1. As garantias tradicionais

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1 CONSIDERAÇÕES SOBRE AS NOVAS FORMAS DE ORGANIZAÇÃO PATRIMONIAL NO DIREITO BRASILEIRO Márcio Tadeu Guimarães Nunes Professor do programa de educação continuada e especialização em Direito GVLaw (Rio de Janeiro e São Paulo) e do IBMEC-RJ, especialista em Direito Societário pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, advogado no Rio de Janeiro. 1. As garantias tradicionais A pretensão acadêmica do trabalho, bem como o raciocínio que se pretende desenvolver, nos impõe a tarefa de apresentar o esboço histórico e evolutivo das garantias tradicionais no direito brasileiro. 1.1 O penhor Diz o art do Novo Código Civil ( NCC ): Art Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.

2 Silvio Rodrigues lembra o ensinamento clássico de Beviláqua 1, para quem o penhor, como o direito real, submete uma coisa móvel ou mobilizável ao pagamento de uma dívida. Mais adiante, retoma o autor, o penhor exige a transferência da posse, ou seja, a tradição. A simples promessa de transferência não é suficiente para sua caracterização. Embora essa característica seja criticada por parte da doutrina, a tradição (ainda que ficta ou simbólica) tem um papel importante na constituição deste Direito. Diferentemente dos direitos pessoais, os direitos reais exigem publicidade para se constituírem. No caso do penhor, essa ocorre em dois momentos. No primeiro, o bem é submetido a um registro público e, em seguida, sua posse é transferida ao credor. Assim, a tradição tem o fim de publicizar a relação jurídica subjacente. O penhor é a garantia de um débito. Dessa característica, observamos duas implicações: (i) o penhor tem o condão de garantir um débito e; (ii) o penhor é um negócio jurídico acessório. O inadimplemento do débito permite que o credor tenha o seu crédito satisfeito com o bem dado em garantia. Trata-se de uma proteção especial para o credor. O direito real de garantia, como indica o próprio nome, visa a assegurar a eficácia de outra prestação. Desta forma, o penhor só existe enquanto perdurar o débito. Não havendo mais o que garantir, o penhor será extinto por carência de objeto. O penhor é constituído, em regra, sobre coisas móveis, tendo em vista que, para contemplar as garantias utilizadas a partir de bens imóveis, há outros institutos como, por exemplo, a hipoteca. A alienabilidade é pressuposto para constituição de toda garantia real. Vale dizer, a instituição do gravame não impede a transferência de propriedade do imóvel. O gravame depende de registro próprio, a fim de cientificar os possíveis interessados dos riscos preexistentes. 1 RODRIGUES, Silvio, Direito Civil: Direito das Coisas, vol. 5, 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 349, citando Clóvis Beviláqua, Código Civil, obs. 1 ao art. 768.

3 Além do penhor tradicional, há, em nosso direito, formas especiais e típicas de constituição dessa espécie de garantia. Nesse sentido, citem-se o penhor legal, o industrial, o mercantil, o de veículos, o rural e o de títulos de crédito (caução de títulos de crédito). Devido ao fim a que este trabalho se propõe, trataremos apenas desse último dispõe: O penhor de direitos encontra-se previsto nos arts a do NCC. O art. Art Podem ser objeto de penhor direitos, suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis. Comentando o artigo supra transcrito, Melhim Namem Chalhub, explica 2 : O penhor pode ter como objeto bem móvel, imóveis por acessão, direitos e títulos de crédito. Ainda, só podem ser objeto de penhor bens alienáveis, sejam bens corpóreos ou incorpóreos, sendo esses os direitos e créditos representados por títulos. O penhor de direitos recai diretamente sobre o recebível do devedor, permitindo que o credor satisfaça o seu crédito, caso o devedor torne-se inadimplente. Esta é uma inovação, pois trata-se de penhor de direitos passíveis de cessão que recai sobre coisa móvel, como, por exemplo, ações negociadas em bolsa de valores ou no mercado futuro de títulos de crédito em geral. 2 CHALHUB, Melhim Namem. Curso de Direito Civil: Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 233.

4 O art do NCC regula a constituição dessa garantia: Art O penhor, que recai sobre título de crédito, constitui-se mediante instrumento público ou particular ou endosso pignoratício, com a tradição do título ao credor, regendo-se pelas Disposições Gerais deste Título e, no que couber, pela presente Seção. O referido dispositivo não se diferencia muito do penhor tradicional já explicado. Mas, chamamos atenção que esta forma de penhor pode ser constituída por meio de endosso pignoratício, diferentemente das diversas outras espécies de penhor em que a tradição é elemento fundamental, pois, como já afirmado, visa dar publicidade à relação jurídica subjacente. O penhor de títulos de crédito é bem aceito nas relações cotidianas, dada a sua enorme praticidade. Além de ser de fácil transmissibilidade, garante ao credor todas as prerrogativas inerentes ao direito real, como o direito de seqüela. A tradição se realiza com a simples entrega da cártula que materializa o título de crédito. O credor pignoratício é obrigado a guardar, proteger e preservar o título. Como legítimo possuidor, pode, inclusive, lançar mão das ações possessórias para proteger o bem empenhado. Na prática, verifica-se que o credor pignoratício pode vincular os recebíveis do título a uma conta sua, caso o devedor não cumpra a sua obrigação. Trata-se de um meio muito eficiente de garantir que o crédito seja pago, mas, havendo uma quantia excedente depois de já pago o débito, deverá ser restituída ao devedor. 1.2 A hipoteca

5 Diferentemente do penhor, a lei não define a hipoteca, restringindo-se, o art , ao elenco de bens e direitos suscetíveis a sua constituição: Art Podem ser objeto de hipoteca: I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles; II - o domínio direto; III - o domínio útil; IV - as estradas de ferro; V - os recursos naturais a que se refere o art , independentemente do solo onde se acham; VI - os navios; VII - as aeronaves. VIII - o direito de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº , de 2007) IX - o direito real de uso; (Incluído pela Lei nº , de 2007) X - a propriedade superficiária. (Incluído pela Lei nº , de 2007) 1 o A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei especial. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº , de 2007) 2 o Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do caput deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado. (Incluído pela Lei nº , de 2007) A hipoteca deve assegurar o cumprimento da obrigação e recair, em regra, sobre bens imóveis e, excepcionalmente, por expressa previsão legal (hipoteca especial), sobre outros bens. Nesse mesmo sentido, ensina Silvio Rodrigues 3 : 3 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito das Coisas. v ed. São Paulo: Saraiva, p. 390.

6 A hipoteca é o direito real recainte sobre um imóvel, um navio ou um avião, que, embora não entregues ao credor, o asseguram, preferencialmente, do cumprimento da obrigação. Assim sendo repito, não paga a dívida, cabe ao credor o direito de excutir o bem dado em garantia, para com o produto apurado em praça pagar-se, preferencialmente e com a exclusão dos outros credores, que só terão direito às sobras, se houver. O Professor Orlando Gomes 4 entende que os bens móveis estão excluídos, em princípio, do direito hipotecário. Admitem-se, no entanto, exceções, como as que existem entre nós, em relação aos navios, aeronaves e linhas férreas. Na hipoteca naval, por exemplo, o gravame deve ser instituído em ofício privativo e o registro deverá ser procedido no porto em que o navio estiver matriculado. Tal modalidade de hipoteca, diga-se ainda, pode incidir até mesmo sobre navios em construção. Da mesma forma, sabe-se que as aeronaves são suscetíveis de hipoteca, uma vez que, analogamente à hipoteca dos navios, deve ser inscrita no Registro Aeronáutico. A hipoteca aérea está prevista no Código Brasileiro de Aeronáutica, que substituiu o Código Brasileiro do Ar. Além da previsão contida em lei especial, a facilidade de individualização possibilita a constituição desses bens móveis por equiparação. Contudo, apesar de móveis, as características do direito real de garantia que sobre eles recai, não se confundem com àquelas atinentes ao penhor. 4 GOMES, Orlando; FACHIN, Luiz Edson (Atual.). Direitos reais. Coordenação Edvaldo Brito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 415.

7 Vale também comentar que a Lei nº /07 alterou o Código Civil, ampliando as hipóteses em que a hipoteca pode ser instituída. Foram incluídos o direito de uso especial para fins de moradia, o direito real de uso e a propriedade superficiária. Todavia, quando estes dois últimos direitos forem transferidos por período determinado, a hipoteca não poderá perdurar depois do término do prazo estipulado, conforme determina o 2º do art do Código Civil. Mais importante do que a distinção móvel/imóvel, deve-se lembrar que, enquanto no penhor o credor torna-se o possuidor da coisa, na hipoteca a posse da coisa permanece com o devedor. Todavia, como a hipoteca não torna o bem inalienável, não pode o credor hipotecário se opor à alienação 5.O bem alienado, contudo, não se desvincula da hipoteca. Caso o devedor hipotecário (antigo proprietário) não pague a dívida, o credor hipotecário pode excutir o bem para satisfazer o seu crédito contra quem o detenha. É igualmente lícito ao devedor constituir outras hipotecas sobre o mesmo imóvel 6, prevalecendo as mais antigas sobre aquelas mais recentes. Imaginemos que sobre um mesmo imóvel recaiam duas hipotecas. Em relação ao credor da primeira hipoteca, o credor da segunda hipoteca é um credor quirografário; ou seja, não pode opor a sua hipoteca àquela do credor da primeira, salvo disposição em contrário. Nesse sentido, a lei estabelece uma série de normas que subordinam as hipotecas novas às antigas. Além das disposições específicas a esse respeito existentes no Código 5 Art É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado. 6 Ver art do NCC.

8 Civil, a Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1973, LRP ) estabelece outras vantagens da hipoteca mais antiga frente às mais novas. O devedor hipotecário tem o direito de extinguir a hipoteca, remindo-a, ou seja, pagando o valor devido. Isto é consoante às disposições gerais dos direitos reais de garantia, pois a hipoteca é acessória ao débito. Se o débito foi pago, a hipoteca é extinta. Contudo, caso o devedor permaneça inadimplente, o credor terá o direito de executar o bem hipotecado. O credor hipotecário tem direito de preferência na arrematação do bem. Ou seja, havendo mais de uma hipoteca, prevalecerá o credor hipotecário que tenha constituído o gravame mais antigo, e, caso o primeiro credor não tenha exercido a preferência, esta poderá ser exercida pelo outro credor. Sobre o registro da hipoteca, dispõe o art : Art As hipotecas serão registradas no cartório do lugar do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a mais de um. De acordo com a legislação em vigor, a fim de conceder publicidade ao ato, a hipoteca deve ser registrada no cartório do lugar do imóvel. Por fim, impõe-se seja analisada a extinção da hipoteca, disciplinada nos arts e do NCC: Art A hipoteca extingue-se: I pela extinção da obrigação principal; II pelo perecimento da coisa; III pela resolução da propriedade; IV pela renúncia do credor;

9 V pela remição; VI pela arrematação ou adjudicação. Art Extingue-se ainda a hipoteca com a averbação, no Registro de Imóveis, do cancelamento do registro, à vista da respectiva prova. A primeira hipótese tratada é a mais comum, a hipoteca extingue-se com o perecimento da obrigação principal, independentemente da causa desta extinção. É a aplicação do princípio da acessoriedade das garantias. Extinta a obrigação principal, não poderá subsistir a garantia a ela vinculada. A segunda hipótese consiste no perecimento da coisa. Como sabemos, o direito real vincula a coisa ao credor. É o binômio seqüela-prioridade a que se refere Orlando Gomes. Caso a coisa pereça, este elo desaparecerá.. O fundamento da terceira hipótese é o mesmo acima citado. Se o devedor perde a propriedade, sem tê-la alienado, o vínculo real que liga o credor ao bem fica comprometido e a garantia se extingue. A quarta hipótese é a mais simples: a hipoteca se extingue se o credor renuncia a ela. Como este é um direito disponível, a renúncia gera efeitos, extinguindo a garantia, salvo, obviamente, nas hipóteses de simulação com prejuízo para terceiros ou fraude contra credores. A quinta hipótese refere-se ao pagamento. Extinto o débito principal, extinguir-seá a garantia. A sexta hipótese consiste na adjudicação ou arrematação do bem. São os casos em que o bem é adquirido em leilão ou quando o juiz determina, por sentença, a transmissão da propriedade.

10 A sétima e última hipótese ocorre após a averbação da hipoteca no registro competente. Trata-se, por isso, de uma hipótese genérica, como, por exemplo, no caso em que as partes decidem cancelar o registro de hipoteca por mútuo consentimento ou diante do adimplemento da obrigação. 2. Novas formas de organização patrimonial O sistema de garantias, brevemente comentado, vigorou durante muitos anos no Brasil. Todavia, a evolução da sociedade, aliada ao desenvolvimento de novos mecanismos sociais, gerou graves problemas jurídicos com reflexos no custo de crédito. Este impasse impulsionou o desenvolvimento de novas formas de organização patrimonial, proporcionando o advento do: (i) Negócio Fiduciário, (ii) Patrimônio de Afetação e (iii) Trust. 2.1 Negócio fiduciário O Direito Romano contemplava dois tipos de fidúcia: cum amico e a cum creditore. Esta última, diga-se desde já, possuía estreita vinculação com o penhor. A fidúcia cum amico, por sua vez, possuía conotações que continham, além da idéia de confiança, a idéia de segurança para ambos os sujeitos envolvidos na relação jurídica 7. A fiducia cum amico nada mais era do que um pacto de confiança, em que o fiduciante alienava os seus bens para o fiduciário com determinado fim. A título de exemplo podemos citar o caso de um comerciante que necessita de crédito, mas tem 7 MARTINS-COSTA, Judith H. Os Negócios Fiduciários Considerações sobre a Possibilidade do Acolhimento do trust no Direito Brasileiro. Revista dos Tribunais. São Paulo, jul

11 dificuldade de obtê-lo. Então, recorre a um amigo que lhe transmite fiduciariamente um determinado bem, possibilitando, com facilidade, a obtenção do crédito desejado 8. Já na fiducia cum creditore, o devedor transmite ao credor, em garantia de um determinado débito, a titularidade de um bem, a fim de que fosse garantida a obrigação principal. Uma vez adimplida a obrigação, o credor passa a ter o dever de restituir o bem dado em garantia. Segundo J. X. Carvalho de Mendonça, o negócio fiduciário, cujos traços originários muitos encontram na mancipatio fiduciae causa do Direito Romano, traduz-se na busca das partes por um resultado prático. Os contratantes quiseram o negócio com os efeitos jurídicos que lhe são próprios, ainda que por meio dele visassem a diverso escopo econômico. Como exemplo, mencionamos a transferência da propriedade a fim de servir de penhor ou de qualquer outra garantia e a cessão de crédito com o fim de mandato para ser cobrado pelo cessionário. O adquirente e o cessionário figuram como donos da coisa ou titulares do direito, mas sob o pressuposto da confiança neles depositada pelo verdadeiro dono ou credor. Daí o nome de negócio fiduciário, isto é, que revela confiança, ou que nela se baseia 9. Dessa forma, pode-se entender negócio fiduciário como sendo aquele em que se transmite uma coisa ou direito a outrem, para determinado fim, assumindo o adquirente a obrigação de conceder-lhe destinação compatível àquele fim e, atendida tal determinação, garantir sua devolução ao transmitente. 8 LIMA, Otto de Souza. Negócio Fiduciário. São Paulo: RT. 9 In Tratado de Direito Comercial Brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1963, p. 85.

12 A jurisprudência brasileira reconhece os negócios fiduciários propriamente ditos, admitindo que, com base na autonomia da vontade e na liberdade contratual, seja lícita a criação de negócios jurídicos inominados. Contudo, tal criação não poderá apresentar afronta ao ordenamento jurídico, à ordem pública ou à moral. 10. Nesse sentido, vale lembrar a decisão emblemática proferida pelo Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do Ministro Moreira Alves 11 : Quem pôs termo final a qualquer espécie de confusão no tocante à aplicabilidade do art. 765 do CC ao negócio fiduciário foi Pontes de Miranda, com as seguintes palavras: Raciocinemos. Quem é outorgado em pacto de transmissão em segurança não poderia ficar subordinado à ratio legis do art. 765 do CC porque já é adquirente. O que a lei proíbe é que ao outorgado da segurança se dê direito formativo gerador ou o direito expectativo, ou a pretensão a adquirir o bem sobre que recai o direito real de garantia. Mas o outorgado em parte de transmissão em segurança já é o proprietário: não se poderia negar tornar-se aquilo que ele já é. Pode-se vedar o vir-a-ser, não o ser. Ao titular do direito real de garantia não se permite que se torne mais do que é. Aplicar-se o art. 765 ao outorgado em pacto de transmissão em segurança seria negar-se a alguém poder continuar a ser o que já é (Tratado de Direito Privado, vols. 21/333, 3/122) (...) Quanto ao primeiro problema [ocorrerá, no caso, fraude à lei, tendo em vista a proibição do pacto comissório estabelecida no art. 765 do Código Civil?], somos de opinião de que, quando a retrovenda com 10 LIMA, Otto de Souza. Negócio Fiduciário. São Paulo: RT, p Recurso Extraordinário SP, relator Ministro Moreira Alves, julgado em Publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, vol. 82, dezembro de 1977, p. 886 e 888.

13 escopo de garantia se apresenta como negócio jurídico indireto, não há fraude ao citado art Esta é uma fabulosa distinção que pode ser bem explorada em estruturas de concessão de crédito, a fim de afastar os riscos decorrentes do vetusto pacto comissório. Eis uma bela fórmula de organização patrimonial, a qual desloca uma conduta proibida no âmbito dos direitos reais para outra perfeitamente lícita no âmbito dos direitos obrigacionais ou obrigacionais com eficácia real, os quais podem ser criados por meio de negócios fiduciários plenamente válidos e exigíveis A propriedade fiduciária A propriedade fiduciária surgiu no Brasil em 1965, sob a denominação de alienação fiduciária e, desde então, foi tratada nos seguintes diplomas legais 12 : 1. Lei 4.728, datada de 14 de julho de 1965, a qual disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento. Tal diploma legal estabelece as características básicas do instituto da alienação fiduciária. Há transferência da propriedade resolúvel de bens móveis pelo devedor ao credor, como garantia de obrigações assumidas por aquele junto a este. 2. Decreto-lei 911, datado de 1.º de outubro de 1969, o qual estabelece normas acerca da alienação fiduciária e dá outras providências (altera determinados dispositivos da Lei 4.728/1965). 12 MOREIRA, Daniela Bessone Barbosa; BRANDÃO, Cristina. Garantias Contratuais. Rio de Janeiro: Editora FGV, p

14 3. Lei 9.514, datada de 20 de novembro de 1997, a qual dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências. 4. Novo Código Civil (Lei /2002) ( NCC ) arts a A; 5. Lei , datada de 2 de agosto de 2004, a qual dispõe sobre o Patrimônio de Afetação de Incorporações Imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário. Tal dispositivo legal alterou: (i) o Decreto-lei 911, de 1.º de outubro de 1969; (ii) a Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964; (iii) a Lei 4.728, de 14 de julho de 1965; e (iv) a Lei , de 10 de janeiro de 2002; Em relação à evolução legislativa, cumpre relembrar que o Código Civil de 1916 não regulou a propriedade fiduciária. Sua introdução no ordenamento jurídico brasileiro ocorreu tão-somente com o advento da Lei 4.728/1965. No Código Civil, a propriedade fiduciária foi definida no seu art : Art do NCC. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. 1.º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no Certificado de Registro.

15 2.º Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa. 3.º A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária. Os requisitos quanto à natureza dos bens sujeitos à propriedade fiduciária estão dispostos de forma esparsa na nossa legislação: (i) a propriedade fiduciária dos bens móveis regida pelo Código Civil; (ii) a propriedade fiduciária dos bens imóveis regida pela Lei 9.514/1997; (iii) a propriedade fiduciária de bens infungíveis regida, simultaneamente, pelo Código Civil e pela Lei 9.514/1997; e (iv) a propriedade fiduciária de bens fungíveis regida pela Lei 4.728/1965. Vale frisar os requisitos quanto à formalização da propriedade fiduciária. Primeiramente, o instrumento precisa ser escrito, por escritura pública ou instrumento particular e, por outro lado, apenas terá validade contra terceiros se assentado no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, no caso de veículos, na repartição competente para o licenciamento. Em relação a este último caso, é importante ressaltar que há entendimentos no sentido de que o registro da propriedade fiduciária deverá ser feito tanto no Registro de Títulos e Documentos; quanto na repartição competente para o licenciamento. Porém, a duplicidade de registros traz diversas dificuldades ao consumidor, dentre as quais destaca-se o encarecimento do financiamento. Julgamos que o mais apropriado seria apenas exigir o registro da propriedade fiduciária na repartição competente para o licenciamento. Nesse sentido, contamos com o apoio do Superior Tribunal de Justiça:

16 3. Ao interpretar sistematicamente o dispositivo nos 1.º e 10, do art. 66 da Lei 4.728/1965, c/c os arts. 122 e 124 da Lei 9.503/1997, e prestigiando-se a ratio legis, impende concluir que, no caso de veículo automotor, basta constar do Certificado de Registro a alienação fiduciária, uma vez que, desse modo, resta plenamente atendido o requisito da publicidade 13. Em se tratando de imóvel, seu registro ocorrerá no Registro Imobiliário competente (Lei 9.514/1997, arts. 9 e 23, parágrafo único e Lei 6.015/1973, art. 167, I, 35). A esse respeito cumpre citar os ensinamentos de Maria Helena Diniz: Sem o registro ter-se-á direito de crédito e não direito real, ou seja, propriedade fiduciária 14. Para avançar no estudo da propriedade fiduciária, deve-se distinguir posse direta de posse indireta. Dispõe o art do CC: Art do NCC. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. A proteção possessória em rigor é deferida a todo possuidor, seja ele direto ou indireto. 13 REsp /SP. Rel. Ministra Laurita Vaz. Julgado pela 2.ª Turma do STJ em DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado, 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 837

17 Na medida em que o possuidor direto exerce abertamente sobre o bem os poderes inerentes à posse, o possuidor indireto é o proprietário fiduciário, dono e titular, a distância, dos poderes inerentes à posse. Dessa posse jurídica, deflui a bipartição entre posse direta e posse indireta 15. Uma vez constituída a propriedade fiduciária, o bem ingressa efetivamente no patrimônio pessoal do credor, muito embora as suas faculdades de proprietário fiquem limitadas pelo escopo de garantia da operação. Por isso, a propriedade fiduciária não é um direito real de garantia, mas um direito (real) de propriedade resolúvel, cujo exercício está sujeito a regras concebidas em vista da finalidade do instituto. Com a vigência da Lei 4.728/1965, que disciplina o mercado de capitais, vários autores sustentavam que apenas quem obtivesse crédito poderia garanti-lo mediante a propriedade fiduciária. Da mesma forma, a capacidade para adquirir: antes do NCC, havia quem entendesse que somente as sociedades financeiras estariam legitimadas para tanto. Tal questão está superada, tendo em vista que o NCC não faz qualquer restrição do gênero para bens móveis infungíveis 16. Uma questão interessante a se tratar é a da possibilidade de alienação de quotas de condomínio pro indiviso. Um determinado bem sob o regime de condomínio é aquele de propriedade de mais de uma pessoa, e condomínio pro indiviso é aquele relativo a bens indivisíveis. O NCC dispõe de diversas regras quanto à administração e à alienação do bem em regime de condomínio. Todavia, é absolutamente silente quanto à possibilidade da 15 FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao Código Civil, 2003, p MOREIRA, Daniela Bessone Barbosa; BRANDÃO, Cristina. Garantias Contratuais. Rio de Janeiro: Editora FGV, p

18 alienação fiduciária das quotas condominiais. Porém, embora a lei não o diga expressamente, parece-nos que, no condomínio pro indiviso, o condômino pode alienar fiduciariamente a sua fração ideal independentemente do consentimento dos demais. Como no direito privado tudo o que não for proibido é permitido, não haveria por que proibir, portanto, a alienação fiduciária de quotas condominiais, nem condicioná-la ao consentimento dos demais condôminos 17. Tratemos agora da alienação fiduciária de coisa imóvel, que é regida pela Lei de : Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título. Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário. Não há nenhuma grande distinção entre a alienação fiduciária de bens móveis e imóveis. Essa lei também contempla institutos bem parecidos com os do Código Civil. Primeiramente, a lei dispõe que, com o pagamento da dívida, a alienação fiduciária se 17 Idem, ibidem, p. 25.

19 resolve 18. Essa norma ressalta o aspecto de garantia da alienação fiduciária. Mas se a dívida não for paga, a propriedade do fiduciário se consolida. Em segundo lugar, a lei também veda o pacto comissório 19, ao impor que o fiduciário faça leilão público da coisa, caso a propriedade se consolide em suas mãos. A legislação também permite que o fiduciário ceda os seus direitos, bem como o fiduciante 20. Cabe salientar que a alienação fiduciária de imóveis pode ser usada por qualquer pessoa, inclusive entidades que não integram o sistema financeiro. A Lei 9.514/1997 dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI) e sobre a alienação fiduciária de bem imóvel 21. Essa lei restringe as operações de financiamento imobiliário às entidades autorizadas a operar no SFI 22, mas dispõe que a alienação fiduciária de imóvel pode ser contratada por qualquer pessoa, não sendo privativa de entidades que operem o SFI Vide art. 25 da Lei 9.514/ Vide art. 27 da Lei 9.514/ Vide arts. 28 e 29 da Lei 9.514/ MOREIRA, Daniela Bessone Barbosa; BRANDÃO, Cristina. Garantias Contratuais. Rio de Janeiro: Editora FGV, p Vide art. 4.º da Lei 9.514/ Vide art. 22, único da Lei 9.514/1997.

20 Vale mencionar que a redação dada ao art. 22 da Lei 9.514/1997 pela MP 2.223, datada de 4 de setembro de 2001, permitia a contratação da alienação fiduciária de coisa imóvel por pessoa física ou jurídica, conforme transcrição do trecho abaixo da referida MP 2.223/2001: 1.º. A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI. 2.º. A alienação fiduciária poderá ter como objeto bens enfitêuticos, sendo também exigível o pagamento do laudêmio se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário. Cumpre lembrar, ainda, que a mencionada MP 2.223/2001 foi revogada posteriormente pela Lei /2004. Ademais, o art. 57 da Lei /2004 alterou o parágrafo único do art. 22 da Lei 9.514/1997, conforme se segue: Parágrafo único do art. 22. A alienação fiduciária poderá ter como objeto bens enfitêuticos, sendo também exigível o pagamento do laudêmio se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário. Entretanto, com a publicação da MP 221, de 1.º de outubro de 2004, o referido art. 22 da Lei 9.514/1997 sofreu nova alteração. Dessa forma, o parágrafo único do referido art. 22 passou a vigorar com a redação transcrita abaixo: Parágrafo único. A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto bens enfitêuticos, hipótese em que

21 será exigível o pagamento do laudêmio se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário. Por fim, este mesmo dispositivo sofreu a sua última alteração em decorrência da lei /07, a qual ampliou o objeto da alienação fiduciária. Transcrevemos os 1º e 2º do Art.22 da Lei 9.514/1997: 1 o A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena: I - bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário; II - o direito de uso especial para fins de moradia; III - o direito real de uso, desde que suscetível de alienação; IV - a propriedade superficiária. 2 o Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos III e IV do 1 o deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado Fundo de investimento imobiliário Ressalte-se que há, outrossim, um regime jurídico específico da propriedade fiduciária no Fundo de Investimento Imobiliário criado pela Lei 8.668, datada de 25 de junho de Esta dispõe sobre a constituição e o regime tributário dos Fundos de Investimento Imobiliário, instituindo a modalidade de propriedade fiduciária dos bens imóveis que constituem patrimônio de afetação desses tipos de fundo. Dispõe o art. 6.º da Lei 8.668/1993: O patrimônio do Fundo será constituído pelos bens e direitos adquiridos pela instituição administradora, em caráter fiduciário

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