julgado. Temos então dois extremos que devem ser respeitados. Só há possibilidade de perdão quando já recebida a queixa-crime pelo Poder Judiciário. Antes, haverá renúncia e não perdão. O perdão não poderá ser oferecido quando já transitada em julgado a sentença penal condenatória, uma vez que não há mais ação penal (artigo 106, parágrafo 2º, do CP). Não havendo, não há como abrir mão de seu prosseguimento. Como é o ato jurídico pelo qual se abdica de prosseguir no processo, só é possível praticá-lo (ou oferecido) por quem tem capacidade civil. Assim, se incapaz o ofendido, o perdão poderá ser oferecido por seu representante legal. Caso capaz, só por ele ofendido poderá ser oferecido. DA ACEITAÇÃO DO PERDÃO. Agora, devemos estabelecer a distinção entre o perdão oferecido e o perdão capaz de levar à extinção da punibilidade. A oferta do perdão para gerar a extinção da punibilidade depende de ser aceito pelos querelados (autores da infração penal que estão sendo processados). Da necessidade de aceitação para produzir efeito, decorre sua bilateralidade. Portanto, o perdão, diferentemente da renúncia, é bilateral. 18

19 Caso não aceito, não produzirá efeito. Portanto, a aceitação do perdão é ato jurídico que só poderá ser efetivado por quem é capaz. Caso incapaz o querelado, o seu representante legal poderá aceitar o perdão. A oferta do perdão (observe: A OFERTA) se estende a todos os querelados (artigo 106, inciso I, do CP). Todavia, só produzirá efeito em relação àquele que o tenha aceitado (artigo 106, inciso III, do CP). Quando a ação penal privada é movida por vários ofendidos (vários querelantes), a oferta do perdão por um não prejudicará o direito dos demais. Estes poderão prosseguir com a ação penal, mesmo que aceito o perdão oferecido por aquele (artigo 106, inciso II, do CP). O perdão pode ser expresso ou tácito. Será expresso quando o ofendido ou seu representante legal, de forma expressa, por escrito ou oralmente, abdica do direito de prosseguir a ação penal. Tácito, de acordo com o que dispõe o parágrafo único do artigo 106, parágrafo 1º, do CP, será quando há a prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir a ação penal. Observe quando o ofendido convida o autor da infração (querelado) para ser seu padrinho de casamento ou coisa do gênero. Está ele praticando ato absolutamente incompatível com a vontade de prosseguir processando-o. Aqui, o perdão foi tácito. Ainda, apesar de já oferecido, não produz efeito, já que, ao que parece, não foi aceito. Caso venha a ser aceito, gerará a extinção da punibilidade. A aceitação do perdão também pode ser expressa ou tácita. Será expressa quando o querelado (autor da infração que está sendo processado) ou seu representante legal, de forma expressa, oralmente ou por escrito, o aceita. Será tácita quando o querelado ou seu representante legal pratica ato incompatível com a não aceitação. No exemplo anterior, a aceitação do convite representa a intenção de recepcionar o perdão que foi oferecido. O perdão e a aceitação tácitos poderão ser demonstrados por qualquer meio de prova admitido em direito. Basta que fique de forma inequívoca representada a vontade de perdoar e de aceitar o perdão. Atenção: quando o perdão é expresso e feito dentro do próprio processo, o querelado será intimado para se manifestar em 03 dias. 19

20 Caso se mantenha inerte, a inércia indica aceitação. Portanto, para recusá-lo deve se manifestar. É o que ocorre quando o advogado do querelante oferece, por meio de petição, o perdão em nome de seu representado. O juiz então determinará que o querelado se manifeste. A inércia representa aceitação. Renúncia: antes de recebida a queixa-crime. Perdão: depois de recebida a queixa-crime. Renúncia: Unilateral. Perdão: Bilateral. Ambos se estendem a todos os autores da infração. Mas o perdão só produz efeito em relação àquele que aceitou-o A RETRATAÇÃO, NOS CASOS EM QUE A LEI ADMITE. A retratação está prevista no artigo 107, inciso VI, do CP, como causa extintiva da punibilidade. O legislador, entretanto, condiciona a retratação à sua admissibilidade em lei. Portanto, não basta retratação. Necessário que ela seja expressamente admitida em lei. Primeiramente, todavia, devemos conceituá-la. Posteriormente, vamos tratar das hipóteses em que a lei a admite. A retratação é ato por meio do qual se repara um erro, reconhecendoo. O retratante, em verdade, desdiz aquilo que havia dito, reparando o seu erro. Retira o dito. Não necessita ser a retratação aceita pela parte contrária. O que realmente interessa é que a verdade venha à luz. Portanto, aqui a aceitação da retratação é irrelevante. Ela é unilateral. A lei admite a retratação em poucos crimes. Hoje, há a figura da retratação nos crimes contra a honra, exceto na injúria. Observe a literalidade do disposto no artigo 143 do CP. Retratação Art O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena. 20