PREFEITURA DO MUNICIPÍO DE CONTAGEM Equipe de Pregão

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1 ATA DE JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO DE EDITAL REFERENTE AO PREGÃO PRESENCIAL Nº. 024/2014 PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº. 098/2014 Aos 04 (quatro) dias de setembro de 2014, às 08h00min, reuniu-se a, designada pela Portaria SEAD número 022, de 23/04/2014, com intuito de analisar e julgar a Impugnação ao Edital do Pregão Presencial número 024/2014, Processo Administrativo número 098/2014, cujo objeto é a CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO ESPECIALIZADO DE NATUREZA CONTÍNUA EM LOCAÇÃO DE INFRAESTRUTURA DE DATA CENTER NO FORMATO DE CLOUD COMPUTING COM A FINALIDADE DE SE HOSPEDAR O PORTAL DA PREFEITURA DE CONTAGEM, SENDO UM PARA AMBIENTE DE PRODUÇÃO E OUTRO PARA AMBIENTE DE TESTE/HOMOLOGAÇÃO, nos termos da solicitação da Secretaria Municipal de Comunicação e Transparência, apresentada pela Empresa TELEMAR NORTE LESTE S/A. O presente procedimento licitatório, conforme previsão do Edital, em seu preâmbulo, tem como fundamentos legais a Lei número 8.666, de 21 de junho de 1993 e alterações subsequentes. O artigo 41 da referida lei prevê como legitimados a impugnar o edital de licitação: o cidadão ( 1º) e o licitante ( 2º), senão vejamos: 1o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 05 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 03 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no 1o do art o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) - (grifos nosso) O documento da impugnação apresentada traz como impugnante a empresa TELEMAR NORTE LESTE S/A. Diante disso, será a peça apresentada considerada como ato impugnatório oriunda de LICITANTE, enquadrando-se no que preceitua o 2º, do artigo 41, da Lei número 8.666/93, que prevê o prazo de 02 (dois) dias úteis anteriormente à sessão, o que, verifica-se ter sido atendido, já que os documentos foras protocolados nesta Comissão Permanente de Licitações em 25/08/2014, portanto, antes do segundo dia útil anterior à sessão prevista inicialmente para o certame, qual seja, 28/08/2014. Portanto, a presente impugnação será recebida, sendo considerada TEMPESTIVA. ALEGAÇÕES DA IMPUGNANTE: A TELEMAR NORTE LESTE S.A., em apertada síntese, alega: IMPOSSIBILIDADE DE PROMOVER A INVESTIGAÇÃO SOBRE A ÁRVORE GENEALÓGICA DOS FUNCIONÁRIOS Os itens e dispõem que é vedada a participação de: Sociedades integrantes de um mesmo grupo econômico, assim entendidas aquelas que tenham diretores, sócios ou representantes legais comuns, ou que utilizem recursos materiais, tecnológicos ou humanos em comum, ou sócios que incidem no subitem deste Título E que incidir no disposto no art. 9º da Lei n.º 8.666/93 e no art. 33 da Lei Orgânica do Município de Contagem: 1

2 Art. 33 O Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores, os ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, as pessoas ligadas a qualquer deles por matrimônio ou parentesco, afim ou consanguíneo, até o segundo grau, ou por adoção, e os servidores e empregados públicos municipais, não poderão contratar com o Município, subsistindo a proibição até seis meses após findas as respectivas funções. Ocorre que não é possível obrigar as operadoras de serviços de telecomunicações do porte da Oi a prestar declarações deste tipo, bem como prever tal tipo de impedimento, pois não é viável a promoção de investigação de árvore genealógica de todos os seus 13 mil funcionários para constatar eventual descumprimento à condição acima transcrita. Imagine-se o dispêndio de dinheiro e tempo que esta pesquisa demandará e, principalmente, sem qualquer justificativa e relação com o objeto contratado, não sendo razoável a manutenção desta exigência. Oportuno lembrar que, conforme art. 9º da lei 8.666/1993, o impedimento de participar, direta ou indiretamente, da licitação ou de execução do serviço restringe-se às seguintes pessoas: A lei ressalva a autonomia para a Administração definir as condições da contratação administrativa, mas, ao mesmo tempo, estrutura o procedimento licitatório para restringir a discricionariedade a determinadas fases ou momentos específicos. Toda atividade administrativa se vincula ao Princípio da Legalidade, que se encontra consagrado na Constituição Federal, mais precisamente em seus artigos 5 o, incisos II e XXXV, e 37. Logo, as exigências habilitatórias não podem ultrapassar os limites da razoabilidade, além de não ser permitido o estabelecimento de cláusulas desnecessárias e restritivas ao caráter competitivo. Devem restringir-se apenas ao necessário para o cumprimento do objeto licitado. Ante o exposto, a Oi requer a exclusão dos itens e do Edital em atendimento ao princípio da legalidade. DA VEDAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE LICITANTES EM REGIME DE CONSÓRCIO Primeiramente, cumpre elucidar algumas questões referentes ao mercado de telecomunicações. É cediço que no âmbito da oferta de serviços de telecomunicações, verificase a escassez de competitividade, predominando no mercado poucas empresas. Tal fenômeno caracteriza-se pela própria natureza do mercado em questão, ora a entrada de empresas que exploram tal serviço é restrita, haja vista a necessidade de grande aporte de capitais, instalação de infraestruturais e dentre outros fatores que impedem a existência de um número razoável de empresas disponíveis para prestar o referido serviço. Há ainda de se ressaltar que o desenvolvimento da economia amplamente globalizada implicou na formação de grupos econômicos em escala mundial, sendo o mercado de telecomunicações um dos grandes exemplos. A economia das grandes corporações reduziu ainda mais a oferta de serviços de telecomunicações, ocorrendo em escala global a aglomeração de companhias e formação de um mercado eminentemente oligopolista. Traçadas as linhas gerais referentes ao mercado de telecomunicações, pode-se afirmar com convicção que as restrições de participação de empresas nas licitações devem ser, mais que em outros casos, muito bem justificadas e necessárias. Isto porque, em homenagem aos princípios da competitividade e isonomia, apenas pode se podem admitir as restrições objetivas e legítimas. Nesse sentido, não pode prosperar a imposição editalícia de impedimento de participação de empresas em regime de consórcio. Tal determinação fulmina diretamente a competitividade do certame por não existir grande número de empresas qualificadas para prestação do serviço licitado e pela própria complexidade do objeto licitado. Ademais, verifica-se que o próprio artigo 33 da Lei n.º 8666/93 permite expressamente a participação de empresas em consórcio. 2

3 Corroborando tal entendimento, verifica-se a primorosa lição de Marçal Justen Filho sobre a permissão de consórcio na licitação. Se num primeiro momento a associação de empresas em consórcio pode gerar a diminuição da competitividade, em outras circunstâncias, como a do presente caso, pode ser um elemento que a garanta, senão vejamos: Mas o consórcio também pode prestar-se a resultados positivos e compatíveis com a ordem jurídica. Há hipóteses em que as circunstâncias do mercado e (ou) complexidade do objeto tornam problemática a competição. Isso se passa quando grande quantidade de empresas, isoladamente, não dispuserem de condições para participar da licitação. Nesse caso, o instituto do consórcio é via adequada para propiciar ampliação do universo de licitantes. É usual que a Administração Pública apenas autorize a participação de empresas em consórcio quando as dimensões e complexidade do objeto ou as circunstâncias concretas exijam a associação entre os particulares. São as hipóteses em que apenas poucas empresas estariam aptas a preencher as condições especiais exigidas para a licitação. 1 (grifo nosso) Dessa forma, vê-se que mesmo sendo discricionariedade da Administração a permissão ou não de consórcio de empresas, sua restrição deve ser devidamente fundamentada e deve colimar sempre com as condições do mercado e do objeto licitado, de forma que seja garantida a competitividade. Nota-se, tanto do entendimento doutrinário quanto jurisprudencial, que a permissão de consórcios nas licitações tem aspecto bifronte, podendo gerar ou restringir a competitividade. Não obstante, conforme se demonstrou acima, a formação de consórcios é medida válida e necessária, que beneficiará a Administração com o aumento da participação de empresas na licitação, aumentando a competição entre elas e reduzindo, inevitavelmente, o preço final da contratação. Da mesma forma, não deve haver restrições quanto ao consórcio de empresas que sejam coligadas, controladoras e controladas. Isso porque, decorrente das particularidades do mercado e da economia globalizada, é comum a existência no âmbito das telecomunicações conglomerados econômicos que necessitam dessa ferramenta jurídica para participarem das licitações. Frise-se que muitas das vezes a prestação do serviço por empresa isolada não é o suficiente, necessitando da atuação em conjunto para a consecução do objeto da licitação. Ante o exposto, de forma a possibilitar a participação de um maior número de empresas no certame, garantindo a sua competitividade e a busca pela proposta mais vantajosa à Administração Pública, requer seja excluído o item do Edital, para que seja permitida a participação em consórcio de empresas do mesmo grupo, nos termos do art. 33 da Lei n.º 8.666/93. DESNECESSIDADE DE RECONHECIMENTO DE FIRMA EM INSTRUMENTO PÚBLICO DE PROCURAÇÃO O item 3.1, alínea b do Edital exige para o credenciamento feito por procurador a apresentação de instrumento público e/ou particular de procuração com firma reconhecida em cartório. Como se sabe, a procuração é o instrumento do mandato e pode ser por instrumento particular ou público. A procuração será lavrada por instrumento particular quando feita ou escrita pelo próprio mandante com o reconhecimento de firma, nos termos do 1º do art. 654 do Código Civil. Por sua vez, a procuração por instrumento público é aquela lavrada por tabelião público em seu livro de notas, por escritura pública, da qual se fornece certidão. 1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. Ed. São Paulo: Editora Dialética, 2010, p

4 Nesse caso, o notário lavra o ato e certifica com fé pública de que tudo aquilo que está escrito reflete exatamente a vontade das partes. Assim, o reconhecimento de firmas não se faz necessário. Com efeito, a procuração por instrumento público apresenta inúmeras vantagens em relação ao instrumento particular, como, por exemplo, a dificuldade de falsificação. Diante disso, requer a adequação do item 3.1, alínea b do Edital, para que a procuração por instrumento público apresentada pelo representante da empresa por ocasião do credenciamento não precise ter firma reconhecida, mas apenas nos casos de procuração por instrumento particular. INEXISTÊNCIA DE APLICAÇÃO DA ALTERNATIVIDADE ESTATUÍDA NOS INCISOS II E III DO ART. 29 DA LEI DE LICITAÇÕES O Edital estatui no item 6.7, alínea c acerca da necessidade de comprovação da regularidade fiscal municipal ser relativa a sede do licitante. A referida disposição colide frontalmente com o disposto no artigo 29 da Lei n.º 8.666/93. In verbis: Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em: I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de ). O dispositivo legal é claro ao determinar que os documentos de habilitação devem ser apresentados em relação ao domicílio ou sede da licitante, portanto há uma alternatividade entre um ou outro, podendo a licitante apresentar documentação da sua filial ou da matriz. Quando o edital estabelece a obrigatoriedade da apresentação de documentação da matriz e da filial há expressa colisão com o disposto no artigo 29, incisos II e III da Lei n.º 8.666/93. Dessa forma, quando o edital estabelece a obrigatoriedade da apresentação de documentação da matriz e da filial, para comprovação de regularidade fiscal, há incontestável colisão com o disposto no artigo 29, inciso III, da Lei n.º 8.666/93. Dessa forma, a Oi requer a adequação do item 6.7. alínea c da Minuta do Contrato para que seja obedecida a alternatividade prevista no artigo 29 da Lei n.º 8.666/93. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE TRABALHISTA COMO REQUISITO DE HABILITAÇÃO APLICÁVEL ÀS CONTRATAÇÕES EMPREENDIDAS PELO PODER PÚBLICO O item 6.7, alínea g do Edital exige, a título de habilitação, prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa de débitos trabalhistas - CNDT. Porém, a apresentação de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Trabalhistas também possibilita o titular a participar de licitações, conforme a seguir restará demonstrado. 4

5 A recente inovação legislativa veiculada pela Lei n.º /2011 institui a chamada Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas e altera a Lei n.º 8.666/1993 para exigir a regularidade trabalhista como requisito de habilitação no certame licitatório. Ante o exposto, requer a adequação do item 6.7, alínea g do Edital, para que permita a comprovação da regularidade trabalhista alternativamente por meio da apresentação de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Trabalhistas, nos termos do 2º do Art. 642-A da CLT. INDEVIDA APRESENTAÇÃO DE CERTIDÕES DE REGULARIDADE MENSALMENTE O item 11.4 do Edital e o item 5.3 da Minuta do Contrato estabelecem dentre outras coisas, que a Contratada deverá apresentar os comprovantes de regularidade fiscal/social/trabalhista mensalmente, ou seja, no momento do pagamento junto com a nota fiscal/fatura. Inicialmente é importante observar que tal obrigação não encontra guarida na Lei n.º 8.666/93, portanto, sem lastro legal. Não obstante tal fato, é importante observar que a exigência de apresentação das certidões de regularidade juntamente com as notas fiscais não é razoável. Explica-se: as certidões de regularidade fiscal/social/trabalhista possuem um período de vigência que ultrapassa o período mensal (30 dias). Assim, a apresentação mensal das referidas certidões foge dos padrões lógicos, visto que o prazo de validade das mesmas ultrapassa o período de trinta dias. É de suma importância observar que não está se discutindo aqui a necessidade da manutenção dos requisitos de habilitação durante toda a execução do contrato. Tal fato é inquestionável! O que se discute nesta análise é a desproporcionalidade e ilegalidade em exigir a apresentação mensal desses requisitos, principalmente, pelos mesmos possuírem período de vigência superior à 30 (trinta) dias. Vale corroborar, que a Administração Pública possui fé pública para certificar as informações apresentadas nas certidões. Se a certidão informa que seu prazo de validade é de 120 dias, porque a contratada deverá apresentar a certidão mensalmente?. Diante disso, requer a alteração do item 11.4 do Edital e do item 5.3 da Minuta do Contrato para que não exija a apresentação mensal das certidões de regularidade fiscal/trabalhista/sociais, sob pena de ferir os Princípios da Razoabilidade, da Proporcionalidade, da Legalidade e ainda, o da fé pública inerente aos documentos públicos (certidões). LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DA CONTRATADA AOS DANOS DIRETOS COMPROVADAMENTE CAUSADOS À CONTRATANTE Da análise do item do Edital, verifica-se a seguinte previsão: Ressarcir os eventuais prejuízos causados ao CONTRATANTE ou a terceiros, provocados por ineficiência ou irregularidades cometidas na execução das obrigações assumidas no presente Contrato; Portanto, é evidente que somente surgirá o dever de a Contratada indenizar se ficar comprovado que o dano foi causado diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes da culpa ou dolo da Contratada. Ressalte-se que o dano direto é aquele que produz no bem imediatamente em consequência do evento determinante, enquanto que no dano indireto, o prejuízo só se verifica como consequência posterior. 5

6 Assim, caso tenha sido causado dano diretamente à Administração ou a terceiros, sem restar comprovada a culpa ou dolo da Contratada, a Contratante não poderá exigir indenização dos eventuais prejuízos causados, mas apenas determinar à Contratante a adoção de medidas corretivas. Diante do exposto, requer seja alterado o item do Edital, de modo que a Contratada somente seja responsável caso tenha diretamente agido com dolo ou culpa, desde que garantida a sua ampla defesa - na forma do art. 70 da Lei 8666/93. PAGAMENTO VIA NOTA FISCAL COM CÓDIGO DE BARRAS O item 12.4 do Edital e o item 5.2 da Minuta do Contrato estabelecem que o pagamento deverá ser realizado por de crédito em conta-corrente, mediante ordem bancária. Ocorre que tal sistema de pagamento encontra-se em dissonância com o procedimento de pagamento adotado relativamente aos serviços de telecomunicações, uma vez que esses são pagos mediante apresentação de fatura (nota fiscal com código de barras), ou mediante SIAFI nos casos de órgãos vinculados à Administração Pública Federal, como é o caso da ANATEL. Como é cediço, o SIAFI é um sistema informatizado que controla a execução orçamentária, financeira, patrimonial e contábil dos órgãos da Administração Pública direta federal, das autarquias, fundações e empresas públicas federais e das sociedades de economia mista que estiverem contempladas no orçamento fiscal e (ou) no orçamento da seguridade social da União. Assim, as unidades gestoras registram seus documentos (empenho, ordem bancária etc.) e o SIAFI efetua automaticamente todos os lançamentos contábeis necessários para se ter conhecimento atualizado das receitas, despesas e disponibilidades financeiras do Tesouro Nacional. Com efeito, esse sistema de faturamento e cobrança, o qual permite o reconhecimento rápido e eficiente do pagamento, é baseado em código de barras. Qualquer outra forma de pagamento, como o depósito em conta-corrente previsto no Edital, causará transtornos ao sistema de contas a receber da empresa de telecomunicações contratada. Ademais, a Oi utiliza o sistema de faturamento, por meio de Nota Fiscal/Fatura, emitida com código de barras para pagamento, em apenas uma via, modelo 22, em razão das várias vantagens que essa forma de pagamento proporciona. Tal sistema proporciona vantagens à empresa prestadora dos serviços, haja vista que reduz a inadimplência e garante a satisfação do cliente. Ante o exposto, para a melhor adequação do instrumento convocatório à realidade do setor de telecomunicações, requer a alteração do item 12.4 do Edital e o item 5.2 da Minuta do Contrato, a fim de permitir que o pagamento seja realizado mediante autenticação de código de barras, facilitando, assim, o reconhecimento eficiente do pagamento. RETENÇÃO DO PAGAMENTO PELA CONTRATANTE O item 12.7 do Edital dispõe que nenhum pagamento será efetuado ao fornecedor registrado, enquanto pendente de liquidação qualquer obrigação financeira decorrente de penalidade ou inadimplência, sem que isso gere direito a reajustamento de preços. Entretanto, o art. 87 da Lei de Licitações define rol taxativo de sanções aplicáveis à Contratada, prevendo a hipótese de advertência, multa, suspensão temporária de participação 6

7 em licitação, impedimento de contratar com a Administração e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública. Não obstante, não consta em nenhum momento a previsão de retenção dos pagamentos. Nesse sentido, deve-se impedir que o Edital imponha à Contratada medidas que não estejam relacionadas ao art. 87 da Lei 8.666/1993, em obediência ao princípio da legalidade. Dessa forma, pode-se afirmar que a exigência editalícia em comento não tem razão de ser, sendo impossível promover a retenção dos pagamentos como sanção ao não cumprimento da regularidade fiscal. Assim, existindo na data de pagamento pendências fiscais, poderá a Administração, atendendo ao princípio da legalidade, aplicar uma das sanções definidas no art. 87 da Lei de Licitações, não sendo admissível a imposição de sanção que fuja ao rol taxativo do dispositivo legal citado. Frise-se que o princípio da legalidade, sendo o elemento basilar do regime jurídico-administrativo, é considerado como aspecto indissociável de toda a atividade administrativa, vinculando as ações do administrador à lei, sendo decorrência direta do Estado Democrático de Direito. Dessa forma, impor sanção que extrapola a lei importa em desrespeito inexorável ao princípio da legalidade. Diante disso, tendo em vista que a suspensão do pagamento pelos serviços prestados não consta no rol do art. 87 da Lei n.º 8.666/93, o qual elenca as sanções pela inexecução total ou parcial do contrato, requer a modificação do item 12.7 do Edital. GARANTIA DE PENALIDADE POR ATRASO DE PAGAMENTO O item 12.8 do Edital e o item 5.7 da Minuta do Contrato preveem a forma como será atualizado o valor devido à Contratada, ocorrendo atraso no pagamento devido pela Contratante. Não obstante, cumpre trazer à baila o art. 54 da Lei n.º 8.666/1993, que estabelece a aplicação supletiva dos princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado no âmbito dos contratos administrativos. Adiante, verifica-se que o art. 66 da Lei de Licitações determina que o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial. Nesse sentido, verifica-se que o eventual descumprimento da obrigação de pagamento da Contratante deverá gerar as devidas consequências. No caso em quadra, caracteriza-se a mora por parte da Contratante. Em assim sendo, deverá ressarcir a Contratada no que tange aos ônus de mora, a saber: juros moratórios, multa moratória e correção monetária. Verifica-se que a necessidade premente de ressarcimento baseia-se no fato de que não pode a Contratada suportar o atraso do pagamento das parcelas sob pena de desequilíbrio da relação contratual. Ademais, a mora da Administração culminada com a não incidência dos encargos devidos gera incondicionalmente o locupletamento sem causa desta. Por fim, verifica-se que os percentuais referentes à multa e juros moratórios devem se dar, respectivamente, à razão de 2% (dois por cento) sobre o valor da fatura e 1% (um por cento) ao mês. A correção monetária deve se operar com base no IGP-DI, índice definido pela FGV. A razão pela fixação de tais parâmetros se dá na prática usual do mercado em geral, incluindo o de telecomunicações. Verifica-se que, impostos valores aquém do exposto, pode-se gerar para a Administração situação de flagrante desequilíbrio, influenciando, em última análise, no equilíbrio econômico-financeiro da Contratada. Pelo exposto, faz-se necessária a adequação do item 12.8 do Edital e o item 5.7 da Minuta do Contrato, de modo a incidir multa de 2% sobre o valor da fatura no mês de atraso, juros de mora na ordem de 1% ao mês e a correção monetária pelo IGP-DI. REAJUSTE DOS PREÇOS E DAS TARIFAS 7

8 Tendo em vista que o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal determina a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos firmados com a Administração Pública, a Lei n.º 8.666/93 disponibilizou instrumentos aptos a recompor o eventual desequilíbrio entre as vantagens e os encargos originalmente pactuados. Assim, para a recomposição da equação econômico-financeira, surgiram diversas figuras, dentre elas o reajuste. O reajuste nada mais é do que a indexação do valor da remuneração devida ao particular a um índice de variação de custos. É alteração dos preços para compensar (exclusivamente) os efeitos das variações inflacionárias, mantendo o valor da moeda, sem o que haveria desequilíbrio econômico, com prejuízo de uma das partes. A Lei n.º 8.666/93, em seu inciso XI do art. 40, determina a obrigatoriedade do Edital conter, dentre outros, o critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela. Da mesma forma, o inciso III do art. 55 da referida Lei elenca como cláusula necessária em todo contrato a que estabeleça o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento. É obrigatória, portanto, a inclusão de cláusula de reajuste, não sendo uma mera faculdade da Administração. A presente licitação tem como objeto a prestação de serviços de telecomunicações, os quais são regidos pela Lei n.º 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações). Assim, as operadoras de serviços telefônicos submetem-se às disposições editadas pela ANATEL, a qual determina, no inciso VII do art. 19 da Lei n.º 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), que compete à Agência controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas dos serviços prestados no regime público, podendo fixá-las nas condições previstas nesta Lei, bem como homologar reajustes. Os serviços telefônicos podem ser remunerados por meio da cobrança de tarifas ou de preços. A remuneração acontecerá pela cobrança de tarifas quando o serviço telefônico for prestado em regime público, por meio de Concessão. Por sua vez, a cobrança pelos serviços de telecomunicações prestados em regime privado acontecerá por meio de preços. Ressalte-se que apenas o Serviço Telefônico Fixo Comutado STFC poderá ser prestado em regime público, por meio de Concessão do Poder Concedente. Assim, as concessionárias são remuneradas pela cobrança de tarifas, conforme acima explicado. Acerca das tarifas do STFC, o art. 42 da Resolução n. 426/2005, que aprova o Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado, assim determina: Art. 42. Visando a preservação da justa equivalência entre a prestação do serviço e sua remuneração, as tarifas ou preços de planos de serviço ou PUC podem ser reajustados ou revisados. Parágrafo único. Os reajustes dos valores das tarifas ou preços podem ser realizados em prazos não inferiores a 12 (doze) meses, limitados estes à variação do Índice de Serviços de Telecomunicações (IST) ou qualquer outro índice que venha a substituí-lo, correspondente ao período de reajuste, observadas as disposições dos contratos de concessão ou termos de permissão ou autorização. (grifo nosso). 8

9 Com base no acima exposto, o reajuste tarifário deverá ser aplicado a partir do Contrato de Concessão, sob pena de comprometimento irreparável do equilíbrio econômico-financeiro do referido contrato. De outro lado, o reajuste dos preços, ao contrário das tarifas, é automático, ou seja, decorridos 12 (doze) meses do contrato, deverá ser aplicado o índice previsto contratualmente, a fim de se recompor a equação econômico-financeira inicialmente estabelecida. Diante disso, enquanto o reajuste das tarifas deverá acontecer de acordo com as determinações do Poder Concedente, o reajuste dos preços será aplicado automaticamente, decorridos 12 (doze) meses da Contratação. No âmbito dos serviços telefônicos, objeto da presente licitação, o índice a ser utilizado como base de cálculo no reajuste dos valores contratados é aquele expresso na Resolução n.º 420, de 25/11/05, expedida pela Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL, qual seja, Índice de Serviço de Telecomunicações - IST. Ante o exposto, requer a adequação da Cláusula Sétima da Minuta do Contrato para que seja o reajuste dos preços seja da seguinte forma: A Contratada poderá reajustar os preços de cobrança dos serviços a cada 12 meses, a contar da data de assinatura do presente instrumento, considerando seu valor básico o atualizado até esta data, devendo ser utilizado como índice de reajuste o IGP-DI. DA NECESSIDADE DE INSTALAÇÕES, ATUALIZAÇÃO E CONFIGURAÇÕES A instalação de qualquer aplicação trata de uma mudança onde devem ser respeitados os prazos de GMUD (Normal 72horas / Emergencial 4horas). Assim sendo, solicitamos alteração do item conforme a norma aplicável. Solicitamos ainda a retirada da exigência de relatórios semanais, contendo dados acerca sobre o desempenho e a performance de seu ambiente, estatística de acessos e navegação, relatórios de ocorrências e disponibilidade, informações sobre o autoatendimento, entre outros serviços, de modo a não onerar desnecessariamente a Administração. DA ABERTURA DE ORDEM DE SERVIÇOS E DO SLA Solicitamos que o prazo de restauração de backup seja alterado de até 04 (quatro) horas para até 10 (dez) horas. DA INFRAESTRUTURA CLOUD PRODUÇÃO E DA INFRAESTRUTURA CLOUD HOMOLOGAÇÃO/TESTE Solicitamos que seja permitida a execução na fase de implantação, em conjunto com o cliente segmentar em servidores distintos a camada de aplicação da camada de banco dividindo a especificação técnica solicitada acima entre os 2 servidores. DA INFRAESTRUTURA CLOUD SMTP Solicitamos que seja aceita entrega de um PostFix ou SendMail para realizar este serviço. DO ARMAZENAMENTO (STORAGE) Solicitamos que seja retirada a exigência de IOPS: a DA PROTEÇÃO DOS DADOS (BACKUP) 9

10 Podemos afirmar que não existe System State de servidor LINUX, somente Windows. Solicitamos a correção do item em questão. DA PROTEÇÃO DOS DADOS (BACKUP) Podemos afirmar que não existe System State de servidor LINUX, somente Windows. Solicitamos a correção do item em questão. DOS SLAS Solicitamos a retirada de SLA para o MySQL, PHP, PHPMYADMIN e todos os outros softwares Open Source solicitados neste Edital. DOS PRAZOS DE DISPONIBIZAÇÃO DE INFRAESTRURA E DE VIGÊNCIA DO CONTRATO Devido à exigência de Firewall com IPS, solicitamos que o prazo para implantação seja alterado de 30 dias para ATÉ 120 dias. DO MÉRITO: A Prefeitura de Contagem se fundamenta nos seus atos com o apoio e atendimento aos princípios básicos da Administração, elencados no artigo 37 da Constituição Federal, quais sejam: a Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. A Administração tem o dever de atender o interesse público e principalmente, no caso em tela, dar oportunidade ampla aos licitantes em igualdade de condições, visto que não poderá em qualquer tempo trazer benefícios a um determinado licitante em detrimento aos demais, pois sim, estaria em desacordo ao que determina a Lei Federal 8.666/93 assim como a Constituição Federal. Quanto aos itens 2.36 e do edital: É exagerada a alegação da impugnante de que para atender as disposições dos itens supracitados, deverá promover investigação de árvore genealógica de todos os seus 13 mil funcionários para constatar eventual descumprimento. A exclusão do item configuraria uma afronta aos Princípios Básicos elencados no art. 37 da Constituição Federal, pois se duas empresas de um mesmo grupo econômico participam de um mesmo certame licitatório como concorrentes, as demais empresas participantes estariam em clara desvantagem, tendo em vista o fato de dividirem recursos técnicos e materiais como descrito no instrumento convocatório, portanto não merece guarida o argumento da impugnante quanto ao item do edital. Quanto ao item 2.3.8, uma rápida leitura do dispositivo legal citado no instrumento convocatório, qual seja o Art. 33 da Lei Orgânica do Município de Contagem, fica claro que não há o que se excluir, pois o dispositivo legal fala em contratar, limitando-se assim a vedação aos sócios da empresa, onde não assiste razão à IMPUGNANTE, pois o instrumento convocatório não exige que seja feita investigação de árvore genealógica, e sim que, apenas os sócios da empresa que estarão envolvidos diretamente na contratação, não incorram nas situações previstas no já citado diploma legal. Quanto à vedação de participação de licitantes em regime de consórcio: Por se tratar de objeto complexo, por conveniência administrativa e operacional para o Município e visando aumentar a competitividade e possibilitar a execução de um serviço de maior qualidade, assiste razão a IMPUGNANTE, quanto à participação de licitantes em regime de consórcio, devendo ser observadas todas as condições impostas no Art. 33 da Lei 8.666/93. Quanto à necessidade de reconhecimento de firma em instrumento de procuração 10

11 O edital exige instrumento de procuração público ou particular com firma reconhecida, portanto, o licitante deverá apresentar apenas um dos documentos citados, e em caso de ser documento particular, deverá apresentar reconhecimento de firma, nos termos do 1º do Art. 654 do Código Civil. Em caso de procuração pública, a equipe de pregão entende que o edital e sobretudo o Código Civil, são suficientemente claros, quanto à não exigência de reconhecimento de firma, portanto, não assiste razão a impugnante. Quanto à inexistência de aplicação da alternatividade estatuída nos incisos II e III do Art. 29 da Lei de Licitações: Quanto a este item assiste razão à licitante, pois o correto seria apresentar na alínea c do item 6.7 do edital, a possibilidade da alternância. Quanto à Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas No que tange à apresentação de comprovação de quitação perante a Justiça do Trabalho, assiste razão à impugnante pois será aceita pela equipe de Pregão certidão positiva com efeito de negativa. Quanto à Apresentação de Certidões de Regularidade Mensalmente A ora impugnante trata da obrigatoriedade ou não da comprovação da regularidade fiscal da empresa contratada como condição para o adimplemento da obrigação de pagamento da despesa por parte do órgão público contratante. A impugnante alega, entre outros pontos que as certidões de regularidade fiscal, têm validade de 120 dias, porém não se questiona neste momento a validade da certidão, e sim a regularidade da empresa perante suas obrigações fiscais, pois nada impede que dentro da validade de 120 dias existindo algum débito, a certidão deixe de ser emitida. Portanto, apesar de as referidas certidões apresentarem validade superior a 30 (trinta) dias, pode-se verificar entre um mês e outro, a existência de débitos, fato este que fará com que as certidões deixem de ser negativas. Sendo assim, o entendimento da equipe de pregão é de que não deve ser acatada a solicitação. Quanto à Limitação da Responsabilidade da Contratada aos Danos Diretos Comprovadamente Causados à Contratante Não assiste razão à impugnante em sua solicitação de alteração do item do edital, pois a Administração Pública dentro do seu dever de agir dentro da estrita legalidade, não aplicará sanções à futura contratada por danos causados sejam eles por dolo ou culpa, sem a devida comprovação, bem como observar o direito da contratada à ampla defesa e ao contraditório. Quanto ao pagamento com código de barras É de entendimento da que não se deve proceder a reforma do edital, para inclusão do pagamento com código de barras, pois em uma análise simples e direta, a própria impugnante presta serviços de telefonia ao Município de Contagem, onde o pagamento é muito mais complexo, pois se emite fatura do consumo de cada linha, e mesmo assim o Município processa o pagamento com depósito em conta. Pelo exposto acima, não será acatado o pedido da IMPUGNANTE. Quanto à retenção de pagamento pela contratante Assiste razão à IMPUGNANTE, vez que não consta no rol nas definições do Art. 87, da Lei de Licitações, a previsão de retenção de pagamento, portanto se torna ação ilegal e fomentadora 11

12 de enriquecimento ilícito da Administração, merecendo assim a exclusão do Item 12.7 do edital. Quanto à garantia de Penalidade por atraso de pagamento Não assiste razão a IMPUGNANTE, pois o Município ao deflagrar certame licitatório, declara nos termos dos Artigos e XVI e XVII da Lei Complementar 101/2000, a existência de recursos orçamentários e financeiros para execução do objeto licitado, e oferece com garantia de pagamento pelos serviços prestados a nota de empenho. Ademais, em caso de atraso no pagamento dos valores devidos deverão ser apuradas as responsabilidades, e se for o caso, no momento oportuno realizar a análise e definição dos percentuais e índices aplicáveis. Quanto ao reajuste dos preços e tarifas Tendo em vista a discricionariedade do Município em definir os índices oficiais que nortearão os reajustes de contratos, não assiste razão a IMPUGNANTE, sobretudo por se tratar de regulamentação por decreto, qual seja, Decreto Municipal nº 200, de 26 de janeiro de Ademais, conforme disposto na cláusula da minuta de contrato, quando da renovação do contrato administrativo o índice poderá ser substituído por outro que se mostrar mais vantajoso para o contratante. Portanto não será alterado o edital quanto ao índice oficial. Quanto a necessidade de instalações, atualizações e configurações INDEFERIDO, não serão alterados nenhum SLA para instalação de aplicações referentes ao item contratado. Não será retirado nenhuma exigência técnica, quanto a relatórios acerca de desempenho e performance de ambiente, assim como estatística de acesso e navegação, relatórios de ocorrências e disponibilidade, mantendo o descrito no Termo de Referencia Simplificado. Quanto à abertura de ordem de serviços e do SLA INDEFERIDO, não serão alterados nenhum SLA para restauração de backup, mantendo o descrito no Termo de Referencia Simplificado. Quanto à infraestrutura cloud produção e da infraestrutura cloud homologação/teste PREJUDICADO, conforme Termo de Referencia Simplificado, já estão sendo implantados de forma distinta, a aplicação e o banco de dados. Quanto à infraestrutura CLOUD SMTP INDEFERIDO, a empresa não apresentou justificativas plausíveis. Mantenha-se a descrição, conforme Termo de Referencia Simplificado. Quanto ao armazenamento (storage) INDEFERIDO, a empresa não apresentou justificativas plausíveis. Mantenha-se a descrição, conforme Termo de Referencia Simplificado. Quanto à proteção dos dados (backup) DEFERIDO, procede-se a exclusão do item System State. Mantenha-se as demais descrição, conforme Termo de Referencia Simplificado. Quanto aos SLAs 12

13 INDEFERIDO, a empresa não apresentou justificativas plausíveis. Mantenha-se a descrição, conforme Termo de Referencia Simplificado. Quanto aos prazos de disponibilização de infraestrutura e de vigência do contrato INDEFERIDO, mantenha-se a descrição do prazo, conforme Termo de Referencia Simplificado. Diante de todo o exposto, a da Prefeitura de Contagem, ao analisar a peça impugnatória, verificou que assiste razão parcial a IMPUGNANTE, decidindo dar provimento parcial às impugnações apresentadas, processando as alterações necessárias e remarcando o Pregão Presencial número 024/2014 PA número 098/2014, conforme abaixo: 1 Alterar o disposto no item do edital para permitir a participação de empresas em regime de consórcio, desde que observadas as disposições do art. 33 da Lei 8.666/93; 2 Alteração da alínea c do item 6.7 do edital; 3 Alteração da alínea g do item 6.7 do edital; 4 Exclusão do item 12.7 do edital; 5 Exclusão do item System State das configurações de backup 6 APRESENTAÇÃO PARA CREDENCIAMENTO E ENTREGA DOS ENVELOPES DOCUMENTAÇÃO DE HABILITAÇÃO E PROPOSTA COMERCIAL: DATA: 18/09/2014 HORÁRIO: Das 09h00min às 09h15min LOCAL: Sala da Comissão de Licitações da Prefeitura do Município de Contagem, Praça Presidente Tancredo Neves n 200, bairro Camilo Alves Contagem/MG. Jáder Luís Sales Júnior Pregoeiro Luiz Adolfo Belém Equipe de Apoio Stela Maris Almeida Pereira Cardoso Equipe de Apoio DECISÃO DA AUTORIDADE SUPERIOR: Recebo a Impugnação interposta pela Empresa TELEMAR NORTE LESTE S/A, eis que é tempestiva, para no mérito DAR PROVIMENTO PARCIAL, tendo em vista que a decisão do Pregoeiro e sua Equipe de Apoio foi embasada na estrita observância da legislação pertinente. Posto isso, RATIFICO a decisão do Pregoeiro e sua Equipe de Apoio, procedendo as alterações acima descritas e determinando reabertura do prazo do Pregão Presencial número 024/2014 PA número 098/2013. Contagem, 04 de Setembro de Antônio Fernando Máximo Secretário Municipal de Administração Em Exercício 13