Tema 1 O ESTADO DO MUNDO. Dia 5 O ESTADO DO MUNDO: BALANÇO E PERSPECTIVAS

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1 Tema 1 O ESTADO DO MUNDO Dia 5 O ESTADO DO MUNDO: BALANÇO E PERSPECTIVAS A harmonização da Política de Asilo e a C/G Perspectivas da protecção de refugiados nos países da União Europeia. Luise Drüke Representante do Alto-Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados, em Portugal. Um mundo em profunda mutação: As Nações Unidas à procura de uma nova identidade. Fernando Reino Embaixador de Portugal. 163

2 Actas dos IV Cursos Internacionais de Verão de Cascais (30 de Junho a 5 de Julho de 1997). Cascais: Câmara Municipal de Cascais, 1998, Vol. l, pp. 165 a 218. A HARMONIZAÇÃO DA POLÍTICA DE ASILO E A CIG PERSPECTIVAS DA PROTECÇÃO DE REFUGIADOS NOS PAÍSES DA UNIÃO EUROPEIA D.LuiseDrüke* (1) l - Introdução A adopção do Protocolo ao Tratado da União Europeia (UE) durante a Cimeira de Amsterdão, em 17 de Junho de 1997, revestiu-se de grande importância para a harmonização europeia da política de asilo. No contexto dessa harmonização e concluindo o processo da Conferência Intergovernamental (CIG 96), foi prevista uma limitação no acesso ao procedimento de asilo ao aceitar que os Estados possam tratar de forma discricionária a admissão dos pedidos de asilo apresentados por cidadãos da UE. Trata-se de uma questão preocupante já que, se os Estados da UE aplicarem limitações à Convenção de Genebra de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados, a qual prevê o acesso ao asilo sem restrições, o exemplo poderá ser seguido por outros Estados fora da UE, enfraquecendo assim o carácter universal deste instrumento para a protecção internacional de refugiados. Por conseguinte, no futuro, o acesso dos refugiados aos territórios e aos procedimentos de asilo poderá sofrer algumas limitações, uma vez que foi decidido em Amsterdão introduzir restrições geográficas ao procedimento de asilo que são inconsistentes com as responsabilidades internacionais assumidas pêlos Estados ao ratificarem a Convenção de (2) * Representante do Alto-Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados, em Portugal. (1) As opiniões manifestadas neste artigo expressam o ponto de vista pessoal da autora e não reflectem, necessariamente, as opiniões do ACNUR ou da ONU. (2) Comunicado de Imprensa em 20 de Junho de 1997 pelo ACNUR Genebra: «ACNUR Preocupado com Acesso Restrito ao Procedimento de Asilo na Europa», traduzido por ACNUR Lisboa, 30 de Junho de

3 A interpretação e a aplicação do termo «refugiado», como definido na Convenção de Genebra de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados, não têm sido efectuadas de modo harmonizado nos Estados Membros da União Europeia. Tanto a Convenção de Genebra de 1951, como a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, proporcionam à Comunidade um enquadramento legal comum em direito de asilo substantivo, a que pode recorrer para avaliar se uma pessoa tem direito ou não a protecção. As diferenças evidentes entre os Estados Membros na concessão do estatuto a certas categorias de refugiados, deve -se, em grande medida, ao facto da aplicação de regras de asilo estar condicionada pêlos diferentes interesses nacionais e, sobretudo, pêlos diferentes procedimentos para reconhecimento do estatuto. Esta constatação tem sido realçada por especialistas e académicos, nomeadamente pelo Professor K. Hail-bronner, que afirmou no seu trabalho sobre este tema: «Um estudo de direito comparativo mostra que, mesmo dentro da CEE (actualmente UE), existem diferentes percepções sobre a forma como deverão ser organizados os procedimentos administrativos, bem como até onde deve ir o recurso judicial no que se refere às decisões administrativas negativas. (3) Os principais problemas que advêm da harmonização europeia do asilo prendem-se com políticas e práticas cada vez mais restritivas do acesso aos procedimentos de asilo, nomeadamente: a) imposição de vistos a nacionais de países considerados geradores de refugiados, bem como a imposição de sanções às transportadoras que aceitam passageiros sem os devidos documentos de viagem e/ou autorizações de entrada; b) a denominada política de «país terceiro seguro»; c) a introdução de procedimentos acelerados para tratar os pedidos abusivos ou manifestamente infundados. (4) (3) Hailbronner K., «Perspectives of a Harmonization of the Law of Asylum after the Maastricht Summit», in: Common Market Law Review, Vol. 29, 1992, p.931. (4) Current protection problems in Western Europe, preparado por A. Fortin, Sénior Regio nal Legal Advisor for Western Europe, ACNUR Genebra, para a reunião PARinAC de 8 de Abril 1997, em Lisboa, organizada pelo ACNUR-Portugal. 166

4 Para além dos três pontos acima mencionados, o ACNUR está também preocupado com a interpretação cada vez mais restritiva da definição de refugiado, formalizada na Posição Comum sobre a Aplicação Harmonizada da Definição de Refugiado, adoptada em 1996 pelo Conselho da União Europeia. (5) De acordo com a Convenção de Genebra de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados, toda a perseguição praticada por terceiros cai no âmbito de aplicação da Convenção. Logo, uma pessoa vítima de perseguição por agentes não estatais poderá ser considerada refugiada não só quando o Estado encoraja ou permite a perseguição, mas também quando este recusa ou se revela incapaz de fornecer a protecção adequada. Uma interpretação mais restritiva pode ter graves consequências, aumentando as já existentes lacunas na protecção («protection gap»). 2 - Harmonização: Enquadramento Histórico de A primeira geração do processo de harmonização (Schengen/ Dublim) A primeira geração do processo de harmonização de asilo começou com o Acordo de Schengen de 1985 (6), o «Programa 1992» (7), o Acto Único Europeu (8), a Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen (daqui em diante referida como CAS) de 14 de Junho de 1990 e a Convenção de Dublim de (5) «Posição Comum de 4 de Março de 1996 definida pelo Conselho com base no Artigo K.3 do Tratado da União Europeia sobre a Aplicação Harmonizada da Definição do Termo 'Refugiado'» na acepção do Artigo 1 da Convenção de Genebra de 28 de Julho de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados, Jornal Oficial das Comunidades Europeias. N. L 63, 13 de Março de (6) Acordo Relativo à Supressão Gradual dos Controlos nas Fronteiras Comuns, assinado em Schengen, a 14 de Junho de I7) Livro Branco, que estabeleceu o mercado interno, abolindo as fronteiras internas (Junho de 1985). (8) Acto que serviu de emenda ao Art. 0 8A sobre a Liberdade de Circulação de bens, serviços, capitais e pessoas (Fevereiro de 1987). 167

5 19 de Junho de 1990 (9). A fim de estabelecer a liberdade de circulação das pessoas, incluindo a dos refugiados, foram criadas medidas compensatórias à abolição das fronteiras internas, nomeadamente o reforço do controlo das fronteiras externas, através da Convenção Provisória sobre a Passagem através das Fronteiras Externas de 1991 (10). O Acordo de Schengen, inicialmente criado por cinco Estados Membros da Comunidade Europeia (11), em 1985, tendo a Itália aderido em Dezembro de 1990, e a Espanha e Portugal em Junho de 1991, prevê, nos seus capítulos principais, a abolição gradual das fronteiras internas, incluindo a livre circulação de pessoas, especificando formas de lidar com os pedidos de asilo (cooperação judicial e policial e o Sistema de Informação de Schengen - SIS). Neste processo da primeira geração da harmonização, seguiu-se a adopção das chamadas Resoluções de Londres, em Dezembro de 1992, relativas ao tratamento dos casos de pedidos manifestamente infundados; à questão dos países terceiros de acolhimento; e conclusões sobre países de origem segu-ros (12). O ACNUR deu um contributo activo para o processo de desenvolvimento destas novas regras e procedeu à compilação dos seus comentários e recomendações em diferentes documentos, como o Estudo Sobre Assuntos de Protecção na Europa Ocidental (13) ; Procedimentos de Asilo Justos e Céle- (9) Convenção sobre a Deteminação do Estado Responsável pela Análise de um Pedido de Asilo Apresentado num Estado Membro das Comunidades Europeias, assinada a 15 de Junho de 1990, em Dublim, no fim da Presidência da Comunidade Europeia e ratificada a pela Alemanha, a pela Bélgica, a pela Dinamarca, a pela Espanha, a pela França, a pela Grécia, a pela Itália, a pelo Luxemburgo, a por Portugal, a pelo Reino Unido e a pela Irlanda e Holanda. The Developing Immigration and Asvlum Policies of the European Union. Kluwer Law International, Haia, 1996, p (10) Convenção Provisória sobre a Passagem através das Fronteiras Externas, de Julho de 1991, assinada, mas não ratificada, devido a divergências entre o Reino Unido e Espanha sobre as fronteiras externas em Gibraltar. (11) Bélgica, Alemanha, França, Luxemburgo, e Holanda. (12) Resoluções de Londres, 30 Novembro/1 Dezembro 1992: Resolução relativa aos pedidos de asilo manifestamente infundados, Resolução relativa a uma abordagem harmonizada das questões referentes aos países terceiros de acolhimento e Conclusões sobre os países onde, em geral, não se verificam graves riscos de perseguição, tradução oficial do Secretariado do Conselho da União Europeia, in Colectânea de Estudos e Documentação sobre Refugiados. Vol. I, ACNUR, Lisboa, Agosto de (13) Estudo Sobre Assuntos de Protecção na Europa Ocidental: Tendências Legislativas e Posições Tomadas pelo ACNUR, ACNUR, Bureau Regional para a Europa, Séries Europeias Vol. I, N. 0 3, Setembro de 1995 (traduzido pelo ACNUR Lisboa, Janeiro de 1996). 168

6 res (14) ; e Acordos de Readmissão. Protecção em País Terceiro Seguro e Políticas de Asilo (15), (16). Após a conclusão da ratificação do processo do Acordo de Schengen e medidas necessárias tomadas pêlos países do Benelux, França, Alemanha, Espanha e Portugal, a implementação deste instrumento teve início nestes países em 25 de Março de Entretanto, ficando concluída a ratificação da Convenção de Dublim, está agendada a sua entrada em vigor em l de Setembro de 1997 para os doze Estados da UE signatários deste instrumento desde 1990, o qual substitui as disposições de asilo pertinentes do Título II, Capítulo VII, Artigos do Acordo de Schengen (17) A segunda geração do processo de harmonização (Resolução de Londres/ Tratado da UE/ Garantias Mínimas/ Posição Comum da UE Art. l A) Com a entrada em vigor, em Fevereiro de 1992, do Tratado da União Europeia, a discussão sobre assuntos do III Pilar e de política de asilo que, até então, tinha decorrido num contexto puramente intergovernamental, passou a efectuar-se num quadro institucional único conforme o Art. C do Tratado (18). (14) Procedimentos de Asilo Justos e Céleres. ACNUR, Genebra, Novembro de (15) Acordos de Readmissão. Protecção em Pafs Terceiro Seguro e Políticas de Asilo. ACNUR, Genebra, Agosto de (16) Documentos da sede do ACNUR em Genebra que encontram traduzidos em português. Foram publicados pelo ACNUR Lisboa na Colectânea de Estudos e Documentação sobre Refugiados. Vol.II, ACNUR, Lisboa, Fevereiro de (n) VAN DER KLAAUW Johannes, The Dublin Convention, the Schengen asylum chaper and the treatment of asylum appllcations - Em 1997, espera-se que entre em vigor a Convenção sobre a Determinação do Estado Responsável pela Análise de um Pedido de Asilo Apresentado num Estado Membro das Comunidades Europeias (Convenção de Dublin), após um período de sete anos para o processo de ratificação. A Convenção, dada a sua semelhança, tanto em âmbito como em objectivos, destina-se a substituir as disposições de asilo pertinentes do Título II, Capítulo 7., Artigos da Convenção de Aplicação de Schengen (CAS) que se encontra em vigor desde 26 de Março de Esta substituição foi decidida num encontro do Comité Executivo do Grupo de Schengen realizado em Bona a 26 de Abril de Ao assinarem um protocolo, os Estados de Schengen consideravam esta decisão como mais um exemplo da função de «laboratório» da CAS para uma cooperação intergovernamental reforçada no quadro do Terceiro Pilar do Tratado da União Europeia (TUE). (18) «A União dispõe de um quadro institucional único, que assegura a coerência e a continuidade das acções empreendidas para atingir os seus objectivos, respeitando e desenvolvendo simultaneamente o acervo comunitário. A União assegurará, em especial, o conjunto da sua acção externa no âmbito das políticas por si adoptadas em matéria de relações externas, de segurança, de economia e de desenvolvimento. Cabe ao Conselho e à Comissão a responsabilidade de assegurar essa coerência. O Conselho e a Comissão assegurarão a execução dessas políticas de acordo com as respectivas atribuições». 169

7 Assim começou a segunda geração da harmonização, ao abrigo da qual foram adoptados actos em aplicação do Título Vl do Tratado da União Europeia, nos quais se incluem como documentos mais importantes, a Resolução do Conselho, de 20 de Junho de 1995, relativa às garantias mínimas dos processos de asilo (19). A Resolução relativa às Garantias Mínimas concede ao requerente de asilo alguns direitos consentâneos com o direito internacional dos refugiados, tendo em consideração as conclusões do EXCOM N. os 8 (20) e 30 (21), contemplando a análise do pedido de asilo por uma entidade independente e especializada, sejaqual for o modo como chegam ao país de acolhimento, o acompanhamento pelo ACNUR e ONGs especializadas na matéria e, ainda, a fundamentação da recusa do pedido, com direito a interpor recurso com efeito suspensivo. Contudo, a ténue referência ao efeito suspensivo do recurso, cria limitações na protecção do requerente de asilo, na área da UE. A Posição Comum sobre o Art. l A da Convenção de 1951, de 4 de Março de 1996, adoptada sob reserva por alguns Estados Membros, nomeadamente a França e a Alemanha (22), no que se refere ao conceito de agentes de perseguição, reconhece apenas as vítimas de perseguição estatal. Trata-se de uma restrição que abre uma lacuna na protecção, constituindo motivo de preocupação para o ACNUR, pois, na prática, muitas situações de refugiados são criadas devido a perseguições movidas por agentes não estatais. Para o ACNUR, recusar o reconhecimento do estatuto de refugiado a pessoas que foram, ou receiam ser, perseguidas por agentes não estatais, é contrário à Convenção de Pois, «a perseguição que não envolve a cumplicidade do Estado continua a ser perseguição. A Convenção é aplicada quando o Estado é incapaz de proteger essas pessoas» (23). No caso dos requerentes de asilo não preencherem os requisitos da Convenção de 1951, e por forma a que essas pessoas fiquem protegidas até que seja seguro regressar, têm sido encontradas várias fórmulas, nomeadamente, (19) Jornal Oficial das Comunidades Europeias, C 274, 19 Setembro 1996, p. 13. (20) Conclusão N. 8 (XXVIII) do EXCOM sobre Determinação do Estatuto de Refugiado, (21) Conclusão N. 30 (XXXIV) do EXCOM sobre O Problema dos Pedidos Manifestamente Infundados ou Abusivos do Estatuto de Refugiados ou Asilo, (22) Posição Comum sobre a Aplicação Harmonizada da Definição do Termo 'Refugiado', Jornal Oficial das Comunidades Europeias. N.* L 63, 13 de Março de (23) «Asilo sob Ameaça», Christiane Berthiaume, in Refugees Magazine n. 101 III, 1995, «Asylum in Europe», p

8 a «protecção temporária» (24) utilizada no caso de centenas de milhares de bós-nios (25), bem como disposições prevendo o «estatuto humanitário» (Portugal e outros), «estatuto de tolerância» (Duldung- Alemanha) e «autorização excepcional de permanência» (excepcional leave to remain - Reino Unido), aplicáveis em situações de requerentes de asilo que fogem de guerras e conflitos armados e não podem ou não querem voltar até que as condições do seu país o permitam. 3-Protecção dos refugiados: desafios enfrentados e medidas judiciais (26) Foi na Europa Ocidental, após a Segunda Grande Guerra, que se estabeleceu num quadro legal, pela primeira vez, o instituto de asilo, e é agora, nesta mesma região, que ele é mais posto à prova. Os Governos da Europa Ocidental envidam esforços procurando gerir a imigração ilegal e reduzir os abusos ao procedimento de asilo, deixando de fora várias categorias de requerentes que, todavia, precisam de protecção em qualquer lugar. (27) Nos pontos que se seguem, referem-se os desafios enfrentados na implementação das medidas desenvolvidas na primeira e segunda gerações da harmonização do asilo Desafios enfrentados na Protecção dos Refugiados Apesar de não se terem concretizado as previsões mais alarmantes sobre o fluxo de milhões de pessoas vindas da ex-união Soviética para a Europa Oci- (24) Survey on lhe Implementation of Temporary Protection, Humanitarian Issues Working Group of the Intrenational Conference on the Former Yugoslavia, 8 Março 1995; Report on Temporary Protection in States in Europe, North America and Austrália, Secretariat of the Inter--governamental Consultations on Asylum, Refugee and Migration Policies in Europe, North America and Austrália, Genebra, Agosto 1995; Discussion Paper on The Temporary Protection of Refugees: A Solution-Oriented and Rights -Regarding Approach. under the Research Project: «Toward the Reformulation of International Refugee Law», patrocinado pela Ford Foundation e a MacArthur Foundation e coordenada pelo Centre for Refugee Studies, York University, 17 Julho (25) Implantado pelos Estados Membros em conjunto com o ACNUR, a partir de (26) Baseado no artigo «Asilo sob Ameaça», Christiane Berthiaume, in Refugee Magazine n. 101 III, 1995, «Asylum in Europe», pp (27) J.Van der Klaauw «Refugee Protection in Western Europe: A UNHCR Perspective» in Europe and Refugees: A challenge? 1997 Kluwer Law International, p

9 dental, verificou-se, até recentemente, uma subida no número de pedidos de asilo em alguns dos Estados da União Europeia (UE). Por exemplo, em 1970, a Europa contou com cerca de requerentes de asilo num ano. No final dos anos 80 os números subiram para e, em 1992, chegaram a quase Esse enorme influxo levou os países da União Europeia a reconsiderarem a sua política de «portas abertas». Em 1993, a Bélgica, Holanda, França, Alemanha, Portugal e Inglaterra começaram a tomar medidas para conter o fluxo, seguidos em 1994, pela Dinamarca, Itália e Áustria, através da revisão das respectivas legislações e/ou políticas de asilo. Pouco a pouco, os países da Europa foram erguendo os muros da sua fortaleza procurando novas formas para manter os falsos requerentes de asilo longe das suas fronteiras. Infelizmente, essas mesmas medidas podem ser um meio de negar o acesso aos verdadeiros refugiados. Como já foi mencionado na introdução, primeiro apareceu a imposição de requisitos de visto para pessoas provenientes de países tidos como geradores de refugiados, incluindo a ex-jugoslávia, Roménia, Iraque ou Sri Lanka. Podem-se imaginar os obstáculos que alguém na clivagem da guerra na Bósnia-Herzegovina, tem de ultrapassar para obter um visto para qualquer parte. Depois, vieram as sanções e as multas às transportadoras aéreas que aceitavam passageiros sem a devida documentação. Ora, os funcionários das transportadoras aéreas não possuem as qualificações requeridas para determinar quem necessita, ou não, de protecção internacional. Nalguns países, em particular no Terceiro Mundo, são colocados nos aeroportos funcionários europeus de imigração para verificarem a identificação e os documentos de viagem antes mesmo dos passageiros embarcarem nos aviões com destinos europeus. Mais recentemente, surgiu a noção do chamado «país terceiro seguro», em que alguns governos recusam mesmo analisar o mérito dum pedido de asilo de alguém que tenha anteriormente transitado por um país considerado «seguro». Segundo Michel Petersen, conselheiro jurídico regional para a Europa, na perspectiva do ACNUR, para este conceito operar, há que poder provar que essa pessoa teria de facto acesso a procedimentos de asilo adequados e a protecção no país para onde é devolvida, o que, infelizmente, nem sempre acontece (28). (28) Idem, ibid., Refugee Magazine n III, 1995, «Asylum in Europe», p

10 Também se encontram em estudo conceitos como «alternativa interna de fuga» e «regionalização». Nos termos do primeiro, alguém que receie perseguição, deveria em primeiro lugar tentar procurar refúgio numa zona segura do seu próprio país. Na impossibilidade disto, o requerente de asilo deve permanecer dentro da região geográfica, com o pretexto de que um ambiente cultural mais familiar é menos traumatizante. Pode parecer que estas alternativas não apresentam problemas de maior, mas, se forem aplicadas de maneira indiscriminada, podem constituir um perigo para a segurança do requerente Acesso ao território e ao processo (procedimentos no aeroporto) Não pretendendo chegar à conclusão de que o estabelecimento de um mercado interno e a livre circulação de bens, serviços, capitais e pessoas, assim como as medidas compensatórias postas em prática para este efeito, sejam a causa das dificuldades crescentes no acesso ao território da UE e de Schengen, a experiência e estatísticas demonstram que o número de requerentes de asilo tem vindo a diminuir gradualmente desde 1993, na maioria dos Estados Membros. No que se refere a Portugal, desde 1993 que tem havido uma redução de pedidos de asilo de cerca de 50% cada ano, ou seja, dos 1659 pedidos em 1993, os números decresceram para 614 em 1994, 332 em 1995 e 216 em 1996 (29). O modo de entrada no território e de transporte dos requerentes de asilo também se alterou significativamente. Também em Portugal, no ano de 1995,71% chegaram via terrestre, 17% via marítima e 12% via aérea, e em 1996, a análise dos indicadores revelou que 32,7% chegaram por terra, 38,3% por mar e 28,9% via aérea (30). Uma das questões mais difíceis de tratar consiste no número substancial de pessoas que se encontra nas zonas internacionais dos aeroportos dos vários Estados Membros, a maioria das quais considerada inadmissível à chegada, (29) As estatísticas de 1996 incluem os casos de Schengen transferidos para Portugal. Fonte - SEF, Janeiro (30) Análise feita pelo ACNUR Lisboa, tendo como base as decisões do Ministério da Administração Interna, na Primeira Instância, Março

11 por não cumprir todos os requisitos necessários, exigidos, por exemplo, no Art. 5. da Convenção de Aplicação de Schengen (31). O número de requerentes de asilo chegados por via aérea tem aumentado, com a possibilidade de não cumprirem os requisitos regionais ou nacionais para apresentarem o pedido de asilo no aeroporto ou dentro do território. Com o aumento das medidas de controlo das fronteiras externas nos países que implementam Schengen (32), e se estas forem aplicadas indiscriminadamente a todas pessoas, existe um risco potencial dos verdadeiros requerentes de asilo não terem acesso ao território, nem a um procedimento de asilo com a análise do mérito do caso e de ficarem, assim, sujeitos a refoulement, directo ou indirecto, para um terceiro ou um quarto país «seguro», onde não é possível garantir um tratamento adequado Lacunas na protecção («Protection gaps») A experiência tem demonstrado que interpretações diversas da essência da lei, nomeadamente da definição do termo refugiado no Art. l A da Convenção de Genebra de 1951 (33), tem conduzido a lacunas na protecção, especialmente (31) Artigo 5. da CAS «Em relação a uma estada que não exceda três meses, a entrada no território das Partes Contratantes pode ser autorizada ao estrangeiro que preencha as seguintes condições: a) Possuir um documento ou documentos válidos, determinados pelo Comité Executivo, que permitam a passagem da fronteira; b) Ser titular de um visto válido, se este for exigido; c) Apresentar, se for caso disso, os documentos que justifiquem o objectivo e as condições da estada prevista e dispor de meios de subsistência suficientes, quer para a duração dessa estadia, quer para o regresso ao país de proveniência ou o trânsito para um Estado terceiro em que a sua admissão esteja garantida, ou estar em condiç ões de adquirir legalmente estes meios; d) Não estar indicado para efeitos de não admissão; e) Não ser considerado como susceptível de comprometer a ordem pública.a segurança nacional ou as relações internacionais de uma das Partes Contratantes...» (32) A partir de 25 de Março de 1995, os países do Benelux, França, Alemanha, Portugal e Espanha, esperando-se que a Itália, a Grécia, a Áustria e os países nórdicos cumpram os requisitos, até ao fim de 1997, para começar a sua implementação. (33) «Para os fins da presente Convenção, o termo 'refugiado' aplicar-se-á a qualquer pessoa: (...) (2) Que, em consequência de acontecimentos ocorridos antes de l de Janeiro de 1951, e receando com razão ser perseguida em virtude da sua raça, religião, nacionalidade, filia ção em certo grupo social ou das suas opiniões políticas, se encontre fora do país de.que tem a nacio nalidade, e não possa ou, em virtude daquele receio, não queira pedir a protecção daquele país; ou que, se não tiver nacionalidade e estiver fora do país no qual tinha a sua residência habitual após aqueles acontecimentos, não possa ou, em virtude do dito receio, a ele não queira voltar.(...)» (Convenção de Genebra de 1951). 174

12 nos países em que a Posição Comum sobre o Artigo l A da Convenção de 51 foi adoptada com reserva, no que se refere aos agentes de perseguição não estatais (França e Alemanha), nos casos em que os requerentes apresentam um pedido de asilo considerando - se vítimas de perseguição por agentes não estatais. Espera-se que a jurisprudência possa contribuir para garantir os direitos fundamentais das pessoas que necessitam de protecção, ainda que temporariamente. Assim aconteceu com a decisão do Tribunal Federal Administrativo alemão de 6 de Agosto de 1996, que reconheceu a necessidade de protecção no caso dos requerentes bósnios, mesmo quando perseguidos por agentes não estatais. Embora os requerentes tivessem fundamentado os seus pedidos com perseguição não estatal, o tribunal considerou que o princípio da protecção se mantinha para todos os que dela tivessem necessidade. (34) Transferência para um país terceiro (no contexto da implementação de Schengen e da Resolução da UE sobre País Terceiro Seguro de 1992) A Convenção de Aplicação de Schengen combinada com a Resolução da Comunidade Europeia sobre «País Terceiro Seguro», tem sido a causa, em certos casos, de «refoulementem cadeia», motivando a elaboração do Estudo Sobre Terceiro País Seguro, de Fevereiro 1995, do Conselho Europeu para os Refugiados e Exilados (CERE/ECRE) (35). A título de exemplo, se requerentes iraquianos entrarem na Alemanha, viajando via Rússia e Polónia, mas pedirem (34) BverwG 9 C ,6 de Agosto de 1996, relativo à protecção para vítimas de perseguição de agentes não estatais, da Bósnia-Herzegovina, na «Republika Srpska». Na altura do recurso, em Maio de 1995, a «Republika Srpska» exerceu uma soberania quase estatal, e foi considerada, deste modo, capaz de perseguição política, de acordo com o Artigo 16 A, da Grundgesetz (alemã). Isto, por si, não justifica a concessão de asilo, mas visto que a probabilidade de perseguição servia estava aliada às catastróficas condições económicas, que não permitem a sobrevivência, considerou-se justificado a protecção contra o reenvio à «Republika Srpska» (tradução de excertos da decisão acima citada). «SitRep Abril Alemanha», 8 Maio Segundo decisão do Tribunal Federal Administrativo Alemão de 15 de Abril, os requerentes de asilo Somalis não tinham direito ao estatuto de refugiado ou a ser-lhes concedido asilo na Alemanha, devido à ausência de «autoridade estatal» na Somália. O tribunal decidiu também que não poderiam ser protegidos contra o reenvio, nos termos do Artigo 3 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem [Lei de Estrangeiros Alemã, Artigo 53 (4)], visto que qualquer perigo de perseguição, segundo estes artigos, deverá emanar de agentes estatais. (35) Traduzido pelo Conselho Português dos Refugiados e publicado em Novembro de

13 apenas asilo na Holanda: o governo holandês aplica o Artigo 29. com os critérios de Schengen sobre a responsabilidade pela análise do pedido de asilo; a Alemanha, aplica o conceito de «país terceiro seguro» e reenvia os requerentes para a Polónia, mencionada explicitamente corno um dos países terceiros seguros no Anexo do Artigo 26. das disposições relativas ao asilo, de 1993, juntamente com a Finlândia, Noruega, Áustria, Suécia, Suíça e República Checa (36). Ora, se as pessoas são reenviadas para a Polónia, este país tem capacidade para tratar os pedidos de asilo, mas quando o reenvio é feito para a Rússia, embora sendo um Estado signatário da Convenção de Genebra, podem surgir-lhes dificuldades no acesso ao procedimento de asilo. 3. l.4 - Qualidade dos procedimentos para determinação do estatuto de refugiado Se bem que no procedimento de grupo prima facie, especialmente em situações de fluxo em larga escala, o tratamento individual seja difícil ou impossível de aplicar, nos processos individuais de determinação do estatuto de refugiado é importante a qualidade dos procedimentos, de forma a que fiquem salvaguardadas as garantias apropriadas a quem necessita de protecção. As Conclusões do EXCOM N e 8 sobre a Determinação do Estatuto de Refugiado traçam os requisitos elementares para um procedimento adequado, nomeadamente na alínea e) da Conclusão N. 8, ou seja: - Funcionários competentes, que baseiem a sua actuação de acordo com o princípio de non-refoulement; - Que seja dada a orientação necessária ao requerente sobre o procedimento a seguir. - Identificação clara da autoridade com responsabilidade para examinar os pedidos de estatuto de refugiado e para tomar urna decisão em primeira instância; - Acesso a um intérprete e ao ACNUR; - Notificação e emissão de documentos comprovativos, no caso de lhe ser concedido o estatuto de refugiado; - Um período de tempo razoável para interpor recurso formal, no caso de decisão negativa; (36) Fluchtziel Europa. Strategien fur eine neue Fluchtlingspolitik. (eds) Luise Drüke/ Klaus Weigelt, Verlag Bonn Aktuell, Novembro 1993, p

14 - A possibilidade de permanecer no país em que está pendente a decisão sobre o pedido, excepto no caso de pedidos claramente abusivos e enquanto estiver pendente o recurso; (37) A Resolução da UE relativa às Garantias Mínimas (38), que está a ser incorporada nas legislações nacionais pêlos Estados Membros, contempla quase todas estas indicações suplementares, excepto o recurso com efeito suspensivo para todos os casos. Assim, a Conclusão N do EXCOM sobre o Problema dos Pedidos Manifestamente Infundados ou Abusivos do Estatuto de Refugiado ou Asilo permanece como orientação de carácter universal, mesmo sendo insuficiente, nomeadamente através da alínea e) (iii), prevendo que «um requerente, cujo pedido tenha sido recusado, deve ter a possibilidade de requerer a revisão da decisão negativa antes da rejeição na fronteira ou do seu afastamento forçado do território.» Esta conclusão serviu de base nos contactos havidos entre o ACNUR e as presidências da CE/ UE sobre os requisitos para o recurso com efeito suspensivo aquando da elaboração da resolução relativa aos pedidos manifestamente infundados. (39) Medidas judiciais Medidas judiciais visando o fortalecimento da cooperação Normalmente, pretende-se que o procedimento judicial se distancie do procedimento político e assuma, a longo prazo, uma visão de carácter mais imparcial e menos emotiva. As entidades legislativas e judiciais desempenham um papel difícil, mas essencial, simultaneamente progressista e conservador, criativo e prudente, procurando construir mecanismos para a solução dos problemas com base nos compromissos assumidos internacionalmente. As enti (37) Conclusão N. 0 8 (XXVIII) do EXCOM sobre a «Determinação do Estatuto de Refugiado», (38) «A Resolução da UE sobre Garantias Mínimas nos Processos de Asilo», Conselho da UE reunido em Bruxelas, em 20/21 Junho de Jornal Oficial das Comunidades Europeias. C 274, 19 Setembro de (39) «Resolução relativa aos pedidos de asilo manifestamente infundados», Resoluções de Londres, 30 Novembro/ l Dezembro 1992, in Colectânea de Estudos e Documentação sobre Refugiados. Vol.I, ACNUR, Lisboa, Agosto de

15 dades judiciais são o aliado indispensável do ACNUR nos esforços para desincentivar práticas jurídicas com motivações políticas nesta área sensível. Apesar das dificuldades, têm-se verificado também progressos notáveis. O Serviço para a Imigração e Refugiados do Canadá, por exemplo, desenvolveu um sistema de determinação do estatuto de refugiado dos mais liberais e abrangentes do mundo. As decisões judiciais sobre pedidos de asilo apresentados por mulheres, como grupo social, contribuíram para fazer da Convenção relativa aos Refugiados, um instrumento contemporâneo, ao reconhecerem que estas enfrentam perseguições de tipo específico. Em diversos países, houve magistrados que se opuseram a tentativas executivas ou legislativas para estabelecer ónus da prova excessivamente rigorosos para os requerentes de asilo. Contudo, noutros lugares, houve magistrados que validaram alterações ao espírito da Convenção, decidindo, por exemplo, que um governo com peso a nível internacional não precisa de se restringir aos tratados quando impede a passagem de requerentes de asilo nas suas fronteiras. Esta posição judicial significa que, para aquele Estado, o princípio sagrado de «non-refoulement», não impede a expulsão dos requerentes de asilo da fronteira. Em todos estes processos, deve existir um equilíbrio total entre o direito legítimo e soberano dos Estados protegerem as suas fronteiras e a responsabilidade internacional de lidar equitativamente com o problema do asilo e da imigração. O que é claro, contudo, é que o escudo absoluto da soberania tem--se fragilizado nos últimos vinte anos facilitando, assim, o fortalecimento da protecção dos direitos humanos fundamentais. Os Estados não podem sistematicamente invocar a soberania nacional para restringir as obrigações de carácter internacional e humanitário a que estão vinculados. Mas certos princípios básicos - o direito a uma entrevista justa, a oportunidade de interpor recurso com efeito suspensivo, a não sujeição a detenção sem ordem judicial - são fundamentais para qualquer regime de asilo credível. São princípios que devem ser aplicados do mesmo modo a todas as pessoas, incluindo os requerentes de asilo (ou, na nossa opinião, talvez mais ainda, estes últimos). Contamos com as entidades judiciais para garantir estes princípios, visando proteger os grupos mais vulneráveis das redes de imigração clandestina. Talvez o aspecto mais preocupante seja o facto dos autores dos regimes de protecção internacional de refugiados - que têm sistemas jurídicos mais desenvolvidos - serem aqueles que detêm a liderança a nível legislativo, administrativo e jurisprudencial. Isto acontece num momento particularmente crítico 178

16 em que um grupo de Estados emergentes lida pela primeira vez com os princípios de refugiados - muitas vezes, cingindo-se ao Direito Internacional e a procedimentos judiciais formais. Por exemplo, muitos Estados da Europa Central e da Comunidade de Estados Independentes (CEI) aderiram em 1991 à Convenção de 1951 relativa aos Refugiados, mas a maioria tem ainda que compatibilizar a legislação ou criar procedimentos adequados para determinação do estatuto de refugiado. Estabelecer procedimentos de asilo justos faz parte de uma tarefa judicial enorme que estes países têm de enfrentar, sendo poucos os que dispunham anteriormente de estruturas judiciárias independentes ou que permitissem aos cidadãos recorrerem de decisões ou acções administrativas. Estamos conscientes de que a maior parte dos magistrados de hoje, além do excesso de trabalho, têm de lidar com todo um conjunto de novos regimes jurídicos - sendo os direitos humanos e o direito de refugiados apenas uma parte e, talvez, nem sempre, considerada como principal prioridade. Para o ACNUR, uma das suas principais prioridades consiste em ajudar os juristas, funcionários e ONGs que se ocupam destas matérias. À semelhança das iniciativas realizadas em França (Maio de 1995), em Inglaterra e na Alemanha (Dezembro de 1995) destinadas a entidades judiciais, é com satisfação que o ACNUR presta o seu apoio a iniciativas conjuntas, como a coordenada pelo Conselho Português para os Refugiados (CPR) e o Centro de Estudos Judiciários, a 7 de Fevereiro de 1996, em Portugal, desejando que venha a ter, no futuro, resultados positivos para o fortalecimento da protecção judicial dos refugiados. (40) (40) Texto baseado na apresentação do Director de Protecção Internacional, Dennis McNamara, em Londres, no Conferência para Magistrados, organizada pelo ACNUR em Dezembro de Foi traduzido para português e apresentado pela Doutora Luise Drüke em Portugal, no Colóquio «O Princípio do Contraditório nos Procedimentos Aplicáveis aos Requerentes de Asilo», organizado conjuntamente pelo Centro de Estudos Judiciários e o CPR, em Lisboa, 7 de Fevereiro de

17 Decisão do Tribunal Constitucional Alemão de 14 de Maio de um novo caminho para a repartição de encargos? (41) No dia 14 de Maio de 1996, a muito aguardada decisão do Tribunal Constitucional sobre os três pilares da legislação de asilo, manteve a constitucio-nalidade da emenda da Constituição de A decisão abarca três itens principais: - O conceito de país terceiro «seguro»; - O procedimento acelerado no aeroporto; - O conceito de país de origem «seguro». Para efectivar a sua decisão, o Tribunal introduziu uma nova definição legal - normative Vergewisserung, ou seja, «normativa para certificação» (42). De acordo com esta noção, o legislador estabelece, por lei, a certificação de que um país terceiro é «seguro» para os refugiados. Assim, o Tribunal confirma a regra de país terceiro país «seguro», como base efectiva para o reenvio dos requerentes de asilo a países vizinhos e, ao mesmo tempo, estabelece os alicerces para um sistema de repartição de encargos na Europa, que poderá eventualmente substituir o mecanismo unilateral de retorno. (43) Para os requerentes de asilo, que atravessaram os denominados países «seguros» para chegarem ao país de destino, o tribunal prevê o retorno a esses países, mesmo quando não se pode determinar ao certo quais foram os países. Contudo, nem sempre o país «seguro» está disposto a recebê-los, pelo que, nesse caso, os pedidos de asilo são examinados com base na Secção 51 da Lei de Estrangeiros, que contém uma referência à Convenção de Genebra relativa ao Estatuto dos Refugiados. (44) Pouco depois da entrada em vigor da nova legislação, vários requerentes de asilo desafiaram a «segurança» dos países terceiros. Com todas as opções legais esgotadas, pouco demorou para que os primeiros casos chegassem ao (41) Baseado no artigo de LUMPP, Katharina, MARX, Reinhard, «The German Constitucional Court's Decision of 14 May 1996 on the Concept of 'Safe Third Countries' - A Basis for Bur-den- Sharing in Europe?» in International Journal of Refugee Law. Vol. 8, N. 0 3, Oxford Univer-sity Press, 1996, pp (42) Idem, ibid., pp (43) Idem, ibid., p (44) Idem, ibid., p

18 Bundesverfassungsgericht, o Tribunal Federal Constitucional alemão. Dois exemplos ilustrativos da situação, foram os casos 2 BvR 1938/93 e o 2 BvR 2315/93 (45). O primeiro caso referia-se a um requerente de asilo iraniano, que entrou na Alemanha, por terra, passando pela Hungria e Áustria, e que foi reenviado para a Áustria em Julho de 1993, com base na regra de país terceiro «seguro». O segundo caso refere-se a uma mulher iraquiana, que viajou do Iraque para a Alemanha, onde chegou por via aérea em Agosto de 1993, passando primeiro pela Turquia e Grécia. O seu pedido de asilo foi considerado inadmissível com base na regra de país terceiro «seguro». Em 13 de Setembro de 1993, o Tribunal Constitucional alemão impediu o seu reenvio à Grécia, pois, segundo a lei grega, um pedido de asilo pode ser considerado inadmissível se o requerente não vier directamente do seu país de origem. Como a requerente de asilo tinha passado pela Turquia, corria o risco de ficar sujeita a refoulement (46) O tribunal indeferiu os casos, porque considerou que a regra de país terceiro «seguro», agora presente na Constituição e na Lei do Procedimento de Asilo, não respeitava o direito constitucional de recurso efectivo contra decisões administrativas (47). Além disso, se um estrangeiro pode ser reenviado para um país terceiro «seguro», poderá não conseguir levantar obstáculos contra futuras deportações, como previsto na Secção 51 l ou a Secção 53 da Lei de Estrangeiros («direitos relativos»). (48) Ao excluir o recurso individual ao princípio denon-refoulement, consagrado do artigo 33. da Convenção de Genebra de 1951 (Secção 51 1 da Lei de Estrangeiros), ou à protecção contra tratamentos cruéis, desumanos e degradantes, prevista no artigo 3. da Convenção Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e Liberdades Fundamentais (Secção 53 4 da Lei de Estrangeiros), o tribunal está em discordância com o direito internacional (49). De acordo com o artigo 33. da Convenção de Genebra de 1951, terá que ser estabelecido individualmente se existe protecção efectiva e duradoura contra (45) Idem, ibid., p (46) Decisão do Tribunal Federai Constitucional, 13 Setembro 1993, NvwZ-Beilage 2. (47) Artigo (48) LUMPP, Katharina, MARX, Reinhard, «The German Constitutional Court's Decision of 14 May 1996 on the Concept of 'Safe Third Countries' - A Basis for Burden-Sharing in Eu-rope?» in International Journal of Refugee Law. Vol. 8, N. 3, Oxford University Press, 1996, p (49) Idem, ibid. p

19 refoulement num país terceiro, isto é, se será dado acesso ao requerente a um procedimento de asilo. A posição do ACNUR, bem como de especialistas independentes é que a presunção de segurança de um país terceiro tem que ser refutada em processo individual. Com a noção recentemente criada «normaíive Vergewisserung», e as funções que lhe foram definidas, o tribunal criou uma base legal para as suas decisões futuras. Será, portanto, necessário estabelecer de forma substantiva se o país terceiro de acolhimento protegerá o requerente de asilo, de acordo com a Convenção de Genebra de 1951 e a Convenção Europeia dos Direitos do Homem de Tem ainda uma função processual permitindo que a definição dos países terceiros seguros seja feita pelo legislador. O tribunal estabeleceu, assim, critérios pêlos quais o legislador se deverá reger, ou seja, o impedimento de interposição de recurso dessa decisão, por exemplo junto dos tribunais administrativos, e o impedimento de a ilidir individualmente. Deste modo, o requerente de asilo individual não terá nenhum direito processual de interpor recurso contra a decisão de reenvio ou de deportação para o país terceiro «seguro» estabelecido. (50) Como um dos critérios da «normative Vergewisserung» sobre país terceiros seguros, o Tribunal estabeleceu que o princípio de non-refoulement proíbe não só o reenvio directo para o país em que a pessoa foi sujeita a perseguição, como também o reenvio para países onde exista o risco de refoulement. Assim, permanece a possibilidade de «refoulement em cadeia», quando os pedidos não são analisados individualmente com base no seu mérito. Todo o processo de determinação do estatuto de refugiado deverá ser efectuado de modo a conceder a máxima protecção ao requerente contra o refoulement, reduzindo ao mínimo o risco de essa situação se verificar. Bastará que as pessoas perseguidas tenham direito a um protecção efectiva, na prática, e que possam invocar a responsabilidade do país terceiro «seguro» de tomar uma decisão sobre os seus pedidos. O Tribunal afirmou explicitamente que os padrões definidos na Conclusão N. 8 (XXVII) do EXCOM não são vinculativos para os Estados, fazendo, todavia, a ressalva de que os Estados não poderão negligenciar as obrigações que lhes incumbem enquanto partes da Convenção de (50) LUMPP, Katharina, MARX, Reinhard, «The German Conslitutional Court's Decision of 14 May 1996 on the Concept of 'Safe Third Countries' - A Basis for Burden-Sharing in Eu-rope?» in International Journal of Refagee Law. Vol. 8, N.* 3, Oxford University Press, 1996, p

20 Genebra de Se um requerente não tem acesso a um procedimento de asilo num país terceiro, isso não implica que o país deixe de ser considerado «seguro», mas que o Estado fique com a responsabilidade de examinar individualmente a aplicação do princípio de non-refoulement. Assim, o processo que oferece mais garantias contra o non-refoulement é mesmo o acesso a um procedimento de asilo, quer no país de destino, quer no país terceiro «seguro» para onde a pessoa é reenviada. (51) Tendo em conta, ainda, toda a cadeia de reenvios a que um requerente de asilo pode estar sujeito, o Tribunal afirmou que, nos termos da lei, não será possível a um país terceiro «seguro» enviar um requerente para um «quarto» país, onde a pessoa possa ficar sujeita a novo reenvio para um país onde poderá ser perseguida, se nesse «quarto» país não existir um processo formal de assegurar o respeito pelo artigo da Convenção de Genebra de 1951 e o artigo 3. da Convenção Europeia de Direitos do Homem, ou se outros métodos de protecção não forem definidos. Ou seja, um país terceiro não será «seguro» se enviar o requerente para um «quarto» país onde a pessoa poderá ser sujeita a refoulement. Assim, um país terceiro só será considerado seguro se o pedido de asilo for considerado no «quarto» país, com base no mérito do pedido e individualmente. A possibilidade de reenvio para um quarto país também emerge da noção de «normatíve Vergewisserung», não havendo lugar a análise individual, impedindo a pessoa de parar o processo de deportação para um país terceiro «seguro», onde poderá ser sujeita a refoulement, uma vez que não terá possibilidade de interpor recurso a título individual. (52) Existem, contudo, algumas excepções à noção de «normative Vergewisserung» que poderão permitir ao indivíduo refutar a decisão de envio para um país terceiro «seguro». Se estas circunstâncias se verificarem, o indivíduo não será enviado para o país terceiro sem primeiro ser analisado o mérito do seu caso. As excepções que o Tribunal prevê são as seguintes: - Não poderá ser reenviado um requerente de asilo que possa estar sujeito à pena de morte no país terceiro «seguro». Porém, o Tribunal esqueceu-se de mencionar o Protocolo Adicional N. 6 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, no qual a pena de morte foi abolida estando prevista apenas em casos de guerra, protocolo este de que são signatários todos os países considerados seguros pela Alemanha; (51) Idem, ibid., pp. 426, 427. (52) Idem, ibid., pp

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