DANO MORAL NO SITE DE RELACIONAMENTO PESSOAL ORKUT 1

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1 DANO MORAL NO SITE DE RELACIONAMENTO PESSOAL ORKUT 1 Janine Maria Freitas Barros Prof. Orientadora Mestre Marilise Kostenalki Baú SUMÁRIO Resumo; Introdução; 1 Internet; 1.1 Evolução; 1.2 Conceito; 2 Meios de comunicação virtual da atualidade; 2.1 Orkut; 2.2 Outras modalidades; 3 Responsabilidade civil na internet; 3.1 Responsabilidade civil dos provedores de acesso; 3.2 Responsabilidade civil dos provedores de informações Google; 4 Código de Defesa do Consumidor (CDC) frente à internet; 5 Dano moral nos sites de relacionamento; 6 Análise de jurisprudências; Considerações finais; Referências; Anexos. RESUMO Toda a sociedade apresenta conflitos e o Estado, por ser uma sociedade politicamente organizada, deve dar o suporte para que seus administrados usufruam seus direitos da melhor maneira possível. Sendo assim, todo o indivíduo que violar uma norma previamente estabelecida ou então, o princípio geral de não causar dano a outrem, comete ato ilícito. Como conseqüência, surge para o causador a responsabilidade civil, ou seja, o dever de reparar o dano. O prejuízo causado pode ser material ou moral. Material é aquele suscetível de valor econômico, enquanto que o moral é o que atinge a esfera psicológica do ser humano. As relações humanas ocorridas no site de relacionamento pessoal Orkut parecem estar desprotegidas pelo direito, pois, a primeira vista, é um território livre, onde não se tem domínio. Entretanto, os operadores do direito devem suprir uma possível lacuna nesse tipo de relação. É preciso estabelecer a responsabilidade civil de todos os 1 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial à obtenção do grau de bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, aprovado, com grau máximo, pela Banca examinadora composta pela Professora Orientadora Mestre Marilise Baú, Marise Correia e Telma Favaretto, em 14 de junho de 2007.

2 envolvidos nas relações ocorridas no mundo virtual. O tema ainda é pouco explorado, pois se vive em uma era de evolução na comunicação eletrônica. O direito está dando seus primeiros passos sobre o assunto, por isso os estudiosos da disciplina não podem deixar despercebido esse fenômeno que envolve a sociedade cada vez mais. INTRODUÇÃO A sociedade vive em uma constante evolução, e necessidades surgem com esse desenvolvimento. Novos meios de comunicação estão aparecendo como conseqüência desse avanço. O pensamento está mudando. Está-se em uma época em que a Internet está tomando lugar de inúmeras atividades cotidianas, ao passo que, uma pessoa não precisa se dirigir a uma agência bancária para fazer uma transferência entre contas, pode simplesmente efetuar a transferência através da Internet. A rede está substituindo simples condutas humanas. Compras e vendas estão sendo realizadas diariamente por meio do mundo virtual. As trocas de correspondências em busca de romances e de novas amizades, que antes eram feitas por jornais e revistas, são objeto dos novos sites de relacionamento. O , o conhecido correio eletrônico, traz muitas facilidades para seus adeptos. As pessoas comunicam-se por meio de mensagens de uma forma rápida, eficaz e econômica. Dentre essas novas formas de se comunicar, são exemplos os sites de relacionamento. São mecanismos acessados através da Internet cujo objetivo principal é a interatividade entre seus membros. A maioria desses sites possibilita a exposição de fotos por parte dos integrantes e a criação de comunidades, onde as pessoas verificam pontos em comuns umas com as outras. Entretanto, o emprego de toda essa tecnologia nos meios de se relacionar difunde a possibilidade de dano praticado por anônimos. Sempre existe o risco de prejuízo para os adeptos a essas formas de se comunicar, pois não há que se falar em um mecanismo de controle específico para combater eventuais danos. A organização do sistema é feita a partir dos administradores das redes que compõem 2

3 a Internet e dos próprios usuários. Mas, afinal, o que é a Internet? Esse será o tema analisado no próximo item. 1 INTERNET A Internet é considerada por muitos como um dos mais importantes e revolucionários desenvolvimentos dos meios de comunicação da história da humanidade. De modo que uma pessoa qualquer pode, não somente ter acesso a informações localizadas nos mais diversos pontos do mundo, mas, também, distribuir informações para o mundo todo. Tem-se que ter em mente que somente uma grande organização poderia fazer essa distribuição de informações usando os meios de comunicação convencionais. É possível afirmar que a Internet possibilitou um tipo de comunicação na esfera mundial. Surgiu como um fascinante instrumento, que levou aos destinatários a empenharem-se e amestrarem-se, e, por sua vez, ficassem dependentes desse modo de comunicação. 2 A Internet tem um grande poder. É uma fonte de informações e pesquisas dos mais variados assuntos, inclusive é utilizada para realização de negócios. Do ponto de vista do internauta, a Internet aparece como um conjunto de serviços disponíveis para a troca de informações entre computadores ou indivíduos conectados à rede. A expressão estar conectado à Internet implica ter uma conta em um computador que esteja ligado à Internet localizado em uma instituição que seja provedora de serviços de acesso. Ou seja, significa estar habilitado, através de um instrumento denominado provedor, a navegar por todo território virtual. Visando a um melhor entendimento de qualquer instituto é conveniente ter uma noção de sua origem. Para tanto, analisa-se, na seqüência, a evolução da Internet. 2 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito da internet e da sociedade da informação. Rio de Janeiro: Forense,

4 1.1 EVOLUÇÃO A Internet, assim como os conceitos fundamentais utilizados pela tecnologia, teve sua origem com a Advanced Research Projects Agency (ARPA), Departamento de Defesa dos Estados Unidos, uma agência federal norte-americana, fundada em Seu objetivo era buscar estabelecer um limite de informações descentralizado e independente de Washigton a fim de que a comunicação entre cientistas e engenheiros militares resistisse a um possível ataque à capital americana durante a Guerra Fria. 3 Era, inicialmente, denominada ARPANET. Traduzia-se em uma rede fechada, em que só tinham acesso os funcionários do Departamento de Defesa dos Estados Unidos, que, posteriormente, passaram a utilizar a rede para o envio de mensagens eletrônicas através do 4. consiste em uma caixa de correio pessoal, é o meio pelo qual os usuários efetuam o envio de mensagens entre si. O é um processo de troca de mensagens escritas, por via eletrônica, de um terminal de computador conectado à rede a outro terminal também conectado à rede. Exige um software (software são os programas do computador) próprio para redigir, expedir e direcionar essas mensagens, e para recebê-las. Admite-se já um avanço qual seja o voic , que consiste na expedição de arquivos contendo sons ou mensagens gravadas, que são ouvidas quando recebidas. 5 Ao longo dos anos 70 e meados dos 80, muitas universidades aderiram a essa rede que, conseqüentemente, passou a ser aberta ao público. A Internet chegou ao Brasil no final da década de 80. Inicialmente, era exclusiva de centros de pesquisas, universidades e agências governamentais. Sucede que, a Norma n.004/95, aprovada pela Portaria MCT n.148, de 31 de maio de 1995, autorizou as empresas 3 LAGO JÚNIOR, Antonio. Op. cit., cit., p Id. Ibidem. 5 LUNA FILHO, Eury Pereira. Internet no Brasil e o Direito no ciberespaço. Disponível em: < Acesso em: 15/04/07. 4

5 denominadas Provedores de Serviços de Conexão à Internet a comercializar seu acesso. Houve um aumento considerável no número de usuários devido às melhorias acrescentadas, prestadas pelos provedores. 6 Hoje, assegura-se, permanentemente, a veiculação de informações através da Internet. Todos podem ter acesso a ela, sem nenhum óbice. Grande parte das pessoas possui em suas residências computadores com acesso à Internet. A estatística é 12,2 milhões de pessoas a utilizam em casa, no Brasil CONCEITO Internet é uma rede mundial de computadores interligados através de linhas discadas ou por banda-larga. É uma grande federação de redes de computadores ligados entre si. Vale dizer, é a forma de comunicação da modernidade. A Internet foi um importante meio de retomada à utilização de formas de comunicação por escrito. 8 A título de exemplo, citam-se aqui o correio eletrônico, conhecido por , e as salas de conversação, denominadas chat, em que há a possibilidade de comunicação instantânea. Não somente pela forma escrita é feita comunicação na Internet, há também a possibilidade da comunicação pela forma visual. As pessoas podem conversar por escrito no messenger e, ao mesmo tempo, sua imagem estar aparecendo para o destinatário de suas mensagens através da webcam Dessa forma, eles podem se comunicar por meio de gestos, como se estivessem um de frente para o outro. 6 LAGO JÚNIOR, Antonio. Op. cit., p Ibope/NetRatings - Dez/06. 8 FRAGA, Antonio Celso Galdino; SHOVERI, Luiz Eduardo (org). O direito na era virtual. Rio de Janeiro: Forense,

6 A Internet é, portanto, um grande meio de comunicação, onde pessoas de diversos pontos do planeta, com culturas diferentes, podem interagir e trocar informações, desde que dominem a língua. 2 MEIOS DE COMUNICAÇÃO VIRTUAL DA ATUALIDADE Segundo Rodrigo Bertozzi, o ser humano possui o instinto da comunicação, e a rede mundial é o melhor reflexo tecnológico deste instinto. 9 Sites de relacionamento são meios de comunicação virtuais fornecidos pelos provedores de informações ao internauta. Através desses sites, as pessoas podem aumentar suas amizades, buscam romances, contatam com amigos e ainda podem entrar na página de outros usuários apenas para dar uma olhadinha. Nessa linha de contextualização, será analisado o Orkut. 2.1 ORKUT Orkut é um site de relacionamento filiado ao Google, que, por sua vez, é uma empresa criada no ano de 1998 e oferece uma série de serviços na Internet. Entre os mais populares, além do Orkut, estão o site de busca, o correio eletrônico Gmail e o serviço de imagem via satélite Google Earth. O Orkut foi criado pelo turco naturalizado norte-americano, funcionário do Google, chamado Orkut Büyükkökten, em 19 de janeiro de Apesar da origem norte-americana, mais de 60% dos usuários são brasileiros. 10 Cada usuário poderá ter sua página, que conterá seu perfil indicando o nome, sobrenome, idade, cidade natal, seus interesses no Orkut, número de telefone, com quem mora, endereço eletrônico, se tem animais de estimação, atividade que pratica, paixões, orientação sexual, se é fumante, suas preferências, tais como 9 BERTOZZI, Rodrigo D almeida. Internet legal O direito na tecnologia da informação. Curitiba: Juruá, p RITZEL, Lucia. Tecnologia sem lei. Jornal Zero Hora, Porto Alegre, p. 5, 15 set Reportagem Especial. 6

7 esportes, filmes, músicas, livros, entre outras. Enfim, apresenta uma infinidade de características pessoais. Com toda informação a respeito da intimidade das pessoas, o risco de perigo é muito grande. É muito fácil saber onde mora a filha de tal apresentador famoso. Ou então, os hábitos e a rotina de um grande empresário. Além disso, possui dois quadros chamados, respectivamente, pessoal e profissional. No primeiro, o usuário expõe a sua intimidade, escrevendo sobre seu porte físico, como é seu quarto, sobre seu par perfeito, entres outros. No segundo, cabe ao usuário descrever suas habilidades profissionais. Ele tem a faculdade de preencher todo o formulário, não a obrigatoriedade. É importante ressaltar que o indivíduo usufrui o serviço de forma gratuita. O site ainda oferece a possibilidade de criação de comunidades, que consistem em grupos formados pelos usuários, unidos por um interesse em comum. Por exemplo, se alguém gosta de direito civil, pode ingressar na comunidade eu amo direito civil. Através dessas comunidades, podem dirimir discussões sobre temas diversos. Também é possível o envio de mensagens; são os scraps, recados trocados entre usuários. Há também os testimonais, que são depoimentos que os adeptos deixam para seus amigos. Cada membro do Orkut poderá ter vários amigos. Esses amigos poderão ser classificados em desconhecido, conhecido, amigo, bom amigo e melhor amigo. Ademais, os usuários podem expor fotos em suas páginas, em seu álbum. Além disso, há a possibilidade dos usuários declararem-se fãs uns dos outros. Para que o internauta possa ingressar no Orkut é preciso que ele seja convidado por alguém que já seja membro. O endereço eletrônico é Há a possibilidade de os usuários terem conhecimento dos membros que entram em seus perfis. É uma faculdade que o site disponibiliza aos integrantes de ativar o sistema visualizações de seu perfil. Com efeito, se ativado, aparecerá na página principal do usuário os nomes dos 5 (cinco) últimos visitantes. Esse mecanismo é uma novidade, pois foi criado em 22 de abril de

8 Como se pode perceber, não há que se falar em privacidade para esses usuários. Por mais que as pessoas não estejam mal intencionadas, umas vigiam as outras. É uma forma vigiada de fazer fofoca! 2.2 OUTRAS MODALIDADES Além do Orkut, existem outros sites de relacionamento que, tal como o Orkut, caracterizam-se pela interatividade entre os membros, a criação de comunidades e álbuns de fotos. A título de exemplo, o Planzo, o Facebook, o Gazzag, o UOL K, o Beltrano, o Clubão, o Colegas, o Familiaridade, o Gaia, o Link, o NetQI, o Rede CI, e o ViaSyxt. 11 Objetivando uma melhor descrição do tema, serão examinados os primeiros citados. O Planzo oferece a possibilidade de criar um calendário personalizado, serve para a organização pessoal e para lembrar aniversários. Nesse site, as pessoas podem acessar os perfis sem a necessidade de ser membro, acessa-se o site pelo endereço eletrônico O Facebook é uma rede direcionada a estudantes. Por esse motivo, o seu conteúdo é voltado aos interesses dos próprios estudantes. Quanto às informações pessoais expostas no site, só pode ter acesso quem estiver autorizado pelo dono da página, o usuário criador. Antes era exclusivo para estudantes, agora, é aberto ao público. O acesso a esse site se dá pelo endereço Em relação ao Gazzag, há a possibilidade de conversas instantâneas através de chats. Os usuários podem também praticar jogos de carta entre eles. Somente as pessoas autorizadas podem escrever mensagens públicas de cada usuário. Para ter acesso a ele, basta entrar no site 11 FRAGA, Antonio Celso Galdino. Sites de relacionamentos. Disponível em: < Acesso em: 20/04/07. 8

9 Quanto ao UOL K, pode-se dizer que pertence ao portal UOL. Possui o perfil dos usuários, oferece comunidades e também tem a sala de conversação com foto. Para se cadastrar no site não é necessário ser convidado, nem é necessário ser participante para ver as páginas de membros e comunidades e para deixar recados. Seu endereço eletrônico é Há alguns anos (4 anos, aproximadamente) existia o MIRC, uma maneira de comunicação pela Internet de forma instantânea. Havia grupos de acordo com interesses em comum. As pessoas entravam nos grupos e faziam amizades com base nesses interesses comuns. Hoje, não existe mais esse mecanismo, há o Messenger, que tem a mesma finalidade comunicação de forma instantânea. Entretanto, o Messenger traduz-se em um grupo mais fechado, tendo em vista que as pessoas somente podem manter contato se houver uma prévia aceitação do outro interessado em se comunicar. Tanto o MIRC quanto o Messenger constituem formas instantâneas de comunicação, diferentemente do que ocorre nos sites de relacionamento. Nos primeiros, a responsabilidade civil é imputada tão-somente aos usuários. Quanto aos sites de relacionamento, depende de cada caso; o que será estudado no próximo item. Todos os sites de relacionamento supracitados apresentam inúmeros atrativos aos internautas. As pessoas que se sentem solitárias, que almejam uma companhia, ou até mesmo as que entram sem um objetivo específico, ou seja, por curiosidade apenas, podem sofrer conseqüências inesperadas e indesejadas. Por exemplo, podem ser vítimas de dano moral, podem ter sua imagem violada. Diante disso, é preciso estabelecer a responsabilidade civil na Internet. 3 RESPONSABILIDADE CIVIL NA INTERNET Inexiste regulamentação jurídica específica a respeito dos negócios feitos na Internet. No entanto, como lembra Carlos Roberto Gonçalves, o contrato de 9

10 consumo eletrônico internacional obedece ao 2º do art.9, da Lei de Introdução ao Código Civil, abaixo transcrito: 12 A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. Desse modo, se um brasileiro faz um negócio via Internet com uma empresa estrangeira, fica submetido às leis do país da empresa, ou seja, do proponente. Nos dizeres de Sílvio de Salvo Venosa: Nesse universo, há um novo campo jurídico em fase de desenvolvimento, o direito informático. É missão desse novo ramo jurídico adaptar os institutos tradicionais para criar outros ligados às novas conquistas eletrônicas. Futuro breve definirá, sem dúvida, a autonomia desse novo ramo jurídico. Enquanto não tivermos legislação específica, que já se desenha no direito comparado e também no direito interno, cabe ao jurista enfrentar os novos problemas, que na verdade são velhos temas com novas roupagens, mormente no tocante à responsabilidade civil, com o Código Civil e legislação complementar. 13 Em outras palavras: é normal deparar-se com negócios jurídicos e com relações de consumo. O que não se está acostumado é com essas relações no âmbito virtual. Normas já existem, o que falta é uma adaptação do Direito a essa modernização. O Direito deve organizar-se para que possa suprir as eventuais lacunas, inclusive as relativas à Internet. O objetivo do ordenamento jurídico é regular as relações humanas para assegurar a estabilidade na sociedade. A Internet é um mecanismo de comunicação em que essas relações humanas controladas pelo Direito deixam de ter caráter pessoal, no sentido de não ter contato físico. Entretanto, não deixam de ser condutas humanas, portanto, merecedoras de proteção. 12 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p VENOSA, Sílvio de Salvo Venosa. Op. cit., p

11 Ademais, as relações ocorridas na Internet refletem, de forma diretamente, na realidade fática das pessoas envolvidas, ao passo que, para o bom funcionamento e organização da sociedade, precisam ser tratadas pelo Direito. Como ressalta Antonio Lopes, todo avanço tecnológico ocorre devido à ação humana e por isso deve voltar-se ao homem. 14 Os sujeitos envolvidos nas relações jurídicas ocorridas na Internet são os usuários, os provedores de informações e os provedores de acesso. Por usuário, entende-se a pessoa a qual utiliza os serviços oferecidos pela Internet. É o consumidor. Aquele que se cadastra no Orkut e usufrui os mecanismos disponíveis, enviando mensagens, dispondo de suas fotos, participando de comunidades, entres outros serviços. Os provedores de informações são os titulares dos sites. São os donos dos estabelecimentos virtuais. No caso do Orkut, a empresa Google é a proprietária. A empresa disponibiliza o site para a rede, portanto é o provedor de informações. Quanto aos provedores de acesso, são aquelas entidades que prestam o serviço de conexão à Internet. Fazem o liame entre o usuário e o estabelecimento virtual. A título de exemplo, o Terra, o Brturbo e o UOL. Através deles, o usuário poderá acessar o Orkut, disponibilizado pelo provedor de informações Google. Constata-se, dessa forma, que o provedor de acesso é o meio pelo qual o usuário se habilita para acessar à Internet e entrar nos sites de seu interesse, disponibilizado pelo provedor de informações. O dano moral no site de relacionamento Orkut objeto da proposta do presente trabalho pode ser classificado como responsabilidade extracontratual. A título de exemplo, pode-se citar a criação de perfis falsos, o desrespeito à intimidade, a divulgação de boatos infamantes veiculados pelas comunidades, entre 14 LAGO JÚNIOR, Antonio. Op. cit., p

12 outros. Sempre que se consegue identificar o autor desses atos, será ele responsabilizado civilmente pelos danos causados. Entretanto, não sendo possível a identificação do usuário responsável pelo dano, a responsabilidade será atribuída à empresa prestadora de serviços. Em se tratando de dano moral ocorrido no Orkut, a responsabilidade, portanto, será da Google. Nessa ótica, referindo-se à Responsabilidade Civil objetiva, pois há uma relação de consumo entre os usuários do Orkut e a empresa Google. É possível verificar essa afirmação com uma decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: uma mineira entrou na Justiça pleiteando que a Google apagasse uma página do Orkut onde estava exposta sua foto e havia sido criado um perfil falso com seus dados. O juiz da 11º Vara Cível de Belo Horizonte deferiu o pedido. Contudo, a empresa Google interpôs agravo de instrumento. Tal recurso foi improvido pela 10 Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. O desembargador da citada Câmara, Paulo Roberto Pereira da Silveira entendeu que: [...] estando configurada a atividade de prestação de serviços em relação à rede de relacionamentos denominada Orkut, a Google Brasil Internet Ltda., na qualidade de representante da Google Inc., neste país, é responsável pelo fornecimento dos dados capazes de identificar de quem partiu a criação de perfil falso de um de seus usuários, tudo nos termos do Código de Defesa do Consumidor. 15 A natureza do provedor é o que define o grau de sua Responsabilidade Civil. A classificação é feita em provedor de acesso e em provedor de informação. Entretanto, em alguns casos, ambos se confundem em um só ente, como, por exemplo, um provedor de informação que também disponibiliza o acesso à Internet para seus usuários. A seguir, analisar-se-á o grau de responsabilidade de cada provedor. 15 Proc. nº / 001. Disponível em: < 12

13 3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE ACESSO Provedores são instituições que se conectam à Internet e disponibilizam acesso a terceiros a partir de suas instalações. Ou seja, existe uma empresa que possui um ou mais servidores e que proporciona o acesso dos usuários à rede e armazena as informações e os programas que formam a Internet. 16 A relação jurídica que se estabelece entre provedores de acesso e usuários é de fornecimento de serviços virtuais. Com esses serviços prestados pelo provedor de acesso, o usuário poderá entrar em sites e manter relações com os provedores de informações. Destarte, está-se diante de duas relações distintas. A primeira se dá entre o provedor de acesso e o usuário, ao passo que a segunda se configura entre o estabelecimento virtual e o usuário, ou seja, o consumidor. Apesar dessas relações autônomas, o provedor de acesso pode ter contato com alguma informação veiculada através de seu servidor. Todavia, ele não poderá fazer uso de tal informação, assim como não será obrigado a ter controle do conteúdo dos sites, mesmo em se tratando de uma relação de consumo. Com efeito, o provedor de acesso responde objetivamente apenas pelos danos causados aos seus usuários, oriundos de falhas na prestação do serviço específico que proporciona ao consumidor. Via de regra, o provedor de acesso não será responsabilizado pelo conteúdo das informações transmitidas. Apenas responde se modificar a informação, não cumprir as condições facilitadoras do acesso, não respeitar as normas relativas à atualização da informação, interferir na utilização da tecnologia com o fim de obter dados sobre a utilização da informação ou não retirar a informação armazenada, se houver determinação judicial ou de autoridade administrativa VASCONCELOS, Fernando Antonio. Internet Responsabilidade do provedor pelos danos praticados. Curitiba: Juruá, p VASCONCELOS, Fernando Antonio. Op. cit., p

14 Contudo, se um hacker ou craker invadir a página de um membro de um site de relacionamento e causar dano ao usuário, tanto o provedor de acesso quanto o estabelecimento virtual respondem pelo prejuízo, independentemente da existência de culpa, a não ser que prove a culpa exclusiva da vítima ou de terceiros. A análise procederá dessa maneira porque os ataques de hackers ou crackers são decorrentes de defeitos do servidor. 18 Cracker é alguém que se dedica a invadir sistemas, roubar dados ou mesmo praticar vandalismo eletrônico. São os criminosos do território virtual, que são freqüentemente confundidos com os hackers. O termo cracker foi inventado por hackers que protestavam contra o uso deturpado do termo hacker por parte dos meios de comunicação. Embora hackers ajam para o "bem" e crackers para o "mal", ambos são especialistas em computadores, dominam os mais obscuros detalhes de sistemas operacionais e programação, são insistentes e pacientes. 19 Os provedores de acesso não são capazes de verificar todas as informações que são veiculadas através de seus serviços. Por conseqüência, não há a possibilidade de evitarem algum dano. Não obstante, os provedores têm o dever de cuidado e vigilância das informações que são disponibilizadas por meio deles, mesmo que indiretamente. A função do provedor de acesso não se configura em uma atividade fim, mas sim, em uma atividade meio, pois ele é o que faz a ponte entre o usuário e o estabelecimento virtual. Assim, é conveniente que se faça um contrato limitando a responsabilidade de cada ente envolvido à luz do Código Civil. 20 A relação que se estabelece entre o provedor de acesso e o usuário consubstancia-se em um contrato de prestação de serviços. O encargo do usuário é de se responsabilizar pelo conteúdo de suas mensagens. Por seu turno, o papel do provedor de acesso é de oferecer serviços de conexão à rede. Essa relação deve ser regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, figurando, no pólo do consumidor, o usuário, e, no pólo do fornecedor, o provedor. 18 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p CRACKERS. Disponível em: < Acesso em: 12/04/07. Autor desconhecido. 20 ISOLA, Claudia Marini. A responsabilidade dos provedores. Disponível em: < Acesso em: 30/04/07. 14

15 3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE INFORMAÇÕES - GOOGLE No Orkut, freqüentemente, ocorrem violações aos direitos da personalidade, ensejando a aplicação do art.5º, inciso X, da Constituição Federal, que protege o direito à imagem, à honra e reputação das pessoas. Não há a possibilidade de o Orkut ter conhecimento de tudo o que acontece em seus serviços. Todavia, ele tem o ônus de poder prestar informações de quem está nas suas comunidades. Se o Orkut for noticiado de que há um conteúdo ilegal em algum de seus ambientes, deve tomar uma atitude, ou seja, deve retirar tal ilicitude do ar. Se não agir dessa maneira, responde solidariamente com o proprietário do conteúdo. A título de exemplo, referindo-se a um caso fictício de um usuário que criou a comunidade, Caio é homossexual. Caio, ao ter ciência, requereu a Google, a retirada da comunidade. Sua solicitação não foi atendida. Dessa forma, há a solidariedade entre o usuário que fundou a comunidade e empresa Google. Quanto aos participantes da comunidade, estes responderão de acordo com seu envolvimento. Sendo assim, vale dizer: o proprietário de uma comunidade com tema ilegal é o infrator principal; seus membros serão responsabilizados, ou não, conforme o grau de envolvimento; ser membro de uma comunidade com tema lícito, mas ofender terceiros ou cometer outros ilícitos, através de opiniões, será considerado o infrator; se houver uma notificação ao dono da comunidade sobre a ilicitude do conteúdo e este não retirar do ar, será considerado co-autor, bem como os demais membros envolvidos. 21 Recentemente, devido à repercussão do site, foi criado um termo de serviço do Orkut. Nesse termo, o Orkut isenta-se de quaisquer responsabilidades. Abaixo, uma passagem do termo: Declaração de isenção de responsabilidade quanto a garantias: o Orkut e seus afiliados, licenciados, parceiros, fornecedores, consultores e agentes 21 PINHEIRO, Patrícia Peck. Os males do Orkut e outros males da Tecnologia. Disponível em: < Acesso em: 28/04/07. 15

16 não assumem nenhuma responsabilidade, total ou parcial, pela exatidão, conteúdo, integridade, legalidade, confiabilidade, operacionalidade ou disponibilidade das informações ou dos materiais exibidos no serviço Orkut. O Orkut se isenta de toda e qualquer responsabilidade pela conduta de qualquer Membro. Isenção de obrigação e de responsabilidade: você concorda em isentar o orkut de qualquer obrigação ou responsabilidade civil reivindicada por terceiros que possa surgir em decorrência da sua utilização do Orkut, ou de alguma forma a ela relacionada, incluindo qualquer responsabilidade ou despesa proveniente de reclamações, perdas, danos (diretos e conseqüenciais), ações judiciais, sentenças, custos de processos ou honorários, de qualquer tipo e natureza. Em tais casos, o Orkut o notificará por escrito quanto à reclamação, ação judicial ou ao procedimento. Duração e encerramento: esses Termos de Serviço aplicam-se ao seu uso do serviço Orkut. Você pode encerrar a sua conta a qualquer momento, o que eliminará a exibição do seu perfil e as demais informações pessoais. Nós podemos encerrar a sua participação a qualquer momento, por qualquer motivo. Assim que sua participação for encerrada, você perderá o direito de utilizar o serviço Orkut Os nossos direitos proprietários, a declaração de isenção de responsabilidade, as indenizações, as limitações de responsabilidade e as disposições diversas permanecerão vigentes caso haja encerramento da sua participação. Sem limitações ao exposto acima, sob nenhuma circunstância o Orkut será considerado responsável por qualquer atraso ou falha no desempenho causados, direta ou indiretamente, por fenômenos naturais, forças ou causas que não sejam passíveis de controle razoável, incluindo, sem limitação, falhas na Internet, falhas em computadores, falhas em equipamentos de telecomunicação, falhas em outros equipamentos, quedas de energia, greves, manifestações trabalhistas, motins, rebeliões, desordem civil, falta de materiais ou mão-de-obra, incêndios, inundações, tempestades, explosões, forças da natureza, guerra, ações governamentais, determinações de tribunais ou cortes nacionais ou estrangeiras, falha no desempenho de terceiros ou perdas e flutuações de calor, luz ou arcondicionado. Os presentes Termos de Serviço constituem o acordo integral entre você e o orkut com relação à questão ora tratada e invalida e substitui todos os acordos anteriores ou contemporâneos, orais ou escritos, em relação a esta questão. A renúncia a qualquer cláusula dos Termos de Serviço por uma 16

17 das partes terá efeito somente quando escrita e assinada pela própria parte. 22 Como se pode observar, o Orkut, através desse Termo de Serviço, abstém-se de quaisquer responsabilidades. Entretanto, essa cláusula de irresponsabilidade, isentando-se de uma possível ação indenizatória, é considerada nula de pleno direito. Consoante art.51, inciso I do Código de Defesa do Consumidor, são nulas as cláusulas contratuais concernentes ao fornecimento de serviço que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. O Código de Defesa do Consumidor admite, neste mesmo artigo, a limitação da responsabilidade indenizatória em situações justificáveis quando o consumidor for pessoa jurídica. Em se tratando de consumidor, ou seja, o usuário, não se admite qualquer cláusula que afaste o dever de indenizar. Dessa forma, a previsão contratual de irresponsabilidade do provedor por fato de terceiro é nula de pleno direito, podendo, em situações justificáveis, quando pessoa jurídica o consumidor, ser limitada a responsabilidade, mas nunca a total irresponsabilidade. Não há como o provedor de informação ter ciência de tudo que passa por suas páginas. Entretanto, no momento em que toma conhecimento de que sua página está veiculando alguma ilicitude, o provedor tem a obrigação de tirar do ar tal ilicitude. Se não agir dessa forma será responsabilizado civilmente. Para saber o grau de responsabilidade do provedor de informação, há de se verificar se ele tinha como evitar que tal prejuízo ocorresse, ou seja, se ele tinha o controle da situação. Deve-se avaliar se havia a possibilidade do provedor ter conhecimento prévio das informações que por ele são veiculadas. Se a resposta for positiva, incumbirá ao provedor o dever de indenizar os prejudicados. Nesse caso, a 22 Acesso em: 30/04/07. 17

18 responsabilidade será solidária entre o autor das mensagens e o provedor por não ter evitado o dano, quando assim podia fazer. Sucede que o Orkut disponibiliza os scraps, recados que os usuários trocam entre si. Nesses tipos de mecanismos, não há como o site ter um prévio conhecimento das mensagens que são enviadas, pois são de forma instantânea. Sendo assim, não há como o provedor ter controle da situação, não podendo, dessa maneira, evitar possíveis danos. Destarte, a responsabilidade será imputada ao autor dos recados, por conseguinte, se esses autores não forem identificados, será atribuída a responsabilidade ao provedor de informação. Trata-se, então, de uma responsabilidade subsidiária. Primeiramente, o responsabilizado é o usuário infrator. Entretanto, se ele não for identificado, para que a vítima não fique sem seu devido ressarcimento, cabe ao proprietário do site arcar com a indenização. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, em sua Súmula 221, em se tratando de ato ilícito oriundo de publicação pela imprensa, tanto o jornalista autor da informação quanto o proprietário do site respondem civilmente pelo dano. 4. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR FRENTE À INTERNET Como visto, a relação que se estabelece entre consumidor usuário e fornecedor é regrada pela Lei n.8.078, de 11 de setembro de 1990, o denominado Código de Defesa do Consumidor. O CDC é um conjunto de normas de natureza cogente, ou seja, suas regras não podem ser alteradas pelas partes; o direito é indisponível. Se o CDC considerar uma cláusula contratual com o conteúdo nulo, mesmo que o consumidor tenha aceitado, tal cláusula será proibida. É o que acontece com o Termo de Serviços do Orkut. Presume-se que há uma aceitação tácita por parte do consumidor. Entretanto, o Código de Defesa do Consumidor considera nulo, pois o Orkut não pode se isentar de todas as responsabilidades. As relações de consumo devem ser regidas pelo Princípio do Interesse Estatal, que está disposto no art.4, inciso II do CDC, abaixo transcrito: 18

19 A política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: II ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta; b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas; c) pela presença do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho... O Estado deve intervir para coibir abusos. O Código de Defesa do Consumidor retira o Estado de uma posição passiva, de mero espectador da exploração nas relações de consumo, através da adoção de modelos jurídicos e políticos de consumo efetivos. Infere-se que as normas do CDC são de ordem pública, pois disciplinam instituições jurídicas fundamentais e garantias de segurança nas relações jurídicas. O principal objetivo do CDC é equilibrar as relações de consumo e não prejudicar nenhuma das partes. Por consumidor entende-se toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final. É o caso dos usuários da internet, que utilizam os serviços oferecidos pelos provedores. O conceito está disposto no art.2 da lei. Por seu turno, o conceito de fornecedor se encontra no art.3 do CDC, sendo toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, inclusive entes despersonalizados, que desenvolvem as atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição e comercialização de produtos e serviços. Refere-se ao provedor, como exemplo, que disponibiliza seu serviço ao usuário. 19

20 As relações de consumo ocorridas na Internet, entre o consumidor internauta e o fornecedor de serviços, são viáveis devido a uma outra relação de consumo, que é efetivada entre o consumidor e o provedor de acesso. Ou seja, para que o consumidor possa usufruir os serviços dispostos na rede, é necessário que ele estabeleça uma relação de consumo previamente com o provedor. Assim, poderá acessar à rede. 23 Como se pode perceber, o usuário e o provedor mantêm uma relação de consumo. Portanto, deve ser regulada pelo Código de Defesa do Consumidor. A relação jurídica existente entre consumidor e fornecedor é diferente das demais, pois eles se encontram em patamares diferentes, há uma relação de desigualdade. Em virtude disso, o Código de Defesa do Consumidor trata-os de maneira desigual, buscando, assim, um equilíbrio relacional. Nesse aspecto, referindo-se à hipossuficiência e à vulnerabilidade inerentes ao consumidor. O consumidor, por ter que aceitar as condições impostas a ele, é merecedor de uma proteção especial. O Código de Defesa do Consumidor visa a uma proteção ao hipossuficiente, ou seja, ao consumidor, pois ele não tem controle da relação de consumo em que figura como parte. Foi reconhecida essa situação de vulnerabilidade econômica, técnica e jurídica do consumidor porque, na prática, para obter serviço ele tem uma margem de negociação reduzida, quase sempre causando-lhe prejuízo. 24 O art.4 do CDC impõe ao fornecedor o dever positivo de informar de maneira correta, clara e suficiente as peculiaridades de seus serviços. O fornecedor deve se comprometer a prestar todos os esclarecimentos necessários ao consumidor, ou seja, deve obedecer ao Princípio da Transparência. Sob esse prisma, afastam-se 23 MULHOLLAND, Caitlin. Internet e contratação: panorama das relações contratuais eletrônicas de consumo. Rio de Janeiro: Renovar, p SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva. Cláusulas Abusivas no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, p

21 das relações de consumo a má-fé, a malícia e o abuso, que passam a ser substituídos pela lisura, pela boa-fé e pela transparência. 25 Cumpre salientar que tanto a relação entre o usuário com o provedor de acesso e entre o primeiro com o estabelecimento virtual consubstanciam-se em relação de consumo. O usuário, como consumidor, tem o direito de ser informado sobre as questões relativas à segurança do sistema, ou seja, conforme o art.6 do CDC, o usuário tem direito à segurança contra os possíveis riscos, bem como à informação clara e adequada do serviço. O proprietário de um site de relacionamento tem o dever de verificar se todas as informações relativas ao serviço, consideradas relevantes, são disponíveis ao usuário. O objetivo dessa verificação é para que, a partir da ciência das informações por parte do consumidor, ele possa fazer uma reflexão sobre a contratação do serviço; compreendendo o grau de segurança e usando efetivamente sua livre convicção para contratar ou não, após avaliar todos os elementos que se possam considerar relevantes e capazes de influenciar na sua manifestação de vontade. 26 Sucede que, como se trata de um site, ao fornecedor não cabe, tão somente, responsabilizar-se pelas informações acerca de seu serviço, mas também às informações concernentes à Internet em si, ou seja, aos riscos que o serviço corre por ser veiculado através da Internet, tal como uma possível invasão. Portanto, a responsabilidade do fornecedor que trabalha com serviços virtuais, como a Google, por exemplo, é mais ampla do que a do fornecedor comum. 5. DANO MORAL NOS SITES DE RELACIONAMENTO Apesar de todo lado positivo que a Internet apresenta, há um aspecto negativo: invasão a sites e a redes de informações, bem como ofensas à honra nos sites de relacionamento. Não é raro ouvirem-se notícias de que tal pessoa teve sua página 25 BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Dano Moral nas Relações de Consumo: uma abordagem jurisprudencial. São Paulo: IOB Thomson, LAGO JÚNIOR, Antonio. Op. cit., p

22 virtual invadida. Não obstante saiba-se de todo esse considerável avanço tecnológico, se há em mente que falta segurança para esse tipo de relação. Enquanto não se obtiver essa segurança, as invasões irão perdurar. Como conseqüência desses atos, surge a possibilidade de violação de garantias fundamentais, como o direito à privacidade, à intimidade e à honra das vítimas. Como ensina Sílvio de Salvo Venosa: Os direitos fundamentais podem ser seriamente ameaçados pela computação, principalmente os direitos da personalidade. A lei deve assegurar e preservar, a qualquer preço, como direito fundamental, o mínimo de privacidade a cada um. A tecnologia, portanto, que deveria propiciar maior conforto ao Homem, transformou esse conforto em permanentes exigências que a cada momento pipocam na tela de seu computador ou tilintam em seu telefone celular. Exigem-se respostas imediatas porque imediatos são os contatos do mundo virtual que se entrecruzam permanentemente. No acionar de uma tecla, o Homem deste século tem a informação universal da rede internacional diante de si e todo um inacreditável comércio virtual. Desse modo, podemos afirma que, atualmente, viver de maneira efetiva significa possuir a informação adequada. O ser humano, em qualquer local do planeta, está apto a receber todas as informações do conhecimento humano. Cada vez mais a universalização do conhecimento torna-se realidade. Nem sempre, porém, esses avanços refletem-se unicamente em vantagens. 27 Conforme o autor supracitado, a cada indivíduo deve ser assegurado um mínimo de privacidade, até mesmo quando o próprio indivíduo opta em se expor de uma maneira mais eloqüente. Apesar de toda a exigência que a sociedade, indiretamente, impõe de entrar para o mundo virtual, deve-se ter em mente que ainda somos seres humanos e merecedores da mesma proteção e dos mesmos direitos dos nossos antecedentes. Independentemente de se viver em um mundo com uma tecnologia avançada, não 27 VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. cit., p

23 se pode perder a característica de pessoas humanas, portadoras de direitos da personalidade. O objetivo do avanço da tecnologia, da criação de sites de relacionamento é auferir apenas vantagens ao homem. Contudo, se esse objetivo não estiver sendo alcançado e acabar por prejudicar os usuários, os responsáveis deverão ser devidamente punidos. Ocorrendo um dano moral no Orkut, primeiramente, a responsabilidade deve ser imputada ao usuário que praticou o ato ilícito. Não identificado esse usuário, deverá responder, subsidiariamente, a empresa Google, por ser o estabelecimento virtual que disponibiliza o Orkut. Entretanto, se a Google for solicitada a retirar uma página do Orkut do ar, por ter conteúdo considerado ilícito e, assim não for feito, haverá uma responsabilidade solidária entre o usuário causador do dano e a empresa. Nada tem a ver o provedor de acesso, pois a função dele se limita em deixar o usuário apto a ingressar na Internet. Conforme reportagem do Jornal Zero Hora, a primeira atitude que a vítima de um dano moral no site de relacionamento deve ter é de preservar a prova, antes que ela seja apagada. O ofendido deve dirigir-se até um cartório de notas para pedir uma ata notarial (documento onde o tabelião descreve o que está na Internet). E, desse modo, deve-se entrar com uma ação contra o portal de conteúdo para que ele forneça os registros de acesso do infrator. Após, entra-se com uma ação em face do provedor de acesso para que ele informe quem é o dono do IP (endereço). Assim, chega-se ao ofensor e pede-se indenização por danos morais ANÁLISE DE JURISPRUDÊNCIAS A seguir serão analisados alguns julgados a respeito do dano moral nos sites de relacionamento, os quais seguem em anexo. Processo n RITZEL, Lucia. Op. cit., p.5. 23

24 Março de 2007 O prefeito do Município de Triunfo ingressou com uma ação indenizatória contra a empresa Google, solicitando a retirada de dois perfis do Orkut denominados Chico Chumeta e Chico Maconha, ambos denegrindo sua imagem. Foi um pedido em sede de liminar. O juiz deferiu a antecipação da tutela, determinando a retirada de tais perfis em 24 (vinte e quatro) horas. Além disso, fixou multa diária no valor de um salário mínimo nacional. Determinou também a exclusão de qualquer veiculação de imagens, frases ou palavras pejorativas ou ofensivas em nome do autor. Diante de tal decisão, a Google interpôs agravo de instrumento. Alegou não poder cumprir tal medida tendo em vista não ter controle dos dados mantidos nos servidores das empresas Google Inc. e Google International, localizadas nos Estados Unidos. Entretanto, essa alegação foi afastada. Entendeu-se que a Google Brasil atua como representante no Brasil das empresas supracitadas. Destarte, poderia entrar em contato com as empresas solicitando a supressão dos perfis mencionados. A Google Brasil afirmou não ter legitimidade passiva para tal ação, fato que não foi reconhecido por se tratar de um grande conglomerado econômico, sendo possível a aplicação da teoria da aparência, bem como a permanência da demandada no pólo passivo. Conforme a empresa Google e provas nos autos, os perfis Chico Maconha e Chico Chumeta não existem mais, portanto parte da decisão liminar perde seu objeto. Sendo assim, por este fato superveniente, não foi reconhecido o pedido de reforma da parte da decisão que determinou a exclusão dos perfis. Quanto ao segundo pedido, de excluir da decisão a parte que determina o impedimento de qualquer veiculação de imagem, frases ou palavras pejorativas em nome do autor, foi provido o agravo de instrumento. Chegou-se a essa decisão 24

25 porque as informações contidas nos perfis do Orkut são definidas pelos usuários e não pela Google. Os próprios usuários exercem controle sobre o que é veiculado. Entretanto, foi mantida a fixação de multa diária objetivando garantir o cumprimento da decisão recorrida. Certamente, essa multa não será cobrada, pois já houve a exclusão dos perfis. Portanto, o agravo de instrumento foi parcialmente conhecido. Excluiu-se da decisão monocrática a parte que determinou fosse impedida qualquer veiculação de fotos, frase ou palavra denegrindo a imagem do autor. Todavia, foi mantida a decisão no tocante a multa diária. Processo n Agosto de 2006 Uma usuária do Orkut ajuizou uma ação indenizatória em face da Google Brasil Internet LTDA publicar, sem autorização, uma foto sua em uma comunidade do site de cunho pejorativo. A demandante pediu, em antecipação de tutela, a retirada da comunidade do site de relacionamento. Seu pedido foi deferido parcialmente. O juiz determinou a exclusão, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, da comunidade, toda e qualquer frase ou palavra ofensiva à pessoa da requerente, bem como suas fotos. Se assim não fizer, o demandado será obrigado a pagar multa de R$500,00 (quinhentos reais) por dia de atraso. Então, o réu interpôs agravo de instrumento. Alegou que a decisão monocrática seria extra petita teria violado o princípio da demanda, e, ainda, que a decisão já havia sido parcialmente cumprida, pois a foto da agravada não estava mais na comunidade e que inexistiam palavras ofensivas à agravada, pelo que seria impossível a retirada de palavras ou frases. Ademais, afirmou ser pessoa jurídica distinta da Google Inc., que é a verdadeira responsável pelo Orkut. Disse que funcionava apenas como um centro de pesquisa e escritório comercial, sem ingerência sobre os servidores da empresa dos Estados Unidos. Além disso, seria impossível a feitura de um prévio controle das fotos das comunidades, visto que são criadas pelos usuários, que podem disponibilizar o que quiserem. 25

26 A alegação da demandante referente à impossibilidade de ser destinatária da determinação do juízo, foi rejeitada. Fundamentou-se tal decisão no contrato social da Google Brasil, que estabelece que ambas as empresas Google são responsáveis pelo Orkut. A Google Brasil atua como representante da Google Inc. no Brasil, o que possibilita a aplicação da teoria da aparência. Sendo assim, para facilitar à usuária, que teve sua honra abalada, a obter prestação jurisdicional, há a possibilidade de interpor ação contra a empresa de seu país. Entendeu-se que não seria fácil a empresa impedir a divulgação de eventuais imagens da agravada, já que o conteúdo das comunidades é definido pelos usuários. Quanto ao pedido da retirada dos textos ofensivos à honra da autora da ação, não teve sentido. Com base nas provas dos autos, essas ofensas jamais aconteceram. Em relação à solicitação da usuária, de exclusão da sua foto, foi aceita. Ao contrário do que afirma a empresa Google, tal foto não foi retirada. Dessa forma, foi mantida a aplicação de multa. Processo n Abril de 2006 Um DJ ajuizou uma ação indenizatória de dano moral contra a fundadora da comunidade Eu odeio o DJ Jean do Orkut. Como a sentença foi improcedente, o autor recorreu. Entretanto, a decisão do juízo a quo foi mantida. A comunidade composta por 12 membros objetiva um debate de crítica contundente e depreciativa das preferências musicais do DJ, em uma forma jocosa. Desse modo, não dá ensejo a uma lesão a direito de personalidade, passível de ser indenizada. Não há nenhuma repercussão na esfera íntima do autor. Como se observou, conforme os julgados supracitados, é comum as vítimas ajuizarem ação indenizatória em face da Google Brasil. Entretanto, a empresa brasileira não se considera responsável pelos danos causados pelos usuários do Orkut. Imputa a responsabilidade à Google Inc. e a Google International, empresas norte-americanas. Contudo, os tribunais têm considerado tal imputação indevida, 26