Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE

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1 Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Processo Administrativo nº / Representante: Comitê de Integração de Entidades de Assistência à Saúde - CIEFAS Representada: Cooperativa dos Oftalmologistas do Ceará - COFTALCE Advogados: Gilmara Maria de Oliveira Barbosa, Gladston Wesley Mota Pereira, Marcos Pimentel de Viveiros e outros. Relator: Voto Vista: Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva Conselheiro Luis Fernando Schuartz EMENTA: Processo Administrativo. Cooperativa de serviços médicos. Uso de tabela de honorários médicos. Influência de conduta uniforme entre agentes econômicos independentes. Conduta cujo objeto consiste na limitação da concorrência em preços entre os profissionais médicos destinatários da tabela. Verificação prima facie de posição dominante coletiva. Infração ao disposto no artigo 20, I, da Lei n.º 8884/94. Condenação nos termos do voto proferido pelo relator. VOTO-VISTA 1. Trata-se de processo administrativo instaurado para averiguar a licitude da prática, adotada por parte da Cooperativa dos Oftalmologistas do Ceará COFTALCE, de (i) fixação, por intermédio de tabelas, dos preços dos serviços de oftalmologia a cobrar pelos médicos a ela associados das entidades filiadas ao CIEFAS, bem como, (ii) exercício de influência para fins de uniformização dos comportamentos de agentes econômicos independentes e concorrentes entre si a saber, os cooperados 1. Em particular, tal exercício de influência teria ocorrido também via coordenação de uma política de paralisação em massa, por meio da qual grande parte dos concorrentes (senão todos) do mercado, foram induzidos a rescindir, simultânea e coletivamente, seus contratos com 1 Nas palavras do relator, a conduta específica objeto da investigação ora em análise refere-se à validade, frente às disposições da Lei 8.884/94, da adoção de tabelas para a fixação de preço de serviços profissionais; aqui, a tabela utilizada pela representada COFTALCE-CE para fixar o preço dos serviços prestados às entidades filiadas à representante CIEFAS, bem como influência na adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes (fls. 378).

2 uma entidade compradora dos serviços (CAMED) como estratégia para viabilizar aumentos nos respectivos preços No seu voto de relatoria, o Conselheiro Cueva concluiu que a conduta investigada configuraria infração à ordem econômica, e decidiu pela condenação da representada ao pagamento de multa no valor de 60 mil UFIR. Abaixo são transcritas as considerações finais da parte conclusiva do voto do Conselheiro Cueva: No caso em exame, verificou-se que a representada não poderia ser enquadrada na chamada zona de segurança antitruste, seja porque congrega mais que a totalidade dos oftalmologistas inscritos no CRM-CE, seja porque não implica compartilhamento de riscos financeiros. Na análise subseqüente, viu-se que não há integração econômica significativa entre os cooperados. Os serviços são prestados individualmente. A cooperativa não dispõe de nenhuma instalação para utilização dos cooperados, como ambulatórios, consultórios ou centros de pesquisa. Por outro lado, as possíveis eficiências decorrentes da cooperativa o simpósio de oftalmologia e o programa de saúde ocular, cuja freqüência e dimensão não foram reveladas não são suficientes para contrabalançar os efeitos perniciosos da uniformização da conduta. A cobrança de um preço único para serviços certamente diferenciados em função da experiência e da qualificação de cada profissional impede que os honorários sejam definidos livremente. Por fim, restou incontroverso que a representada abusou de sua posição dominante ao induzir seus cooperados, coletiva e simultaneamente, a rescindir contratos com tomadores de serviço. A situação peculiar em que se encontra a cooperativa, que tem poder absoluto de mercado, pois congrega todos os profissionais registrados no CRM na especialidade, tem lhe permitido influenciar condutas comerciais uniformes, para consecução de seus objetivos, com constatado através das rescisões em massa dos contratos com a CAMED, para imposição do aumento de preços (Voto do Conselheiro Relator, fls ). 3. A caracterização jurídica da conduta investigada levada a efeito pelo Relator no voto de relatoria é, no meu entender, inteiramente adequada às provas constantes nos autos e ao estabelecido na lei. Comprovada a ausência de uma autêntica integração clínica ou econômica, vale dizer, de razões de eficiência que a justifiquem, não há no direito brasileiro qualquer autorização legal para se conferir imunidade ou tratamento mais leniente da perspectiva antitruste a associações entre profissionais médicos formal e materialmente independentes, constituídas predominantemente para a obtenção de condições comerciais mais favoráveis por meio de negociações ou fixações conjuntas de preços, pelo mero fato de lhes ser nominalmente atribuída a denominação de cooperativa. Esse é um ponto no qual nunca é demais insistir. Além de potencialmente perigosa em termos da sinalização que a acompanha, não me parece que a adoção de uma posição divergente por esse Conselho seja compatível com o modo pela qual a Lei 8884/94 tratou de definir, no art. 20, o conceito jurídico de infração à ordem econômica. 4. Como já tive a oportunidade de afirmar em outro contexto 3, o caput do art. 20 da Lei 8884/94, que formula, como é sabido, a definição jurídica de infração à ordem econômica, possui estrutura 2 Cf. voto do relator, fl

3 dual: a infração se caracteriza pela presença seja (i) do propósito objetivamente visado de que se realize algum dos estados mencionados nos incisos; seja, ainda, (ii) da elevada probabilidade de que se produza algum desses estados. Nos termos da lei brasileira, portanto, uma infração da ordem econômica terá sido verificada provando-se uma coisa ou outra, i.e., ou que o propósito objetivamente visado pelo agente com a sua conduta era a produção de um dos estados listados nos incisos do art. 20; ou então, que é elevada a probabilidade de que a conduta contribua para a obtenção de um desses estados sendo irrelevante para a existência da infração, nos dois casos, a efetiva obtenção dos mesmos. 5. No caso concreto, está-se diante de uma conduta horizontal cujo propósito objetivo é restringir a concorrência entre determinado conjunto de agentes econômicos independentes 4, de maneira que a caracterização da infração depende apenas da prova de que a obtenção do estado de coisas referido no inciso I do art. 20 não é impossível a partir da conduta, i.e., que esta para usar a expressão do Código Penal não é um meio absolutamente ineficaz para tal obtenção, prova que se faz com a demonstração prima facie de que os agentes envolvidos detêm, coletivamente, posição dominante no mercado relevante afetado, i.e., que possuem no mesmo uma participação de mercado agregada superior a 20% (cf. o disposto no 3º do art. 20 da Lei 8884/94). Segundo o voto de relatoria, que seguiu neste ponto a Nota Técnica emitida pela SDE em que se baseou a decisão do Secretário de Direito Econômico que remeteu os autos ao CADE para julgamento, o poder de mercado coletivo detido pela COFTALCE teria sido provado pelo fato de esta associação congregar número maior de oftalmologistas que os registrados no CRM no âmbito do mercado relevante geográfico, nessa mesma especialidade 5. Assim como em outros casos similares, a dimensão geográfica do mercado relevante foi definida como correspondente à região do Estado de atuação da cooperativa, a saber, o Estado do Ceará. 6. Apesar de entender, assim como o relator, que a razão entre o número de médicos associados e envolvidos na restrição horizontal e o número de médicos registrados na mesma especialidade no CRM no âmbito do mercado relevante, é uma proxy perfeitamente legítima para se determinar a 3 Cf. meu voto-vista no Processo Administrativo / Na ausência de uma autêntica integração econômica, entendo que a existência da fixação conjunta de preços é uma prova suficiente de que o objeto da conduta é limitar a concorrência em preços entre seus partícipes. A coordenação de uma política de paralisação em massa no sentido da rescisão coletiva e simultânea de contratos de prestação de serviços com a CAMED visando à elevação dos seus preços apenas reforça, nesse sentido, o caráter anticompetitivo da associação. A prova de que a orquestração de uma tal política efetivamente verificou-se pode ser encontrada nos autos, às fls Destaco entre os documentos um exemplo de tal pratica: o comunicado publicado no jornal O Povo pela COFTALCE, tendo como destinatários os usuários da CAMED, datado de 23 de outubro de 2000 (v. fl. 121): Informamos aos usuários dos planos de saúde administrados pela CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO NORDESTE CAMED, que o contrato firmado entre essa empresa e a COOPERATIVA DOS OFTALMOLOGISTAS DO CEARÁ COFTALCE, estará rescindido de pleno direito na data de 25 de outubro de 2000, conforme notificação à direção da CAMED. Por conseqüência todos os médicos oftalmologistas cooperados não estarão mais atendendo por esta caixa a partir da data acima mencionada. Sugerimos aos usuários que, para maior tranqüilidade e conforto, confirmem com a CAMED o credenciamento do profissional médico oftalmologista de sua preferência antes da marcação de consultas e/ou de quaisquer outros procedimentos. (assinado em nome de COFTALCE). Para outros exemplos no contexto da discussão sobre a existência de posição dominante por parte da COFTALCE, ver os itens 9-10 infra. 5 A COFTALCE congrega mais que a totalidade dos médicos oftalmologistas do mercado geográfico [vale dizer, no caso, estado do Ceará), pois tem 198 médicos associados, enquanto o número de inscritos no Conselho Regional de Medicina daquele Estado nessa especialidade é de 109 profissionais. (fl. 387). 3

4 existência de posição dominante coletiva em casos semelhantes ao presente 6, pedi vista dos autos em razão de dúvidas quanto à adequação da delimitação do mercado relevante proposta de início pela SDE e incorporada no voto de relatoria. Nesse sentido, solicitei à SDE, por meio do Ofício nº 1696/2006, de 26/06/2006, que reexaminasse a definição anteriormente adotada e voltasse a se posicionar, com a maior acuidade possível e conclusivamente, acerca do tema. Após diligências complementares e análise cuidadosa, a SDE alterou seu posicionamento anterior e concluiu que a dimensão geográfica do mercado relevante de prestação de serviços médicos de oftalmologia afetado pela prática investigada estaria restrita aos municípios de Acaraú, Fortaleza e Quixadá, todos localizados no Estado do Ceará 7. Esse novo posicionamento confirma a intuição de que a dimensão geográfica do mercado relevante afetado pela prática da representada é menor que a do território do Estado. 7. As questões formuladas pela SDE para a redefinição do mercado geográfico e da participação da COFTALCE vêm transcritas abaixo: Nas diligências executadas por esta SDE a fim de complementar a análise da dimensão geográfica do mercado relevante, questionou-se à COOFTALCE (fls ): No ano de 2001, em quais municípios encontravam-se os consultórios particulares ou clínicas dos cooperados que prestavam atendimento pela Cooperativa? Ao CIEFAS, questionou-se (fls ): Dentre os municípios do Estado do Ceará onde atuam as Entidades Filiadas ao CIEFAS, quais ofereciam, em 2001, serviço oftalmológico com prestadores credenciados junto às Entidades Filiadas ao CIEFAS? Quando, em algum município, não havia profissional de oftalmologia credenciado, qual o procedimento oferecido ao segurado a fim de que este tivesse atendimento garantido? Cruzando os dados fornecidos por ambos, tem-se as seguintes localidades com oferta de serviço oftalmológico pelo CIEFAS e com potencial de prestação de serviço pela COOFTALCE: Acaraú, Fortaleza e Quixadá. Entretanto, quando o CIEFAS, por qualquer motivo - seja ausência de prestador credenciado na região, seja descredenciamento de prestadores não oferecia o serviço de oftalmologia, a conduta de atendimento consistia em: (i) livre escolha; (ii) reembolso parcial do valor pago diretamente pelo usuário ao médico, reembolso este limitado aos valores das tabelas adotadas pelas filiadas ao CIEFAS; ou 6 Evidentemente, o recurso a essa medida como proxy deixaria de ser válido diante da constatação de que o número de médicos registrados no CRM, numa dada especialidade, no mercado relevante afetado pela conduta investigada, é substancialmente menor que o número de médicos efetivamente capacitados a prestar os serviços na especialidade em questão, para os consumidores afetados, na mesma região. Não há indicação nos autos de que esta hipótese seja válida para o caso concreto. 7 A resposta ao ofício foi apresentada em 03 de novembro de

5 (iii) autorização de deslocamento do paciente para outra localidade que dispusesse de prestadores credenciados. Analisando o deslocamento da demanda (pacientes de oftalmologia) após a recusa de atendimento ou descredenciamento da COOFTALCE: Nas cidades onde não havia prestador da COOFTALCE a demanda não foi desviada - no máximo, em vez de o paciente se deslocar para uma cidade coberta pela Representada, a demanda seria desviada para outra cidade coberta por outro prestador, caso em que as opções de tratamento se manteriam as mesmas já existentes, conforme itens (i), (ii) e (iii). Nas cidades onde existia prestador da COOFTALCE, mas este havia suspendido a oferta de atendimento, a demanda seria desviada para uma outra cidade onde haveria oferta deste serviço por outro prestador credenciado junto à Representante ou estariam presentes as opções de tratamento já existentes de acordo com os itens (i), (ii) e (iii). Levando em conta a atuação específica da COOFTALCE, a dimensão geográfica do mercado relevante se limitaria aos municípios de Acaraú, Fortaleza e Quixadá, locais onde há prestação de serviço oftalmológico pela Cooperativa. Entretanto, ainda com inquietações acerca desse mercado, esta SDE realizou novas instruções visando a entender a distribuição da prestação de serviços de oftalmologia nesses municípios cearenses. À COOFTALCE questionou-se (fls ): Quais eram os prestadores cooperativados localizados nos municípios de Acaraú, Fortaleza e Quixadá? Separe-os por município, listando nome da clínica e nome dos profissionais que atendiam nestes consultórios ou clínicas, no ano de 2000 e Qual a demanda atendida - consultas e procedimentos realizados - por cada um destes prestadores, no ano de 2000 e Ao CIEFAS questionou-se (fls ): Nos municípios de Acaraú, Fortaleza e Quixadá, quais eram os prestadores credenciados em oftalmologia pelo CIEFAS no ano de 2000 e 2001? Qual a demanda atendida consultas e procedimentos realizados - por cada um destes prestadores, no ano de 2000 e As informações coletadas pela SDE serviram, então, para mapear a atividade da COFTALCE 9 e determinar a sua participação de mercado. Segundo essas informações, a COFTALCE teria sido, no período em referência, responsável por 8412 das consultas oftalmológicas demandadas por usuários de planos de saúde ofertados pelo CIEFAS, o que corresponderia a uma participação de aproximadamente 22% Cf. fls Segundo a SDE, esse mapeamento teria sido viabilizado pelo fato de os dados do CIEFAS terem sido apresentados discriminados por operadora de autogestão. 10 Cf. fl A participação foi calculada a partir dos dados fornecidos pela COFTALCE com relação às consultas prestadas por cada um dos seus cooperativados, nos anos de 2000 e 2001, nos três municípios acima mencionados (cf. fls ). As consultas adicionais, reportadas pelas empresas de autogestão como tendo sido prestadas pelas 5

6 9. Poderia soar como um formalismo exacerbado a atribuição de poder de mercado à representada apenas pelo fato de ter respondido por um percentual ligeiramente superior aos 20% estabelecidos no art. 20, 3º, da Lei 8884/94 para a presunção de uma posição dominante, sobretudo quando se levam em conta as imperfeições de natureza quase estrutural que podem ocorrer em qualquer exercício de estimação de participações em mercados como o afetado pela conduta analisada. Não obstante, entendo que, no presente caso, há provas adicionais suficientes que permitem inferir de maneira mais imediata o poder de mercado da COFTALCE entendido como a sua capacidade de influência no que diz respeito ao comportamento de variáveis competitivas relevantes no mercado em questão. Quanto a este ponto permito-me transcrever uma outra passagem selecionada do voto de relatoria: No que tange ao poder de influência da cooperativa sobre os médicos, considero que seu poder de mercado e o fato de agregar todos os profissionais do mercado conferemlhe, sim, a capacidade de exercer tal influência sobre seus cooperados, até pela facilidade na transmissão de informações, pois apesar de atuarem no mercado, enquanto profissionais liberais, como concorrentes, integram todos uma só cooperativa. Ademais, a convergência de interesses entre os concorrentes faz com que a cooperativa não tenha de se valer de qualquer outro instrumento de coerção para influenciar as condutas dos cooperados. Com efeito, vê-se dos autos que as rescisões contratuais entre médicos e clínicas autônomos se deram na mesma época, basicamente nos meses de outubro e novembro de Nos documentos de folhas 66/74, verifica-se que rescindiram seus contratos com a CAMED dos seguintes prestadores: Prontoclínica de Fortaleza Ltda.; CCO Centro Cearense de Oftalmologia Ltda.; SAC Sociedade de Assistência aos Cegos; Oftalmoclínica; Clínica de Olhos Vasconselos; Hospital de Olhos Leiria de Andrade; Clínica Wantan Laércio e Centro Visual. Constam ainda dos autos outras rescisões contratuais de profissionais autônomos com a CAMED, nas quais há manifestação explícita no sentido de acatar a solicitação de um descredenciamento em massa, por parte da cooperativa: Luís Diógenes Saldanha, (...) em atenção a solicitação de solidariedade ao movimento da categoria feita pela sociedade de oftalmologia do Ceará e COFTALCE, vem solicitar a V. S.ª a suspensão do seu atendimento, enquanto resolve o impasse existente entre CAMED e oftalmologistas (...). (fls. 147) (grifei) Considerando o impasse estabelecido entre a CAMED e a COFTALCE Cooperativa dos Oftalmologistas do Ceará, em atendimento ao pedido de apoio da Sociedade de Oftalmologia do Ceará, o Instituto de Oftalmologia Rodrigues de Castro (...) vem respeitosamente comunicar a decisão de suspender temporariamente a assistência médica oftalmológica prestada aos segurados dessa empresa (...) (fls. 156) (grifei) Desse modo, não resta dúvida de que, de fato, a Representada adotou uma política de paralisação em massa, envolvendo e influenciando grande parte dos concorrentes (senão todos) do mercado, como forma de forçar uma negociação com a CAMED, vez que não vinha conseguindo a elevação de seus honorários. 11 (destaques em negritos no original) mesmas pessoas físicas, foram contabilizadas como consultas autônomas, i.e., não foram incluídas na participação da representada no total de consultas. 11 Cf. fl

7 10. Essa capacidade de influência no sentido da mobilização de profissionais e viabilização de um verdadeiro boicote coletivo tendo em vista um aumento nos preços dos serviços de oftalmologia ofertados à CAMED pode ser ainda constatada, com clareza, em carta da Sociedade Oftalmológica do Ceará dirigida aos seus membros, e cujo teor reproduzo integralmente abaixo em virtude da sua força probante e gravidade: Prezado Dr. A Sociedade de Oftalmologia do Ceará (S.O.C.) recebeu no dia 16 de agosto de 2001 ofício da Cooperativa dos Oftalmologistas do Ceará (COFTALCE) solicitando providências no sentido ético de nossa profissão. Portanto, a S.O.C., através de sua Comissão de Ética e Defesa Profissional vem se manifestar em face de inúmeras informações, fornecidas pela Caixa de Assistência aos Funcionários do Banco do Nordeste (CAMED) e pela COFTALCE, que seu consultório ainda estaria atendendo aos associados da CAMED, uma vez que foi decidido em Assembléia Extraordinária promovida pela COFTALCE e realizada no auditório do Conselho Regional de Medicina do Estado do Ceará no dia 04 de outubro de 2000, que haveria suspensão do atendimento, tendo em vista ao descumprimento contratual da CAMED para com a COFTALCE. Gostaríamos de seu posicionamento, por escrito, direcionado a esta Comissão até o dia 30 de agosto próximo. (Fax: ). Entendemos que, conforme nos orienta o Artigo 24 do Capítulo II do nosso Código de ética Médica, cabe ao médico suspender suas atividades, individual ou coletivamente, quando a instituição pública ou privada não oferecer condições mínimas para o exercício profissional ou não o remunerar dignamente. À luz ainda do aludido Código, ao nos colocarmos contrários ao posicionamento de nossa classe estaremos agindo de forma vantajosa, indo, portanto, de encontro ao que nos orienta claramente os Artigos 78 e 86. Desta forma só nos resta enviar ao Conselho Regional de Medicina, ao Conselho Brasileiro de Oftalmologia e a Sociedade Brasileira de Oftalmologia, os nomes dos colegas que continuarem infringindo o Código de Ética Medica, normatizador maior de nossas condutas éticas no exercício de nossa profissão. Mais do que nunca, neste momento, é importante seu apoio. Traga seu pronunciamento e junte-se a nós. Sem mais para o momento, aguardamos sua manifestação o mais breve possível, a fim de que possamos continuar contando com sua colaboração, ao tempo em que agradecemos antecipadamente o seu apóio à COFTALCE e a S.O.C. O seu não pronunciamento caracteriza serem verificas as informações emitidas pela Coftalce. Cordialmente, Dra. Eliana Barbosa Bonfim Presidente da S.O.C. Dra. Islane Castro Verçosa Comissão de Ética e Defesa Profissional Dr. Luciano Alencar Comissão de Ética e Defesa Profissional Dr. Silvio Leal Comissão de Ética e Defesa Profissional Fl. 155 (destaques no original). 7

8 11. Pelo exposto, acompanho o voto de relatoria no que se refere à condenação da representada ao pagamento de multa no valor equivalente a UFIR, i.e., de R$ ,00 (sessenta e três mil, oitocentos e quarenta e seis reais) e a imposição, à representada, da pena definida no inciso I do art. 24 da mesma lei, nos termos do voto do Relator. Adicionalmente, voto pelo encaminhamento de solicitação à SDE para a instauração de averiguação preliminar no sentido de apurar a eventual ilicitude da prática adotada pela Sociedade de Oftalmologia do Ceará incluindo as pessoas físicas diretamente responsáveis pela mesma prática referida no item 10. supra e consistente na ameaça explícita de punição a médicos que decidirem prestar serviços oftalmológicos por preços inferiores aos fixados em tabela de preços. É o voto. Brasília, 22 de novembro de LUIS FERNANDO SCHUARTZ Conselheiro 8

9 ANEXO I 9