Apelação Cível em Mandado de Segurança n , de Lages. Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros.

Transcrição

1 , de Lages. Relator:. ADMINISTRATIVO SERVIÇOS OPTOMÉTRICOS ALVARÁ DE LICENÇA E FUNCIONAMENTO NEGATIVA LEGALIDADE DECRETO n /34 1. São de competência exclusiva do médico oftalmologista a análise, visualização e descrição de outras anomalias encontradas no globo ocular, não sendo possível atribuir-se estas atividades ao técnico da optometria. (ACMS n , de Canoinhas, Rel. Des. Nelson Schaefer Martins). 2. Não padece de ilegalidade o ato da Administração Municipal que nega alvará de licença e funcionamento para a prestação de serviços optométricos em estabelecimento comercial do ramo ótico. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível em Mandado de Segurança n , da Comarca de Lages, em que é apelante Joalheria e Ótica Mondadori Ltda. e apelados Gerente de Vigilância Sanitária do Município de Lages, Conselho Brasileiro de Oftalmologia CBO e Sociedade Catarinense de Oftalmologia SCO: ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Público, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas na forma da lei. I RELATÓRIO: Joalheria Mondadori Ltda. impetrou Mandado de Segurança em face do Gerente de Vigilância Sanitária do Município de Lages para poder exercer sua atividade profissional de serviços optométricos, para a qual seu sócio-gerente está habilitado, pois a autoridade não incluiu a referida atividade ao renovar o alvará sanitário da impetrante. O Magistrado a quo considerou que o direito pleiteado pela impetrante vai de encontro à legislação, isso porque, de acordo com o art. 9º do Decreto n , de 28 de junho de 1934, entre as atribuições permitidas ao óptico prático e às casas do ramo não está a de realizar estes testes e, por conseguinte, indeferiu a petição inicial, haja vista a ausência de direito líquido e

2 2 certo, com fundamento no art. 295, inc. V, do Código de Processo Civil. O Conselho Brasileiro de Oftalmologia CBO e a Sociedade Catarinense de Oftalmologia SCO requereram o deferimento de seu ingresso no feito na qualidade de assistentes. A impetrante recorreu alegando o fato de a sentença não haver reconhecido que a) a Constituição Federal garantiu a liberdade de ação profissional, não como direito social, mas como direito individual enunciado no art. 5º, XIII; b) a profissão da impetrante está amparada na Lei 9.483/91, em seu art. 40; c) a atividade dos técnicos em optometria foi reconhecida pela Classificação Brasileira de Ocupações CBO 2002, aprovada pela Portaria MTE/GM n. 397, de 9 de outubro de Requer, ao final, a reforma da sentença para deferir o pedido liminar, determinando ao impetrado que inclua no alvará sanitário a atividade de serviços optométricos. O Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso. Em contra-razões, os assistentes requereram a manutenção da sentença. A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela extinção do processo por ilegitimidade ativa da impetrante e pela inexistência de direito líquido e certo violado. No mérito, conhecido o apelo, conclui por seu desprovimento, confirmando a sentença hostilizada por seus próprios e jurídicos fundamentos. II VOTO: 1. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado para que a Vigilância Sanitária do Município de Lages inclua no alvará sanitário da impetrante a autorização para prestar serviços optométricos, para os quais seu sócio-gerente estaria habilitado. O sócio-gerente da impetrante comprovou que possui: a) certificado de conclusão do Curso de Formação em Optometria, concedido pelo Diretor do Centro Integrado de Estudos e Pesquisas do Homem em convênio com o Conselho Brasileiro de Óptica e Optometria Regional de Santa Catarina (fl. 15), no qual consta seu número de registro no Conselho Regional de Óptica e Optometria do Estado de Santa Catarina; b) título profissional de óptico concedido pelo Diretor do Centro de Formação Profissional SENAC, com fundamento na Lei 5.692, de 11 de agosto de 1971, arts. 16, 27 e 28 (fl. 16). Juntou, ainda, Certificado de Regularidade Técnica emitido pelo Conselho Regional de Óptica e Optometria do Estado de Santa Catarina, válido de a , que classifica a impetrante em Óptica Plena II, cuja atividade é a prestação de serviços optométricos assim discriminados: PROCEDIMENTOS PROFISSIONAIS

3 1- Identificação e compensação de ametropias visuais (defeitos visuais) como: miopia, hipermetropia, astigmatismo, presbiopia, estrabismo. 2- Avaliação e compensação das dificuldades visuais 3- Encaminhamento de casos patológicos a médicos oftalmologistas* 4- Orientação e acompanhamento profissional das dificuldades visuais. * O tratamento de doenças oculares (patologias oculares) e o uso de medicamentos são procedimentos exclusivos dos médicos oftalmologistas e não fazem parte das atividades técnico-profissionais desenvolvidas pelo óptico optometrista. (fl. 19-verso) Consta também, no referido Certificado, que ele não substitui o Alvará de Funcionamento e a Licença para Funcionamento da Vigilância Sanitária, pois tratam-se de três documentos solidários que devem ser apresentados simultaneamente (fl. 19). O Gerente da Vigilância Sanitária do Município de Lages em resposta ao pedido da impetrante para incluir a atividade de serviços optométricos no alvará sanitário referente ao exercício 2004, assim se manifestou: sob a orientação do setor jurídico da Diretoria Estadual de Vigilância Sanitária e em cumprimento ao Decreto Federal de 11 de Janeiro de 1932, Art. 38 e Art. 39; que regulamenta as profissões na área da saúde, encontramo-nos impedido legalmente de incluir a atividade de SERVIÇOS OPTOMÉTRICOS no Alvará Sanitário. (fl. 18) O Decreto Federal n , de 11 de janeiro de 1932, por sua vez, dispõe: Art. 3º. Os optometristas, práticos de farmácia, massagistas e duchistas estão também sujeitos à fiscalização, só podendo exercer a profissão respectiva se provarem a sua habilitação a juízo da autoridade sanitária. [...] Disposições gerais Art. 38. É terminantemente proibido aos enfermeiros, massagistas, optometristas e ortopedistas a instalação de consultórios para atender clientes, devendo o material aí encontrado ser apreendido e remetido para o depósito público, onde será vendido judicialmente a requerimento da Procuradoria dos leitos da Saúde Pública e a quem a autoridade competente oficiará nesse sentido. O produto do leilão judicial será recolhido ao Tesouro, pelo mesmo processo que as multas sanitárias. Art. 39. É vedado às casas de ótica confeccionar e vender lentes de grau sem prescrição médica, bem como instalar consultórios médicos nas dependências dos seus estabelecimentos. Verifica-se que o próprio Conselho Regional de Óptica e Optometria do Estado de Santa Catarina, ao conceder o Certificado de Regularidade Técnica para a prestação de serviços optométricos, ressalta que ainda faz-se necessário, para exercer a atividade regularmente, a presença simultânea de Alvará de Funcionamento e Licença de Funcionamento a serem emitidos pela Vigilância Sanitária do Município. A Vigilância Sanitária há de fazer cumprir a legislação federal pertinente, que, no caso, é o Decreto n , de 11 de janeiro de 1932, o qual expressamente proíbe os optometristas de instalarem consultórios para atender clientes, assim como veda as casas de ótica de confeccionar e vender lentes de grau sem prescrição médica, ou ainda, instalar consultórios médicos nas dependências dos seus estabelecimentos. 3

4 É certo que a impetrante está habilitada a exercer serviços optométricos, no entanto, é de sua ciência, também, que não pode exercer essa atividade sem o alvará de funcionamento e licença de funcionamento emitidos pela Vigilância Sanitária do Município. Esta, por sua vez, não está sendo arbitrária, pois justificou seu ato com base em proibição expressa constante em legislação federal. É certo, por fim, que não há direito líquido e certo a ser protegido, bem como não se verifica ato ilegal ou abusivo praticado pela apelada. Ressalte-se, inclusive, que essa Casa de Justiça já proferiu julgamentos no mesmo sentido: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ÓPTICO PRÁTICO QUE REALIZA EXAMES OFTALMOLÓGICOS, INDICA E CONFECCIONA LENTES DE GRAU. VIOLAÇÃO AO DECRETO N /34. PERIGO À SAÚDE PÚBLICA EVIDENCIADA. DEMANDA ACOLHIDA. RECURSO IMPROVIDO. Entre os atos permitidos ao óptico prático pelo art. 9 do Decreto n /34, não se insere o de realizar exames oftalmológicos, e, em razão do disto, receitar ao paciente a lente de grau que entende cabível. É que o aviamento permitido a este comerciante é aquele decorrente da apresentação, pelo consumidor, de fórmula fornecida pelo médico oftalmologista devidamente credenciado. Assim sendo, se o óptico prático age ao arrepio da aludida legislação específica, põe em risco a saúde pública da população onde atua, sobretudo a incauta, legitimando-se, pois, a ação ministerial para coibir definitivamente essa prática indevida e mesmo ilegal. (AC n , de Biguaçu, rel. Des. Eládio Torret Rocha, j ) Mandado de segurança. Empresa que conta com técnico óptico. Equipamento para teste visual (ceratômetro). Fornecimento de lentes e óculos sem receita médica. Câmara escura. Realização de testes de refração para medir a acuidade visual e adaptação de lentes de contato. Decreto n de Recurso desprovido. São de competência exclusiva do médico oftalmologista a análise, visualização e descrição de outras anomalias encontradas no globo ocular, não sendo possível atribuir-se estas atividades ao técnico da optometria. Entre os atos permitidos ao óptico prático pelo art. 9 do Decreto n , não se insere o de realizar exames oftalmológicos, e, em razão do disto, receitar ao paciente a lente de grau que entende cabível. É que o aviamento permitido a este comerciante é aquele decorrente da apresentação, pelo consumidor, de fórmula fornecida pelo médico oftamologista devidamente credenciado (in Apelação cível n , de Biguaçu, rel. Des. Eládio Torret Rocha, Terceira Câmara Civil, j ). (ACMS n , de Canoinhas, Rel. Des. Nelson Schaefer Martins). AGRAVO DE INSTRUMENTO. [...]. MÉRITO. INDEFERIMENTO, PELO CHEFE DO SERVIÇO DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA E EPIDEMIOLÓGICA MUNICIPAL, DE CONSULTA PARA A OBTENÇÃO DE ALVARÁ DE LOCALIZAÇÃO DO ESTABELECIMENTO DA IMPETRANTE, EM QUE PRETENDIA EXERCER A PROFISSÃO DE TECNÓLOGA EM OPTOMETRIA. ATIVIDADE EXCLUSIVA DE MÉDICO OFTALMOLOGISTA. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI JURIS. CARACTERIZAÇÃO, ADEMAIS, DO PERICULUM IN MORA INVERSO, POSTO QUE A POSSIBILIDADE DE DANO RESULTANTE DO DEFERIMENTO DA MEDIDA É SUPERIOR AO DO PREJUÍZO QUE SE DESEJA EVITAR. DECISÃO MANTIDA. RECURSO 4

5 DESPROVIDO (Agravo de instrumento n , de Joinville). (ACMS n , de Lages, Rel. Des. Vanderlei Romer.) O Meritíssimo Juiz doutor Sílvio Dagoberto Orsatto com os seus elucidativos, precisos e judiciosos argumentos exauriu a matéria e deu o equacionamento que melhor se coaduna com os preceitos legais aplicáveis à espécie e que se harmoniza perfeitamente com o entendimento abalizado pela melhor doutrina e pela jurisprudência desta augusta Casa de Justiça. Por estas razões, como substrato de minha razão de decidir, adoto também a fundamentação e os argumentos consignados por Sua Excelência: Com efeito, O direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante [...]. (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade e Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, 23ª ed., Malheiros Editores, p. 36). Na espécie, o impetrante fundamenta seu direito, ou seja, a legalidade de exercer a profissão de optometrista, no artigo 5º, incisos II e XIII, da Constituição Federal Federal de 1988, que dispõem: II ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; XIII é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Entretanto, [em que pese decisão em sentido contrário prolatada recentemente por este juízo nos autos n ], apesar de o curso de técnico de optometrista e adaptação de lentes de contato ser reconhecido pelo MEC e de essa profissão estar na Classificação Brasileira de Ocupações, não há norma legal que regulamente essa profissão. Pelo contrário: Entre os atos permitidos ao óptico prático pelo art. 9º do Decreto n /34, não se insere o de realizar exames oftalmológicos, e, em razão disto, receitar ao paciente a lente de grau que entende cabível. É que o aviamento permitido a este comerciante é aquele decorrente da apresentação, pelo consumidor, de fórmula fornecida pelo médico oftalmologista devidamente credenciado. [AC n , de Biguaçu, rel. Des. Eládio Torret Rocha]. De forma que não se configura o direito líquido e certo, haja vista que líquidos são os direitos quando a sua existência é atestada sem incertezas ou sem dúvidas [...] (MIRANDA, Pontes. Comentários à Constituição de São Paulo, RT, 5/339.) Não é outro o entendimento de Ruy Barbosa Nogueira: A expressão direito líquido e certo significa fato líquido e direito certo, isto é, cabe a proteção rápida do mandado de segurança no conflito em que não haja necessidade de apuração da relação fática, porque a ser impetrada a ordem, o fato já é líquido e transparente, bastando ao juiz fazer a sua subssunção às normas vigentes e eficazes. Em outras palavras, basta-lhe demonstrar a qualificação normativa do fato líquido e reafirmar direito certo, determinando ao inadimplente a sua observância, sob as penas da Lei. (Curso de Direito Tributário. São Paulo, Saraiva, 1990, p. 281/282.) Para complementar, vale ressaltar a lição de Castro Nunes no sentido 5

6 de que: [...] o ato contra o qual se requer o mandado de segurança terá de ser manifestamente inconstitucional ou ilegal para que se autorize a concessão da medida. Se a legalidade ou inconstitucionalidade não se apresenta aos olhos do juiz em termos inequívocos, patente não será a violação e, portanto, certo e incontestável não será o direito. (Do Mandado de Segurança e de Outros Meios de Defesa Contra Atos do Poder Público. 7ª ed, Rio de Janeiro, Forense, 1967, p. 142.) Não discrepa desse entendimento a jurisprudência de nosso Egrégio Tribunal de Justiça: O mandado de segurança não se presta à defesa de direito que não seja líquido e certo (CF, art. 5º, LXIX). [ACMS n , de Itajaí, rel. Des. Newton Trisotto]. MANDADO DE SEGURANÇA DIREITO LÍQUIDO E CERTO AUSÊNCIA ORDEM DENEGADA. A concessão do writ está condicionada à existência de certeza quanto aos fatos e ao direito amparadores da postulação, a ser obtida mediante prova escorreita apresentada de plano pelo impetrante. [MS n , da Capital, Rel. Des. Eder Graf, j. em 8/9/97]. MANDADO DE SEGURANÇA Direito líquido e certo e ilegalidade do ato não demonstrados Decisão denegatória confirmada. Não demonstrados o direito líquido e certo que se busca amparar, nem a ilegalidade do ato da autoridade apontada como coatora, denega-se o mandado de segurança. [RT 715/224]. Na verdade, o suposto direito pleiteado pela impetrante vai de encontro à legislação, isso porque, de acordo com o art. 9º do Decreto n , de 28 de junho de 1934, entre as atribuições permitidas ao óptico prático e às casas do ramo não está a de realizar estes testes, até porque, pelo art. 17 do mesmo Diploma: É proibida a existência de câmara escura no estabelecimento de venda de lentes de grau, bem assim ter pleno funcionamento aparelhos próprios para o exame dos olhos, cartazes e anúncios com oferecimento de exames de vista. É que, como consabido, o estabelecimento de comercialização de lentes de grau só está autorizado a fornecê-las mediante a exibição da receita expedida pelo médico oftalmologista com diploma registrado na repartição pertinente [ art. 14, do Decreto aludido]. Assim, inexistente direito líquido e certo incabível o mandado de segurança. Não há, por fim, que ser reformada a sentença. 2. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. 6 III DECISÃO: Nos termos do voto do relator, por votação unânime, negaram provimento ao recurso. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Newton Trisotto e Jaime Ramos. Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça lavrou parecer o Excelentíssimo

7 Senhor Doutor João Fernando Q. Borrelli. Florianópolis, 12 de julho de Newton Trisotto PRESIDENTE Luiz Cézar Medeiros RELATOR 7