TributAção. Setembro de Edição nº 95. (Seção Direito Comentado - p. 8)

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1 TributAção Setembro de Edição nº 95 STF derruba Protocolo ICMS nº 21/11 E-commerce (Seção Direito Comentado - p. 8) LEGISLAÇÃO Estado de São Paulo promoverá leilão de créditos de ICMS com deságio (p. 2). Novas regras para a requisição, acesso e uso de dados sujeitos a sigilo bancário pela Receita Federal (p. 2). Certidão de regularidade fiscal não impede registro de certos atos societários (p. 3). PN COSIT 8/14 consolida regras sobre revisão de ofício (p. 3). PN COSIT 9/14 se orienta pela tributação da permuta em empresas imobiliárias sujeitas ao lucro presumido (p. 3). Ato Declaratório Interpretativo 8/14 define momento do IRF em serviços profissionais (p. 4). O Decreto nº 8.304/14 e a regulamentação do REINTEGRA (p. 4). Portaria Conjunta RFB/SECEX 1.618/2014 trata da fungibilidade no regime de Drawback (p. 4). IN 1.492/14 e IN 1.493/14, disciplinam tratamento fiscal de dividendos e JCP, bem como a aplicação da Lei /14 (Clique aqui para mais detalhes em nosso Boletim Extraordinário de setembro 2014) TRIBUNAIS STF afasta ICMS em arrendamento mercantil (leasing) de bens provenientes do exterior (Clique aqui para mais detalhes em nosso Boletim Extraordinário de setembro 2014) STF decide que descontos incondicionais podem ser excluídos da base de cálculo do IPI (p. 5). Mantidos efeitos da inconstitucionalidade do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS- Importação (p. 5). STJ mantém decisão sobre lucros no exterior que afastou a tributação anual automática para países com Tratados com o Brasil (p. 6). STJ afasta multa de mora no descumprimento de Drawback (p. 6). Despesas com capatazia não devem ser incluídas no valor aduaneiro (p. 7). Repercussão Geral (STF) e Recursos Repetitivos (STJ) (p. 7) DIREITO COMENTADO Veja mais detalhes da decisão do STF sobre e-commerce (p. 8) C:\Users\ti-andre\Desktop\Serviços\Boletins\Tributação\Nova pasta\ori_ _new (2) (4).docx Este Boletim foi redigido meramente para fins de informação e debate, não TRIBUTAÇÃO é elaborado mensalmente pela Área devendo ser considerado opinião legal para qualquer operação ou negócio Tributária de PINHEIRO NETO ADVOGADOS, composta específico. por 111 integrantes, sendo 15 sócios, 4 consultores, Direitos autorais reservados a Pinheiro Neto Advogados. 73 associados e 19 estagiários.

2 ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS RELEVANTES Estado de São Paulo promoverá leilão de créditos de ICMS com deságio O Governo do Estado de São Paulo, por meio da sua Agência de Fomento (Desenvolve SP), realizará, em , das 11h às 12h, um novo leilão de direitos sobre créditos acumulados de ICMS. Serão leiloadas 40 cotas pelo preço mínimo de R$ ,00 cada cota, com valor de face de R$ ,00. Serão leiloados aproximadamente R$ 19 milhões, com deságio máximo de 6%. O leilão será eletrônico, realizado pela CETIP S/A Mercados Organizados. Poderão participar empresas contribuintes do ICMS em São Paulo e será declarada vencedora a empresa que oferecer o melhor preço por cada cota. Os créditos de ICMS poderão ser utilizados por terceiros para o pagamento de débitos de ICMS já no próprio mês de aquisição e nos seguintes. Além disso, deixou de ser necessária a apresentação de garantias para participar do leilão. Novas Regras para Uso de Dados Bancários pela RFB Pelos arts. 5º e 6º da Lei Complementar 105/01, as Autoridades Fiscais podem examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras quando houver processo administrativo ou fiscal em curso e tais exames sejam indispensáveis. O Decreto 3.724/01 havia criado o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), regulamentando procedimentos de fiscalização e listando as hipóteses em que exames de dados sujeitos a sigilo bancário seriam considerados indispensáveis pelas Autoridades. Em foi publicado o Decreto 8.303/14, que alterou o Decreto 3.724/01 ao mudar a denominação do MPF para Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal TDPF, criando hipóteses adicionais de exames considerados indispensáveis pelas Autoridades Fiscais sob o art. 6º da LC 105/01, quais sejam: (i) prática de operações com residentes em país com tributação favorecida (Paraísos Fiscais) ou beneficiária de regime fiscal privilegiado 1 ; (ii) indício de que o titular de direito é interposta pessoa do titular de fato; e (iii) intercâmbio de informações com fundamento em tratados, acordos ou convênios internacionais. O art. 6º da LC 105/01 foi declarado inconstitucional pelo STF em , mas a decisão não transitou em julgado. Aguardase o julgamento dos Embargos de Declaração. Por outro lado, o Decreto 8.303/14 prevê a possibilidade de o próprio contribuinte apresentar as informações requeridas caso em que responderá pela sua veracidade ou autorizar o acesso direto do Fisco a sua movimentação financeira, evitando assim sua solicitação formal pela RFB ao Banco Central, CVM e instituições financeiras cabíveis. 1 A redação anterior previa apenas a hipótese de Paraísos Fiscais (artigo 24 da Lei nº 9.430/96). -2-

3 Certidão fiscal não é mais necessária à extinção da empresa Desde , as empresas estão dispensadas de apresentar certidões negativas de débitos tributários, previdenciários e trabalhistas nas Juntas Comerciais, para pedir a baixa de seus registros em casos de extinção, redução de capital, cisão total ou parcial, incorporação, fusão, transformação, transferência do controle de cotas e desmembramento. As Instruções Normativas nºs 25 e 26, do Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI), da Secretaria da Micro e Pequena Empresa (SMPE), regulamentaram o artigo 7º-A da Lei /2007, acrescido pelo artigo 7º da LC 147/2014. No caso de encerramento, a responsabilidade por eventuais débitos da empresa encerrada será solidariamente atribuída aos titulares, sócios e aos administradores. Receita Federal consolida regra sobre revisão de ofício Em a Receita Federal publicou o Parecer Normativo COSIT 08, consolidando o entendimento sobre a interpretação e aplicação de determinadas regras relacionadas às situações de (i) revisão de ofício de débitos constituídos em autos de infração e retificação de ofício de débito confessado em declarações fiscais, (ii) revisão de ofício de despacho decisório em sede de compensação tributária, e (iii) possibilidade de o contribuinte recorrer da decisão que apura valores em sede de execução de julgado administrativo. Clique aqui e confira mais informações em nosso Boletim Biblioteca Informa nº Tributação imediata da permuta imobiliária no lucro presumido O Parecer Normativo COSIT 9/14, dispõe que nas pessoas jurídicas imobiliárias sujeitas ao lucro presumido, o valor do imóvel, pronto ou a construir, recebido em permuta compõe sua receita bruta para fins de tributação pelo IRPJ, CSL, PIS e COFINS. Embora a permuta sem pagamento de torna não represente efetiva realização de ganho, não havendo o que ser tributado de forma imediata, o PN COSIT 9 é contrário a esse entendimento no caso de empresas imobiliárias sujeitas ao lucro presumido, ao argumento de que essa sistemática não se ajusta à mecânica da apuração de lucro com base no cálculo de receita menos custo. Estabelece-se ainda que a IN 107/88, que garantia o diferimento da tributação de ganhos de capital em permutas imobiliárias, aplica-se apenas aos casos de empresas sujeitas ao lucro real, de forma que somente em tais casos não haveria resultado a tributar de forma imediata nessas operações. -3-

4 ADI 8/14 define momento do IRF em serviços profissionais O Ato Declaratório Interpretativo 8/14, da Receita Federal, definiu que o momento de ocorrência do fato gerador do Imposto de Renda na Fonte (IRF) no caso de importâncias creditadas deverá ser o da data de sua contabilização pela pessoa jurídica fornecedora do serviço, independentemente de quando se dê o vencimento da obrigação. O ADI 8/14 tem por fundamento o art. 647 do RIR/99, além dos Pareceres Normativos CST 7/86 e 121/73, e trata das regras aplicáveis à retenção de IRF na prestação de serviços profissionais entre pessoas jurídicas brasileiras. Em síntese, o novo ato estabelece que, caso a contrapartida por tais serviços se dê via crédito, e não pagamento, em favor do prestador, o fato gerador do IRF surgirá no momento em que o tomador lançar contabilmente a despesa correspondente. Seguindo a recente tendência da Receita de editar atos interpretativos a partir de soluções de consulta ou divergência, o ADI 8/14 está em linha com a Solução de Divergência 23/13, que buscou uniformizar o entendimento manifestado na Solução de Consulta SRRF01/DISIT 60/11 e Solução de Consulta SRRF08/DISIT 338/02. Regulamentado o aproveitamento do REINTEGRA O Decreto 8.304/14 regulamentou o Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (REINTEGRA), dos arts. 21 a 29 da MP 651/14. Os beneficiários podem iniciar os procedimentos de apuração e posterior compensação/ressarcimento dos créditos. Receita Federal e SECEX regulamentam fungibilidade no Drawback O regime de Drawback permite a importação ou aquisição no mercado interno de insumos a serem utilizados na fabricação de mercadorias que serão exportadas, com a suspensão dos tributos devidos na operação de importação ou compra. Cumprido o requisito da exportação dentro do prazo de um ano, prorrogável por outro ano, a suspensão torna-se isenção. Muitos contribuintes, no entanto, após importar ou adquirir insumos com os benefícios do Drawback, acabavam fabricando mercadorias que eram vendidas no mercado interno. Posteriormente, importavam insumos similares ou semelhantes para substituir os anteriores e efetivamente fabricar e exportar -4- as mercadorias com as quais haviam se comprometido no momento da concessão do regime. Trata-se da fungibilidade, objeto de frequentes questionamentos pelas Autoridades Fiscais, que negavam a sua possibilidade e impunham a perda dos benefícios do Drawback. Em vista disso, a Receita Federal e a Secretaria de Comércio Exterior (SECEX) publicaram a Portaria Conjunta RFB/SECEX 1.618/14, regulamentando o tema e permitindo o uso da fungibilidade. Os efeitos da Portaria aplicam-se a fatos gerados ocorridos a partir de Ainda que já existissem decisões administrativas e judiciais favoráveis aos

5 contribuintes quanto à fungibilidade, a Portaria é uma boa notícia para os importadores e representa também uma expectativa de que as discussões sobre o tema diminuam. Os contribuintes, entretanto, devem ficar atentos aos requisitos a Portaria para a utilização da fungibilidade, bem como aos seus controles internos para garantir e demonstrar que os insumos importados ou adquiridos com os benefícios do Drawback sejam substituídos por outros, idênticos ou equivalentes, da mesma espécie, qualidade e quantidade. DIREITO TRIBUTÁRIO NOS TRIBUNAIS STF afasta IPI sobre descontos incondicionais Julgando o RE , com repercussão geral, o STF declarou, por unanimidade, a inconstitucionalidade do art. 14, 2º da Lei nº 4.502/64, que impedia a exclusão dos descontos incondicionais da base de cálculo do IPI. Entendeu-se que o dispositivo alterou a base de cálculo do IPI prevista no art. 47, II, a, do CTN, segundo o qual o imposto incide sobre o valor da operação, sem qualquer menção a descontos incondicionais. Para a Corte, descontos incondicionais são parcelas redutoras do preço de venda que repercutem no valor da operação, de forma que não integram o valor praticado no mercado e, portanto, a base de cálculo do IPI. Lei ordinária não poderia disciplinar matéria de legislação complementar (o CTN), daí a inconstitucionalidade do art. 14, 2º, da Lei nº 4.502/64 ao pretender incluir os descontos incondicionais na base de cálculo do IPI. STF rejeita modulação de efeitos da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS-Importação Ao julgar o RE , o STF, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade da inclusão na base de cálculo do PIS- Importação e da COFINS-Importação dos valores referentes ao ICMS e das próprias contribuições, pois tal inclusão ultrapassava os limites do conceito de valor aduaneiro. Em vista dos pedidos de restituição que daí se seguiriam, a Fazenda Nacional requereu a atribuição de efeitos prospectivos à decisão, para que fosse aplicada apenas para o futuro e, consequentemente, evitada a restituição dos valores indevidamente recolhidos sobre base de cálculo inconstitucional. Em sessão realizada em , o STF afastou a pretensão. Com isso, os contribuintes que realizaram o pagamento de valores majorados pelas indevidas inclusões poderão, em tese, requerer a restituição dos valores recolhidos a maior. A efetiva possibilidade de restituição, no entanto, deverá ser analisada em cada caso concreto. -5-

6 STJ confirma impossibilidade de tributação automática de lucros no exterior em casos de Tratados internacionais Em , foi publicada a decisão da 1ª Turma do STJ, no Resp , que rejeitou os Embargos de Declaração apresentados pela Fazenda Nacional e, com isso, manteve os termos da decisão do emblemático Caso Vale. Como noticiado em nosso TributAção Extraordinário, no julgamento de , a 1ª Turma do STJ havia afastado a tributação automática de lucros auferidos por controladas e coligadas sediadas em países com os quais o Brasil tenha firmado Tratados internacionais para evitar a dupla tributação, enquanto ainda não disponibilizados à empresa brasileira. A decisão recente confirmou esse importante precedente. No entanto, embora favorável aos contribuintes que possuem controladas e coligadas estabelecidas em países que firmaram Tratados internacionais com o Brasil, importante dizer que essa decisão ainda não é definitiva, pois a Fazenda Nacional poderá apresentar novos recursos. STJ reconhece inaplicabilidade da multa de mora em caso de descumprimento de Drawback Foi publicado, em , acórdão proferido pelo STJ, no Resp , pelo qual foi reconhecida a impossibilidade de aplicação da multa de mora sobre os tributos pagos na operação de importação por contribuinte que, apesar de ter descumprido o seu compromisso de exportar mercadorias no âmbito do regime de Drawback, recolheu tais tributos dentro do prazo de 30 dias previsto na legislação. De acordo o relator do caso, o ministro Benedito Gonçalves, se a própria legislação que regulamenta o Drawback permite a possibilidade de o contribuinte recolher os tributos incidentes nas operações de importação dentro do prazo de 30 dias após o decurso do prazo para exportação, não haveria que se falar em irregularidade ou ainda na aplicação da multa moratória. O Ministro também concluiu que, ainda que fosse possível a aplicação da multa de mora, considerando que o contribuinte, naquele caso, recolheu os tributos então suspensos de modo espontâneo e dentro do prazo de 30 dias previsto na legislação, restaria caracterizada a denúncia espontânea, que, nos termos do artigo 138 do CTN, também afastaria a cobrança da multa de mora. A decisão, proferida por unanimidade pela 1ª Turma do STJ, representa um importante precedente para os contribuintes, uma vez que a jurisprudência dessa corte ainda não está pacificada a respeito do assunto. -6-

7 Para STJ despesas com capatazia não devem ser compor valor aduaneiro Em , a 1ª Turma do STJ decidiu, no julgamento do REsp , que os valores pagos pelos importadores a título de descarga, manuseio e movimentação de mercadorias importadas i.e., a chamada taxa de capatazia após a chegada de tais bens no País não devem ser incluídos no conceito de valor aduaneiro e, portanto, na base de cálculo do Imposto de Importação (I.I.). Ao negar provimento ao Recurso da Fazenda Nacional, o STJ confirmou o entendimento que havia sido adotado pelo TRF da 4ª Região, reconhecendo que o Acordo de Valoração Aduaneira (AVA) Tratado Internacional firmado pelo Brasil no âmbito da OMC permite a inclusão, no valor aduaneiro, apenas dos gastos relativos ao carregamento, descarregamento e manuseio, associados ao transporte das mercadorias importadas até o porto ou local de importação (grifos nossos). Assim, no entender dos Ministros, a IN SRF 327/07 que dispõe sobre o valor aduaneiro de mercadorias importadas teria extrapolado o dispositivo do AVA ao prever que os gastos relativos à descarga da mercadoria do veículo de transporte internacional no território nacional serão incluídos no valor aduaneiro (...) (não destacado no original). Tal decisão é ainda mais relevante aos importadores pelo fato de o valor aduaneiro das mercadorias importadas compor não apenas a base de cálculo do I.I., mas também a dos demais tributos incidentes sobre operações de importação. No entanto, em sentido contrário, a Receita Federal já se manifestou, mais de uma vez, no sentido de que valores de capatazia pagos pelo importador devem ser considerados para fins do valor aduaneiro das mercadorias importadas (Solução de Consulta 1/2005 e Solução de Consulta 157/2007). Considerando que a decisão do STJ beneficia apenas a empresa que é parte naquele processo e que as Autoridades Fiscais têm entendimento contrário aos interesses dos contribuintes, entendemos que aqueles que tiverem interesse poderão se valer de uma ação judicial para importar mercadorias sem a inclusão, no seu valor aduaneiro, das despesas incorridas com a referida taxa de capatazia. Repercussão Geral (STF) e Recursos Repetitivos (STJ) STF ARE /PE (Min. Luiz Fux): Princípio da não cumulatividade. Art. 195, 12, CF/88. PIS. COFINS. Art. 3º, II e 1º e 2º, das Leis /2003, /2002. Art. 31, 3º, da Lei /2004. RE /DF (Min. Teori Zavascki): A controvérsia relativa à legitimidade ativa do consumidor final para ajuizar ação de repetição de indébito de ICMS sobre a energia elétrica, fundada na interpretação do art. 166 do CTN, é de natureza infraconstitucional STJ REsp /MG (Min. Sérgio Kukina): Em casos de alienação fiduciária, a instituição financeira pode ser considerada proprietária para fins de sujeição passiva do IPVA? -7-

8 DIREITO TRIBUTÁRIO COMENTADO STF afasta o Protocolo ICMS nº 21/ E-commerce Rodrigo Martone Diego Caldas R. de Simone Associados da área Tributária de Pinheiro Neto Advogados O STF, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/11, celebrado por Estados do Centro- Oeste, Nordeste e Norte com o intuito de que os valores do ICMS devido nas operações de aquisição de mercadorias de forma não presencial (internet, telemarketing ou showroom), com destino a consumidores finais, fossem repartidos entre os Estado de origem e de destino. O art. 155, VII, da Constituição estabelece que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, as alíquotas aplicáveis serão: (a) interestadual, quando o destinatário for também contribuinte do ICMS, cabendo ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; ou (b) interna, quando o destinatário não for contribuinte do imposto, devendo o seu recolhimento ser realizado exclusivamente em favor do Estado de origem. Logo, o imposto deverá ser repartido entre os Estados apenas quando a operação for efetuada entre contribuintes do ICMS, não ocorrendo tal repartição quando o adquirente não for contribuinte do imposto. Contrariamente à regra constitucional, no entanto, o Protocolo ICMS 21/11 determinou que deveria ser aplicada a alíquota interestadual do ICMS mesmo nas hipóteses em que a venda da mercadoria fosse realizada a destinatário final não contribuinte do imposto. Com base nesse Protocolo, alguns Estados signatários já haviam inclusive editado leis estaduais determinando a imediata aplicação de suas disposições. A justificativa utilizada para a edição do Protocolo e repetida na defesa da sua constitucionalidade perante o STF pelos Estados interessados é a de que o aumento significativo do comércio eletrônico nos últimos anos fez com que a arrecadação do imposto estadual ficasse concentrada nos Estados mais desenvolvidos, realidade inexistente quando da promulgação da CF/88. Em vista disso, considerando a substancial e crescente mudança do comércio convencional para a modalidade de comércio eletrônico, buscava-se com a edição do Protocolo ICMS 21/11 um balanceamento com o intuito de preservar a repartição do produto da arrecadação do ICMS nas operações entre as unidades federadas. Foi nesse contexto que a CNC e a CNI ingressaram com as Ações perante o STF, distribuídas sob os nºs e 4.713, respectivamente, visando a suspensão da eficácia do Protocolo ICMS 21/11 e, ao final, a declaração de sua inconstitucionalidade. Foram utilizados nas ADIs três argumentos para demonstrar que o Protocolo ICMS 21/11 seria inconstitucional. Além da violação ao art. 155, VII, b, da Constituição, conforme apontado acima, alegou-se que o Protocolo ICMS 21/11 (i) violaria o art. 150, IV, da Constituição, que veda a utilização de tributo com efeito de confisco; e (ii) não seria meio hábil para estabelecer normas que aumentem, reduzam, revoguem ou alterem a sistemática -8-

9 do imposto estadual prevista constitucionalmente. Embora alguns dos Ministros tenham admitido que é necessário alcançar uma fórmula para equilibrar o recolhimento do ICMS nas operações interestaduais diante dos novos meios eletrônicos e telemáticos, reconhecendo a plausibilidade do argumento dos Estados signatários do Protocolo sob o ponto de vista econômico e de justiça fiscal, o STF ao final declarou, como não poderia deixar de ser, a inconstitucionalidade do Protocolo, por afronta à Constituição Federal. No entanto, os Ministros, por maioria, modularam os efeitos da decisão ao determinar que a declaração de inconstitucionalidade somente será aplicada a partir da data da concessão da liminar concedida na ADI, exceção feita aos contribuintes que já tivessem ajuizado ações para questionar o tema. Como destacado no julgamento, para alterar o quadro da arrecadação do ICMS em relação ao comércio eletrônico seria necessária a promulgação de emenda à Constituição que alterasse a sistemática atualmente em vigor. Sendo assim, caso os Estados do Centro- Oeste, Norte e Nordeste pretendam alterar a forma de repartição das receitas do ICMS deverão, antes de tudo, envidar esforços políticos para que a Constituição seja modificada, como aliás já está sendo intentado perante o Poder Legislativo (PEC 197). A tentativa de alteração dessa regra por intermédio de ato normativo infraconstitucional, além de ser inconstitucional, acaba onerando a cadeia operacional e, principalmente, o consumidor final, circunstâncias que, como esclarecido no julgamento, não serão toleradas pelo STF. O Informativo TributAção é desenvolvido mensalmente pelos profissionais que integram a Área Tributária de Pinheiro Neto Advogados. Sócios da Área Tributária: São Paulo: Sérgio Farina Filho, Marcelo Mazon Malaquias, Ricardo Luiz Becker, Luciana Rosanova Galhardo, Mauro Berenholc, Eduardo Carvalho Caiuby, Luiz Roberto Peroba Barbosa, Tércio Chiavassa, Marcelo Marques Roncaglia, Giancarlo Chamma Matarazzo, Flávio Veitzman e Jorge Lopes. Rio de Janeiro: Carlos Henrique T. Bechara, Marcos de Vicq de Cumptich e Emir Nunes de Oliveira Neto. Colaboraram com esta edição: Mauro Berenholc, Jorge Lopes, Rodrigo de Sá Giarola, Saul Torinho Leal, Rodrigo Martone, Diego Caldas R. de Simone, Lisa Shayo Worcman, Otávio Henrique de C. Bertolino, Renato Caumo, Diego F. Casseb, William Roberto Crestani, Fabio Tarandach, José Márcio Rego, Pedro Augusto A. Asseis, Gustavo Andrejozuk, José Rafael Morelli Feiteiro, Mariana Monfrinatti e Camila Riechert Millard. RUA HUNGRIA, 1.100, SÃO PAULO, SP T.: +55 (11) F.: +55 (11) BRASIL RUA HUMAITÁ, 275, 16º ANDAR RIO DE JANEIRO, RJ T.: +55 (21) F.: +55 (21) BRASIL SAFS QUADRA 2, BLOCO B, 3º ANDAR, ED. VIA OFFICE, , BRASÍLIA, DF T.: +55 (61) F.: +55 (61) BRASIL PNA@PN.COM.BR -9-