Conteúdo Programático aula nº 10

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1 1. Ordem de vocação hereditária CEAP / CURSO DE DIREITO Conteúdo Programático aula nº 10 A. SUCESSÃO LEGÍTIMA Com a morte de alguém, verificar-se-á, primeiramente, se o de cujus deixou testamento indicando como será partilhado seu patrimônio. Em caso negativo, ou melhor, se faleceu sem que tenha feito qualquer declaração solene de última vontade; se apenas dispôs parte dos bens em testamento válido; se seu testamento caducou ou foi considerado ineficaz ou nulo ou ainda, se havia herdeiros necessários, obrigando a redução da disposição testamentária para respeitar a quota reservatória, a lei promoverá a distribuição, convocando certas pessoas para receber a herança, conforme ordem nela estabelecida, que se denomina ordem de vocação hereditária, Em todas essas hipóteses ter-se-á sucessão legítima, que é a defenda por determinação legal. A sucessão legal absorverá a totalidade da herança se o auctor successionis falecer ab intestato, ou se nulo ou caduco for o testamento por ele feito, e restringir-se-á à parte não compreendida no testamento, se o testador não dispuser da totalidade da herança e se houver herdeiros necessários, que impõem o respeito à quota que lhes cabe. B. VOCAÇÃO DOS HERDEIROS LEGÍTIMOS A ordem de vocação hereditária é, segundo Silvio Rodrigues, uma relação preferencial, estabeleci da pela lei, das pessoas que são chamadas a suceder ao finado. Consiste na distribuição dos herdeiros em classes preferenciais, baseada em relações de família e de sangue conforme se pode ver pelo disposto no art do Código Civil: A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art , parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III ao cônjuge sobrevivente; IV aos colaterais". Portanto, a base dessa sucessão é o parentesco, segundo as linhas e os graus próximos ou remotos, respeitando-se a afeição conjugal 1. 1 Polacco, Delle sucessioni, v. 1, p. 35; Euclides de Oliveira, Direito de herança a nova ordem da sucessão, São Paulo, Saraiva, 2007; José Eduardo Loureiro e Francisco Eduardo Loureiro. Alguns aspectos da ordem de vocação hereditária no novo Código Civil, in Temas relevantes de direito civil contemporâneo (coord. G. E. Nanni, São Paulo, Atlas, 2008, p ; RF, , , , 137:139; RT, 136:701, 305:637, 568:53, 656:82, 614:82, 753:231, 754:252; RJTJSP, 119:381, 157:194; JM, 118:103 e 109:305. Pelo art do Código Civil: As disposições deste Código relativas à ordem da vocação hereditária (arts a 1.844) não se aplicam à sucessão aberta antes de sua vigência, prevalecendo o disposto na lei anterior. Na verdade, a remissão legislativa ao item 1 do art não seria o art , parágrafo único, mas sim o art Os herdeiros legítimos podem ser: a) necessários ou legitimários (descendentes, ascendentes e cônjuge), tendo direito a 50% do acervo hereditário, do qual não poderão ser privados em testamento feito pelo autor da herança; b) facultativos (colaterais até o 4º grau, que poderão ser excluídos da herança, se o testador não os contemplar, distribuindo por ato de última vontade a quem quiser o acervo hereditário. 1

2 Na sucessão legítima convocam-se os herdeiros segundo tal ordem legal, de forma que uma classe só será chamada quando faltarem herdeiros da classe precedente. A relação é, sem dúvida, preferencial; há uma hierarquia de classes obedecendo a uma ordem, porque a existência de herdeiro de uma classe exclui o chamamento à sucessão dos herdeiros da classe subsequente, Assim sendo, se o autor da herança apenas deixar descendentes e ascendentes, só os primeiros herdarão, pois a existência dos descendentes retira da sucessão os ascendentes. Só se convocam ascendentes se não houver descendente; o consorte supérstite, além de, em certos casos, concorrer com descendente ou ascendente, só herdarão a totalidade da herança na ausência de descendentes e ascendentes; os colaterais, se não existirem descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente. Logo, se houver herdeiro sucessível de uma classe considerada preferencial por razões especiais, ele será chamado à sucessão do autor da herança, deixando de fora os herdeiros de outra classe. A lei, ao fixar essa ordem, inspirou-se na vontade presumida do finado de deixar seus bens aos descendentes ou, na falta destes, aos ascendentes, sem olvidar, em ambos os casos, a concorrência com o cônjuge sobrevivo; não havendo nenhum dos dois, ao consorte sobrevivente, e, na inexistência de todas essas pessoas, aos colaterais, pois na ordem natural das afeições familiares é sabido que o amor primeiro desce, depois sobe e em seguida dilatase. Deveras, se o de cujus quisesse dar seus bens a uma determinada pessoa, teria feito testamento; se não o fez é porque se conformou que seus bens se incorporassem ao patrimônio das pessoas arroladas na ordem de vocação hereditária; daí ser válida aquela presunção. Todavia, toda regra comporta exceção, pois há casos de sucessão anômala ou irregular, admitidos por lei, de variação da ordem de vocação hereditária, ou seja, em que não se aplica o princípio de que a existência de herdeiro de uma classe exclui da sucessão os herdeiros da classe subsequente, como dispõem: 1º) O art. 52, XXXI, da Constituição Federal, que repete com pequena alteração o art. 10, 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, com redação da Lei n /95, que prescreve: A sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus". Assim, a ordem de vocação hereditária, estabelecida no art do Código Civil, pode ser alterada tratando-se de bens existentes no Brasil, pertencentes a estrangeiro falecido, casado com brasileira e com filhos brasileiros, se a lei nacional do de cujus for mais favorável àquelas pessoas do que o seria a brasileira. P. ex., se o autor da herança for mexicano e houver deixado cônjuge brasileiro que deve concorrer com ascendentes daquele, não se aplicará a lei brasileira, mas a mexicana, pois pelo Código Civil do México, no art , concorrendo à sucessão cônjuge supérstite e ascendentes de primeiro grau, dividir-se-á a herança ao meio, ficando uma metade com o consorte e outra metade com os ascendentes; se se fosse aplicar a ordem de vocação hereditária que vigora no Brasil (CC, arts , II, e 1.837, 1ª parte), o cônjuge herdaria um terço do acervo hereditário e os ascendentes do de cujus, dois terços (RF, 112:91; RT, 148:237). 2º) O art do Código Civil, com o intuito de proteger o cônjuge sobrevivente, em casamento efetuado sob qualquer regime de bens, confere-lhe o direi- 2

3 to real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar. Beneficiam-se simultaneamente herdeiros de classes diversas, pois enquanto se transmite a nua propriedade (CC, art ) aos sucessores legítimos da classe preferencial (descendente ou ascendente), ao consorte supérstite outorga-se um direito real limitado de habitação. 3º) A Lei n /80, regulamentada pelo Decreto n /81, bem como o art. 20 da Lei n /90, regulamentada pelo Decreto n /90, que mandam pagar, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdência Social (RT, 728:334, 669:146, 634:72), e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial (RT, 637:74), independentemente de inventário ou arrolamento, os seguintes valores não recebidos em vida pelo respectivo titular: a) quantias devidas, a qualquer título, pelos empregadores a seus empregados, em decorrência de relação de emprego; b) importâncias devidas, em razão de cargo ou emprego, pela União, Estados, Distrito Federal, Territórios, Municípios e suas autarquias, aos respectivos servidores; c) saldos das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PIS-PASEP; d) restituições relativas ao Imposto sobre a Renda e demais tributos recolhidos por pessoas físicas; e) saldos de contas bancárias, de cadernetas de poupança e de contas de fundos de investimento (Dec.-Lei n /86, art. 6º), desde que não existam, na sucessão, outros bens sujeitos a inventário (CPC, art , com redação da Lei n /82). Os sucessores do de cujus não poderão levantar esses valores em detrimento das pessoas inscritas na Previdência Social. A Lei n /80, regulamentada pelo Decreto n /81, faz uma nítida distinção entre dependentes e sucessores. Os sucessores são os herdeiros e os dependentes habilitados são os declarados em documento fornecido pela instituição de Previdência, ou, se for o caso, pelo órgão encarregado do processamento do benefício por morte. P. ex.: a viúva do titular falecido é, em regra, dependente deste no PIS (Lei n /91, art. 16, I, regulamentada pelo Dec. n. 611/92, art. 13, I, revogado pelo Dec. n /97, que, por sua vez, foi revogado pelo Decreto n /99, que rege a matéria); porém só será a única sucessora se o de cujus não deixou descendentes ou ascendentes vivos; os descendentes do titular da conta são seus sucessores; todavia, apenas serão dependentes para fins previdenciários se, do sexo masculino, forem menores de 18 anos ou inválidos e se, do sexo feminino, forem menores de 21 anos ou inválidos. Claro está que há dependentes que não são sucessores e sucessores que não são dependentes; daí o cuidado que se deve ter na autorização do levantamento dos valores acima arrolados. O levantamento será feito, em primeiro lugar, pelos dependentes ou pelos sucessores que têm também a qualidade de dependentes, sem necessidade de autorização judicial, bastando que façam a solicitação junto às pessoas físicas ou jurídicas responsáveis pelo pagamento dos valores. O recebimento de tais valores opera-se administrativamente, bastando comprovação do saldo e apresentação da certidão de dependência fornecida pelo INSS, acompanhada de declaração de inexistência de outros bens a inventariar. Mesmo havendo dependente menor, a solicitação será feita sem intervenção judicial, pois a sua quota ficará depositada 3

4 em caderneta de poupança, rendendo juros e correção monetária, e somente será disponível após; menor completar 18 anos, salvo autorização do magistrado para aquisição de imóvel destinado à residência do menor e de sua família ou para dispêndio necessário à sua subsistência e educação (Lei n /80, art. 1º, 1º, e Dec. n /81, art. 6º), É preciso lembrar que os valores serão pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados; logo, a viúva ou companheira terá apenas uma porção igual às atribuídas aos demais beneficiários, ficando, portanto, afastada a hipótese de meação. Não havendo dependente habilitado perante a Previdência, para o levantamento será necessário alvará judicial, indicando os sucessores aptos para tanto. As quotas somente poderão ser levantadas pelos sucessores, mediante alvará judicial, se ficar comprovada a inexistência de dependentes habilitados (Dec. n /81, art. 5º). Se inexistirem dependentes ou sucessores, os valores reverterão em favor do Fundo de Previdência e Assistência Social, do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou do Fundo de Participação PIS-PASEP, conforme se tratar de quantias devidas pelo empregador ou de contas do FGTS e do Fundo PIS-PASEP (Lei n /80, art. 1º, 2º, e Dec. n /81, art. 7º). 4º) A Lei n /98, arts. 41 e s., que estabelece prazo de 70 anos para que direitos autorais integrem herança dos sucessores do autor, caindo, depois desse lapso temporal, no domínio público, dispõe que, em caso de coautoria, acrescer-se-ão os direitos do coautor falecido, sem sucessor, aos do outro coautor sobrevivente. 5º) A indenização por morte, decorrente de seguro obrigatório de veículos automotores, ocorrida na vigência do matrimônio ou da união estável, deve ser entregue ao sobrevivente e, na falta deste, ao herdeiro legítimo ou ao detentor da guarda de beneficiário incapaz (RT, 582:99). A vocação hereditária restringe-se ao rol apresentado pelo Código Civil, no art , não se estendendo em benefício de outras pessoas, tais como: afins, concubino, pessoas incapacitadas para o trabalho ou indigentes que estivessem sob a total mantença do falecido, pessoas jurídicas, salvo as de direito público interno, etc Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim, Inventário e partilha, 1999, p. 332; W. Barros Monteiro, op. Cit., p Não reconhecer uma união de mais de 40 anos, apesar de não existir o vínculo do casamento, o que não poucas vezes significa mais, por se tratar se uma junção de pessoas feita exclusivamente pelo amor e pela afeição diuturna, é negar todos os pressupostos do Direito Previdenciário, que, por sua própria natureza, deve ser interpretado ampla e protetora daqueles que viviam sob a dependência econômica do contribuinte (RT, 594:105). Vide Consolidação das Leis da Previdência Social, aprovada pelo Decreto n /84. Sobre pensão: Constituição Federal art. 201, V, e Leis n /80, /87 e /90, relativas ao regime previdenciário dos servidores públicos do Município de São Paulo. Viúva que se casar novamente não perde pensão do INSS por morte do primeiro marido se provar ser esta indispensável à sua sobrevivência. Vide, ainda, as Leis n /97 e 2.173/97. Há limitações legais à participação de herdeiro estrangeiro do de cujus no que atina às companhias de seguro (Dec-Lei n /40), à aquisição de imóvel rural (Lei n /71, regulada pelo Decreto n /74) e à exploração de imóveis da Marinha e em zonas fronteiriças (Dec-Lei n /46 e Lei n /86). Pelo Enunciado n. 8, de 19 de dezembro de 2001, da Súmula da Advocacia-Geral da União: O direito à pensão de ex-combatente é regido pelas normas legais em vigor à data 4

5 C. SUCESSÃO DOS DESCENDENTES Com a abertura da sucessão legítima, os descendentes do de cujus são herdeiros por excelência', pois são chamados em primeiro lugar, adquirindo os bens por direito próprio (CC, arts , I). E, além disso, são herdeiros necessários (CC, arts e 1.846), de forma que o autor da herança não poderá dispor, em testamento ou doação, de mais da metade de seus bens, sob pena de se reduzirem as disposições de última vontade e de se obrigar o donatário a trazer à colação os bens doados. Esses herdeiros sucessíveis da primeira classe constituem-se pelos filhos, netos, bisnetos, trinetos, tetranetos, etc., excluindo os demais de outras classes, e sucedem ad infiniitum 3, sem distinção de sexo ou idade, desaparecendo o privilégio da varonia ou da primogenitura, Todos herdam em igualdade de condições (CF, art. 227, 6º). Prescreve o Código Civil, no art : "Na linha descendente, os filhos, sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau". Ante o princípio de que dentro da mesma classe, ou melhor, do mesmo grau, os mais próximos excluem os mais remotos, os filhos serão chamados à sucessão ab intestato do pai, recebendo cada um (sucessão por cabeça) quota igual da herança (CC, art ), excluindo-se os demais descendentes, embora não obste a convocação dos filhos de filho falecido do de cujus (sucessão por estirpe), por direito de representação 4 (CC, art ). Assim, se os descendentes do auctor successionis estão todos no mesmo grau, a sucessão será por direito próprio e por cabeça, recebendo cada um uma quota calculada pela divisão do monte-mor pelo número de herdeiros individualmente considerados, ou seja, quando a herança é dividida em tantas partes iguais do evento morte. Tratando-se de reversão do benefício à filha mulher, em razão do falecimento da própria mãe que a vinha recebendo, consideram-se não os preceitos em vigor quando do óbito desta última, mas do primeiro, ou seja, do ex-combatente (redação dada pelo Ato de DOU de ). 3 José Lopes de Oliveira, Sucessões, 1. ed., São Paulo, Sugestões Literárias, 1972, p. 61. Os não concebidos até o óbito do autor da herança não poderão suceder, salvo se houver disposição testamentária (CC, art ) contemplando-os; o mesmo se diga em caso de inseminação artificial homóloga post mortem (CC, art , III). Resguardam-se os direitos sucessórios do nascituro (art. 22), que se consolidarão com o seu nascimento com vida e, analogicamente, também os dos embriões crioconservados (CC, art , II), visto que já estavam concebidos, por ocasião da morte do genitor. Vide: CC chileno, art Consulte: Caio M. S. Pereira, op. cit., p. 88-9; Carlos Maximiliano, Direito das sucessões, v. 1, n. 139; Clóvis Beviláqua, Direito das sucessões, 39. Vide: CC português, art ; CC italiano, art. 572; CC francês, art. 734 e CC argentino, art Observa Zeno Veloso: "os descendentes já são de uma mesma classe. O que o art quis dizer, atualizando a regra do art do Código Civil de 1916, é que estão proibidas quaisquer discriminações ou restrições baseadas na origem do parentesco. Proclama a Constituição, enfaticamente, no art, 227, 6, que os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, o que este Código repete e reitera no art Obviamente, o princípio da não discriminação, até por ser uma regra fundamental, se estende e projeta a todos os descendentes. Para efeitos sucessórios, aos descendentes que estejam no mesmo grau". Por isso, o Projeto de Lei n. 276/2007 o alterará propondo a seguinte redação: os descendentes do mesmo grau, qualquer que seja a origem do parentesco, têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes". É o Parecer Vicente Arruda aceitou-a ao comentar o PL n /2002 (substituído, hoje, pelo PL n. 276/2007). 5

6 quantos são os herdeiros que concorrem a ela, em igualdade de grau de parentesco, desde o momento da abertura da sucessão (CC, art ). P. ex., se deixou dois filhos, a herança será dividida em duas partes iguais, ficando uma com cada filho; Se tem apenas três netos, por haverem seus filhos anteriormente falecido, o acervo hereditário será dividido pelo número de netos, recebendo cada um quota idêntica, já que se encontram no mesmo grau. Entretanto, se à herança concorrerem descendentes de graus diversos, a sucessão processar-se-á por cabeça ou por estirpe (CC, art ). Nesse último caso os quinhões dos herdeiros se calculam dividindo-se o montemor pelo número de linhagens do de cujus. P. ex., se o finado tinha dois filhos vivos e três netos, filhos do filho premorto, a herança dividir-se-á em três partes. As duas primeiras partes cabem aos filhos vivos do de cujus, que herdam por cabeça, e a terceira pertence aos três netos, que dividem o quinhão entre si e sucedem representando 6

7 o pai falecido, dado que os filhos são parentes em primeiro grau e os netos, em segundo. Veja-se o gráfico, que elucida a questão: Se o de cujus não deixa filhos, como já exemplificamos, mas apenas três netos, que estão no segundo grau, excluem o genitor do de cujus, que está em primeiro, e a herança será por cabeça, dividindo-se em três partes iguais, sendo que cada qual será deferida a cada um dos netos. Se uns forem netos e outros bisnetos, calculam-se as estirpes do grau mais próximo a dos netos; cada neto recebe sua quota igualitariamente aos demais, enquanto os bisnetos, por rateio, o quinhão do neto do qual descendem e a quem representam. Infere-se do exposto que, na falta de filhos, a herança passa aos netos; não os havendo, aos bisnetos, e, assim, sucessivamente são convocados a suceder os descendentes em linha reta, ad infinitum, sem qualquer limitação de grau, observando-se sempre o princípio da exclusão do grau mais remoto, com exceção do direito de representação, do qual logo mais trataremos minuciosamente. Antes da vigência da atual Constituição Federal, na linha descendente, para efeitos sucessórios, aos filhos legítimos se equiparavam os legitimados, os naturais reconhecidos e os adotivos (CC 1916, art ). Os filhos naturais reconhecidos, voluntária ou judicialmente, e os filhos legítimos ou legitimados tinham em qualquer circunstância os mesmos direitos, pois o art , 1º, do Código Civil de 1916, que dispunha que, "havendo filho legítimo, ou legitimado, só a metade do que a este couber em herança terá direito o filho natural reconhecido na constância do casamento, foi revogado pela Lei n /77, no seu art. 54. O mesmo sucedeu com o art. 2º da Lei n. 883/49, que prescrevia: O filho reconhecido na forma desta lei, para efeitos econômicos, terá direito, a título de amparo social, à metade da herança que vier a receber o filho legítimo ou legitimado, passando a ser assim redigido, por força do art. 51 da Lei n : Qualquer que seja a natu- 7

8 reza da filiação, o direito à herança será reconhecido em igualdade de condições. Desse modo, em direito sucessório extinguiu-se a discriminação entre filho natural reconhecido e filho legítimo e legitimado, perdurando apenas relativamente aos incestuosos, que não são possíveis de reconhecimento, pois sempre foram repudiados pela ordem jurídica. Como sem o reconhecimento não se estabelece parentesco, os incestuosos não seriam legalmente parentes de seu pai; logo, não poderiam herdar em intestato do seu genitor, salvo se nascidos de casamento putativo, pois os filhos de pessoas cujo casamento foi nulo, mas contraído de boa-fé produz efeitos como se fosse válido em relação ao casal e à sua prole. Assim, herdariam como filhos legítimos, sem qualquer restrição, ainda que concorressem com outros filhos legítimos do finado. O filho adotivo, para efeito de sucessão, equiparava-se ao filho legítimo ou legitimado (CC de 1916, art ), herdando como se fosse descendente do autor da herança e afastando da sucessão todos os demais herdeiros do adotante que não tenham a qualidade de filhos legítimos, legitimados e reconhecidos (RT, 161:180; RF, 119:118). Assim, não havendo outros descendentes do adotante, herdava todo o seu espólio; porém, com a redação dada pela Lei n /57 ao art. 377 do Código Civil de 1916, quando o adotante tiver filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, a relação de adoção não envolve a da sucessão hereditária, se o adotado concorresse com filhos de sangue do adotante, existentes ao tempo da adoção, ficaria eliminado do direito sucessório, nada herdando. Se os filhos do adotante fossem supervenientes à adoção, aplicava-se a regra do Código Civil de 1916, no seu art , 2º, de que o filho adotivo simples receberá metade do que couber aos filhos legítimos ou legitimados do adotante. Contudo, havia quem achasse, como nós, que o filho adotivo simples era alcançado pelo art. 51 da Lei n /77. É preciso lembrar que o parentesco resultante da adoção simples, embora se restringindo ao adotante e ao adotado, não excluía da sucessão os descendentes do filho adotivo, por representação, que independe da condição de que o representante seja herdeiro do de cujus. Pontes de Miranda esclarecia-nos que o filho do adotado pode representá-lo, porque não faz mais que representar seu pai natural, o que não se lhe pode negar, pois o parentesco natural não se extingue de modo algum: Não havia, realmente, direito sucessório entre o adotado e os parentes do adotante (CC de 1916, art ), já que a adoção simples estabelecia somente um parentesco civil entre o adotante e o adotado, sem que o vínculo pudesse ser estendido aos outros parentes, salvo na linha reta descendentes. A adoção plena, regida pela Lei n /90, era irrevogável (art. 48) e conferia a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo impedimentos matrimoniais (art. 41). Portanto, o filho adotivo pleno não podia sofrer nenhuma restrição no direito sucessório. Hodiernamente, não há mais que se fazerem tais distinções, nem mesmo com relação ao incestuoso, pois a Constituição Federal de 1988, no art. 227, 6º, e a Lei n /90, art. 20, prescrevem: "Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação". Logo, não mais se 8

9 poderão discriminar legalmente os filhos havidos fora do matrimônio ou os adota dos (CC, art ), conferindo-lhes direitos diferenciados. Pouco importará sua origem, todos os filhos, pelo simples fato de serem filhos, receberão, juridicamente, tratamento igual. Urge lembrar que, pela Lei n , de 14 de novembro de 2000, que acrescentou o 3º ao art do Código Civil de 1916, o filho portador de deficiência, impossibilitado, em razão desta, para o exercício de uma atividade laborativa, tinha, ainda, direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que fosse o único bem daquela natureza a inventariar. E, contudo, o novo Código Civil não lhe conferiu tal direito, Para sanar tal lacuna, o Projeto de Lei n, 276/2007 propõe que ao art seja acrescido o seguinte parágrafo único: "Se não houver pai ou mãe, o filho portador de deficiência que o impossibilite para o trabalho, e desde que prove a necessidade disto, terá, ainda, direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar, enquanto permanecer na situação que justificou esse benefício". Atender-se-á, assim, sugestão de Márcia Cristina dos Santos Rêgo, compatibilizando o dispositivo com o disposto na Lei n. 10,050, de 14 de novembro de 2000, que acrescentou um parágrafo terceiro ao art, do Código Civil de 1916: "Esse dispositivo do velho Código dispunha acerca do chamamento do cônjuge à sucessão legítima e conferia-lhe em seu parágrafo segundo o direito real de habitação em caso de haver um único imóvel residencial, observados alguns requisitos, Pois bem, o parágrafo acrescentado trouxe uma inovação sem precedentes, que foi a extensão daquele direito real de habitação ao filho órfão portador de deficiência que o impossibilitasse para o trabalho, coadunando-se com o inciso XIV do art. 24 da própria Lei Maior, O dispositivo descaradamente protege o portador de deficiência e não a figura do filho em si, partindo da máxima aristotélica de que a igualdade faz-se a partir do tratamento desigual conferido aos desiguais, posto que aquele que se encontra em posição desfavorável, como o deficiente e o consumidor, por exemplo, precisa ser tratado com deferência, ou seja, precisa que o sistema o guarneça com muito mais empenho que os demais, Fato é que dito dispositivo, pouco conhecido, pouco discutido, pouco estudado e pouco aplicado, deixou de figurar no novo Código Civil, em evidente retrocesso legislativo do chamado direito civil constitucional, que simplesmente o ignorou, como se desconhecesse de sua relevância, Parece-nos o momento, então, de corrigir tal equívoco, reintroduzindo aquele benefício no ordenamento, carreado por novos requisitos indissociáveis, além daqueles em vigor, quais sejam: a) ausência dos pais; b) ser filho portador de deficiência; c) impossibilidade para o trabalho; d) necessidade. Infelizmente, o Parecer Vicente Arruda votou, ao tecer comentário ao PL n /2002 (atual PL n. 276/2007), pela rejeição da proposta, por entender que: Pretende-se, com a inclusão do parágrafo único, conceder privilégio a filho portador de deficiência. Ao deficiente é assegurada a proteção do Estado. Suprimir direito de um filho para conceder a outro, mesmo sendo portador de deficiência, não se parece muito justo. Nesse caso, havendo o genitor posses, que faça uma doação (art. 545) ou compra e venda com as cautelas do art, 496". 9

10 Não se pode olvidar ainda que havendo consorte supérstite do de cujus, este concorrerá se preencher as condições legais com os seus descendentes, desde que: ao tempo da morte do autor da herança, não estava dele separado extrajudicialmente (Lei n /2007, que acrescentou o art A, 1º a 3º, ao CPC) ou judicialmente, nem separado de fato há mais de dois anos, exceto prova, neste último caso, de que essa convivência se tornou impossível sem culpa sua (CC, art ); não seja casado sob o regime de comunhão universal ou da separação obrigatória de bens (CC, arts , I, 1.640, parágrafo único); haja bens particulares do autor da herança, se casado sob o regime da comunhão parcial. A concorrência do cônjuge sobrevivente com descendentes do de cujus fica na dependência do regime matrimonial de bens. Isto é, apenas concorrerá o consorte supérstite se o regime for o de: comunhão parcial, havendo bens particulares do falecido; participação final nos aquestos e separação convencional de bens. Em concorrência com os descendentes, o cônjuge sobrevivo terá direito a um quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorre (CC, art ). Se o de cujus deixou convivente, este participará da sua sucessão, apenas no que atina aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, visto que se concorrer: a) com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; b) com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles (CC, art , I e II). D. SUCESSÃO DOS ASCENDENTES Não havendo herdeiros da classe dos descendentes, chamar-se-ão à sucessão do de cujus, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, que se encontrar nas condições exigidas pelo art , qualquer que seja o regime de bens, os seus ascendentes (CC, art ), sendo que o grau mais próximo exclui o mais remoto, não se devendo atender à distinção de linhas (CC, art , 1º), ou seja, à diversidade entre parentes pelo lado paterno (linha paterna) ou pelo materno (linha materna), porque entre os ascendentes não há direito de representação, de modo que o ascendente falecido não pode ser representado por outros parentes (CC, art ). 10

11 Assim, se o auctor successionis deixou pai e mãe, a herança ser-lhes-á defenda diretamente em partes iguais (RT, 181:452). Se apenas um dos genitores for vivo, a ele devolver-se-á a totalidade do acervo hereditário, ainda que sobrevivam os ascendentes do outro, pois existindo pai ou mãe do de cujus, não herdam avós ou bisavós tanto da linha materna como paterna. Na falta de ambos os pais do autor da herança, herdarão os avós da linha materna c paterna, partilhando-se o acervo hereditário entre eles, sem fazer qualquer distinção quanto à origem dos bens. Na ausência dos avós, serão convocadas as bisavós e trisavós, sempre atendendo ao princípio básico de que os mais próximos excluem os mais remotos. Deveras, prescreve o art , 2º, do Código Civil: "Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna". Exemplifi- 11

12 cativamente: o de cujus possui apenas três avós (igualdade de graus), dois maternos e um paterno (diversidade em linha). Todos receberão a herança, que será repartida entre as duas linhas meio a meio, metade será devolvida aos dois avós maternos (uma linha) que receberão 1/4 cada um, e metade ao único avô paterno (outra Iinha) 5. Elucida a questão o seguinte gráfico: Os pais sucederão a seu filho reconhecido, morto sem descendente sucessível, em partes iguais, se ambos o reconheceram, e se apenas um deles o reconheceu, somente este sucederá ao filho na totalidade da herança. Já se entendeu que só havia uma exceção a essa regra de reciprocidade dos direitos sucessórios: quando se tratava de casamento putativo em que um dos cônjuges o contraiu de má-fé, caso em que o casamento produzia todos os efeitos civis relativamente ao consorte de boa-fé e aos filhos; daí a consequência: os filhos herdavam do cônjuge de má-fé, mas este não sucedia aos filhos, porque em relação a ele o matrimônio não produzia efeitos civis, sendo, portanto, progenitor não matrimonial dos fi- 5 Exemplo dado por W. Barros Monteíro, op. cít., p. 85; Giselda M. F. N. Hironaka (Comentários ao Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2003, v. 20, p. 108) apresenta o interessante quadro esquemático: Ascendente(s) sobrevivo(s) Quota-parte de cada um, existindo apenas ascendente(s) sobrevivo(s) Pai 1 Mãe 1 Pai e mãe ½ e ½ Um avô paterno 1 Dois avós paternos ½ e ½ Um avô materno 1 Dois avós maternos ½ e ½ Um avô paterno e um avô materno ½ e ½ Um avô paterno e dois avós maternos ½, ¼ e ¼ Dois avós paternos e um avô materno ¼, ¼ e ½ Dois avós paternos e dois avós maternos ¼, ¼, ¼ e ¼ 12

13 lhos, de cuja sucessão ficava privado. Hoje não mais se poderá acatar isso (CC, art , 1º e 2º). Quanto ao filho adotivo, convém mencionar que, se ele falecer sem descendência, tendo pais adotivos, estes ficarão com sua herança; na falta dos pais, embora haja outros ascendentes (avós, p. ex.) e cônjuge sobrevivente, estes herdarão. Se o de cujus for casado e tiver apenas ascendente, o cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, concorrerá com ele. E, se concorrer com ascendentes em primeiro grau (pais), terá direito a um terço da herança, mas, se concorrer com um só ascendente (pai ou mãe do falecido), ou se maior for aquele grau, por concorrer com avô ou bisavô do de cujus 6, caber-lhe-á a metade do acervo hereditário (CC, art ). Se o cônjuge for meeiro, retira sua meação, e concorre na herança, como um todo, com: a) ambos os pais do de cujus, assim: b) o pai ou mãe, ou avô do falecido 6 Esclarece Fujita (Comentários, cit., p. 1313): Se A falece, deixando B, seu cônjuge, e C e D, seus avós maternos, metade da herança ficará com B (50%) é a outra metade dividida entre C (25%) e D (25%). Se A falecer, deixando B, seu cônjuge; C e D seus avós maternos e E, seu avô paterno, aplicar-se-á o art juntamente com o 2º do art ; logo, metade da herança ficará para B (50%), a outra metade será dividida entre a linha materna e paterna, ficando C e D com 25% da herança, recebendo cada um 12,5%, e o avô paterno, E, ficará com 25%. 13

14 Se o viúvo não for meeiro, por força do regime de bens, herdará nos bens particulares do falecido, por ele adquiridos antes ou depois do casamento, na seguinte proporção: Se o de cujus, sem descendentes, viver em união estável, o convivente sobrevivo concorrerá, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da convivência, com outros parentes sucessíveis, p. Ex., ascendestes, tendo direito a um terço da herança (CC, art , III). REFERÊNCIAS DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro; 6. Direito das Sucessões, 23ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p