A FIANÇA NO PROCESSO PENAL E SUA VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO: Uma análise hermenêutica da vedação contida na Constituição Federal

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1 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO ITAJAÍ NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ A FIANÇA NO PROCESSO PENAL E SUA VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO: Uma análise hermenêutica da vedação contida na Constituição Federal CARLEISE GAMBINI DECLARAÇÃO DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PÚBLICA EXAMINADORA ITAJAÍ, DE DE 20. Professor(a) Orientador(a) No ato da entrega na Secretaria do NPJ, o(a) aluno(a) deverá levar uma cópia do arquivo em formato PDF Itajaí, 05 de maio de 2015

2 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO ITAJAÍ NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ A FIANÇA NO PROCESSO PENAL E SUA VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO: Uma análise hermenêutica da vedação contida na Constituição Federal CARLEISE GAMBINI Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Msc. Fabiano Oldoni Itajaí, 05 de maio de 2015

3 AGRADECIMENTO A Deus, por guiar as minhas escolhas, iluminar o meu caminho e permitir que tudo isso acontecesse. Aos meus pais, Cesar Luiz Gambini e Eloí Maria Gambini, e a minha irmã, Caroline Gambini, pelo amor incondicional. Obrigada pela confiança, pelo incentivo e, principalmente, por não medirem esforços para que eu chegasse até esta etapa de minha vida. Ao meu amor, Diego João Ventura, pessoa com a qual compartilho minha vida, meus sonhos, minhas conquistas. Obrigada pelo carinho, pelo companheirismo e pela paciência em me tranquilizar na correria de cada semestre. A minha colega e amiga Bruna Graf, pela grande cumplicidade e amizade que nos uniu durante todo o curso de Direito. Ao meu professor e orientador, Fabiano Oldoni, que com sua disponibilidade, paciência e vasto conhecimento me auxiliou na elaboração deste trabalho. A esta universidade, seu corpo docente, direção e administração, pela oportunidade de fazer o curso e tornar este momento possível. A todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha formação, o meu muito obrigada.

4 DEDICATÓRIA Dedico este trabalho à minha família, meu porto seguro, que sempre me incentivou para a realização dos meus ideais.

5 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Itajaí, 05 de maio de 2015 Carleise Gambini Graduanda

6 PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, elaborada pela graduanda Carleise Gambini, sob o título A Fiança no Processo Penal e sua Vinculação ao Salário Mínimo: Uma análise hermenêutica da vedação contida na Constituição Federal, foi submetida em 17 de junho de 2015 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Pollyana Maria da Silva (examinadora) e Fabiano Oldoni (orientador), e aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]). Itajaí, 17 de julho de 2015 Professor Msc. Fabiano Oldoni Orientador e Presidente da Banca Professor MSc. Wanderley Godoy Junior Coordenação da Monografia

7 SUMÁRIO RESUMO... 9 INTRODUÇÃO CAPÍTULO A FIANÇA NO PROCESSO PENAL DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO DEFINIÇÃO DA FIANÇA CABIMENTO DA FIANÇA VALORES E FIXAÇÃO EXTINÇÃO DO INSTITUTO DA FIANÇA E SUAS CONSEQUÊNCIAS QUEBRAMENTO DA FIANÇA PERDIMENTO DO VALOR DA FIANÇA CASSAÇÃO DA FIANÇA FIANÇA SEM EFEITO (FIANÇA INIDÔNEA) OS CRIMES E AS CIRCUNSTÂNCIAS INAFIANÇÁVEIS INAFIANÇABILIDADE DO CRIME DE RACISMO INAFIANÇABILIDADE DOS CRIMES DE TORTURA, TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DROGAS AFINS, TERRORISMO E NOS DEFINIDOS COMO CRIMES HEDIONDOS INAFIANÇABILIDADE NOS CRIMES COMETIDOS POR GRUPOS ARMADOS, CIVIS OU MILITARES, CONTRA A ORDEM CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRÁTICO INAFIANÇABILIDADE EM RAZÃO DO QUEBRAMENTO INAFIANÇABILIDADE EM PRISÃO CIVIL OU MILITAR INAFIANÇABILIDADE EM CASO DE PRISÃO PREVENTIVA CAPÍTULO O SALÁRIO MÍNIMO... 32

8 vii 2.1 FUNDAMENTOS DE EXISTÊNCIA DO SALÁRIO RAÍZES HISTÓRICAS DO SALÁRIO MÍNIMO PROTEÇÕES JURÍDICAS AO SALÁRIO IRREDUTIBILIDADE SALARIAL CORREÇÃO SALARIAL AUTOMÁTICA PATAMAR SALARIAL MÍNIMO IMPERATIVO Salário mínimo legal e Salário Profissional Salário normativo e Salário convencional CRITÉRIOS LEGAIS DE PAGAMENTO SALARIAL QUANTO AO TEMPO QUANTO AO MEIO QUANTO AO LUGAR FIXAÇÃO DOS VALORES DO SALÁRIO MÍNIMO CAPÍTULO A CONSTITUCIONALIDADE DO ARBITRAMENTO DA FIANÇA EM SALÁRIO MÍNIMO... 47

9 viii 3.1 CONCEITO E ASPECTOS GERAIS DA INTERPRETAÇÃO HERMENÊUTICA ANÁLISE DAS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A RESPEITO DA PROIBIÇÃO DA VINCULAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO PARA QUALQUER FINALIDADE (ART. 7º, IV, CRFB/88) AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº /PE AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº /MG RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº /RS RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº /SC RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº /MG AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº /RR MEDIDA CAUTELAR NA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Nº 151/DF A CONSTITUCIONALIDADE DO ARBITRAMENTO DA FIANÇA NO PROCESSO CRIMINAL EM SALÁRIOS MÍNIMOS CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS... 68

10 RESUMO A presente monografia objetiva analisar se a fixação do instituto da fiança em salários mínimos, conforme dispõe o artigo 325, incisos I e II do Código de Processo Penal, afronta o artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal, que proíbe a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Tendo em vista a aparente inconstitucionalidade da vinculação, busca-se compreender, a partir da análise dos julgados do Supremo Tribunal Federal e com aporte teórico na interpretação hermenêutica, a extensão da vedação constitucional, bem como a real intenção do legislador ao instituí-la. A pesquisa desenvolve-se em três capítulos: o capítulo 1 trata da fiança no processo crime e suas particularidades, o segundo capítulo aborda os aspectos do salário mínimo e, por fim, o capítulo 3 possui enfoque nas decisões da Suprema Corte e no alcance da expressão vedada sua vinculação para qualquer fim. O presente estudo justifica-se no fato do tema ser extremamente pertinente e pouco enfrentado pela doutrina ou jurisprudência. Ao final, foi possível concluir que o arbitramento da fiança em salários mínimos não afronta a vedação constitucional, pois nada impede que o salário mínimo cumpra sua função social e seja capaz de atender as necessidades vitais básicas do cidadão, consoante dispõe o artigo 7º, inciso IV, da Carta Constitucional. Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva. Palavras-chave: Fiança; Processo Crime; Salário Mínimo; Hermenêutica; Constitucionalidade.

11 INTRODUÇÃO A presente Monografia tem como objeto de estudo o arbitramento da fiança ao salário mínimo, previsto no artigo 325, incisos I e II, do Código de Processo Penal, diante da vedação anunciada na parte final do artigo 7º, inciso IV, da atual Constituição Federal. O seu objetivo é compreender qual o sentido e extensão desta proibição e verificar, a partir dos julgados do Supremo Tribunal Federal, se a fixação da fiança no processo crime, em salários mínimos, afronta o dispositivo constitucional que proíbe a vinculação do salário mínimo para qualquer finalidade. Para tanto, principia se, no Capítulo 1, tratando de realizar um estudo geral sobre a fiança no processo criminal. Será abordada a evolução histórica do instituto da fiança, seu conceito, características, cabimento, formas de fixação e extinção. Ainda, discorrer-se-á acerca dos valores da fiança, estabelecidos com a nova redação dada pela Lei /11, bem como sobre os crimes e circunstâncias inafiançáveis. No Capítulo 2, tratando de investigar as particularidades do salário, as proteções jurídicas que o cercam e os critérios legais de pagamento salarial. Com este propósito, o capítulo versará, especialmente, sobre as raízes históricas do salário mínimo, bem como sua forma de fixação e atualização monetária. No Capítulo 3, tratando de examinar o sentido da expressão vedada para qualquer fim, disposta no artigo 7º, inciso IV, da atual Constituição Federal e se referida vedação deve ser aplicada ao artigo 325 incisos I e II, do Código de Processo Penal. Para tanto, será produzida uma exposição sobre o conceito e aspectos gerais da Interpretação Hermenêutica, com aporte teórico nas principais obras do doutrinador Lenio Luiz Streck. Na sequência, com o objetivo de identificar a

12 11 compreensão mais adequada à Constituição, serão analisados diversos julgamentos feitos pela Suprema Corte brasileira onde o tema da proibição da vinculação do salário mínimo foi enfrentado. Por fim, concluir-se-á se a relação existente entre o salário mínimo e o instituto da fiança no processo crime afronta a vedação prevista no dispositivo constitucional. O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a proibição da vinculação do salário mínimo para qualquer fim, anunciada no artigo 7º, inciso IV, da Carta Magna, a partir da análise hermenêutica. hipóteses: Para a presente monografia foram levantadas as seguintes Hipótese 1: O arbitramento da fiança em salário mínimo, previsto no artigo 325, incisos I e II, do Código de Processo Penal afronta a vedação prevista no artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal. Hipótese 2: A interpretação hermenêutica da vedação prevista no artigo 7º, IV, da Constituição Federal autoriza a vinculação da fiança ao salário mínimo. Registra-se que as categorias fundamentais, bem como os seus conceitos operacionais serão apresentados no decorrer desta monografia. Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação 1 foi utilizado o Método Indutivo 2, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano 3, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva. 1 [...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, p [...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de

13 12 Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente 4, da Categoria 5, do Conceito Operacional 6 e da Pesquisa Bibliográfica 7. oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p [...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p [...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p [...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.

14 CAPÍTULO 1 A FIANÇA NO PROCESSO PENAL 1.1 DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO Em princípio, prisão é a privação da liberdade do indivíduo, tolhendo-o o direito de ir e vir, através do seu recolhimento ao cárcere. 8 O Título IX do Livro I do Código de Processo Penal dispõe sobre prisão e liberdade provisória. No entanto, com o advento da Lei /2011, criaram-se, à semelhança do contrôle judiciaire existente na França há mais de quatro décadas, outras medidas cautelares ao lado da prisão em flagrante, da prisão preventiva, da prisão domiciliar e da prisão temporária. 9 Na linguagem de Guilherme de Souza Nucci 10, a medida cautelar é um instrumento restritivo da liberdade, de caráter provisório e urgente, diverso da prisão, como forma de controle e acompanhamento do acusado, durante a persecução penal, desde que adequada e necessária no caso concreto. Importante destacar que medidas cautelares alternativas à prisão cautelar não são a mesma coisa que penas alternativas. As penas alternativas substituem a pena privativa de liberdade (prisão) já imposta na sentença. Estão previstas no artigo 43 do Código Penal: a) prestação pecuniária; b) perda de bens e valores; c) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; d) interdição temporária de direitos; e) limitação de fim de semana. As medidas cautelares à prisão cautelar, por sua vez, são medidas descarcerizadoras, 8 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense. p TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 34. ed. São Paulo: Saraiva. p NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense. p. 642.

15 14 ou seja, medidas que visam a evitar, ou amenizar, o encarceramento do agente antes da sentença final transitada em julgado. 11 As espécies de medidas cautelares, restritivas da liberdade, porém diversas da prisão, foram inseridas no cenário processual penal e estão disciplinadas no artigo 319 do Código de Processo Penal: Art São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. Ao analisá-las individualmente, pode-se aduzir que as medidas cautelares surgiram com intuito de fortalecer os princípios da dignidade da pessoa humana e da presunção da inocência, ambos harmonizados com a necessidade de controle do indivíduo por parte do Estado de forma coercitiva, porém, moderada. 12 Além disso, tem-se que os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa igualmente continuam a vigorar diante da aplicação das medidas cautelares diversas à prisão. O indiciado ou acusado serão ouvidos antes da decretação da benesse. O contrário acontecerá somente nos casos de 11 BIANCHINI, Aline [et al.]; coordenação Luiz Flávio Gomes, Ivan Luís Marques. Prisão e medidas cautelares. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. p TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 34. ed. São Paulo: Saraiva. p. 431.

16 15 perigo ou urgência, oportunidade em que estaremos diante da situação de um autêntico contraditório diferido. 13 Dessa forma, verifica-se que as medidas cautelares foram criadas e aprimoradas com o intuito de reservar ao acusado outras possibilidades de encarceramento e controle, diversas, e em tese mais brandas, que a prisão. Com as mudanças produzidas, constata-se que o instituto da fiança, objeto deste estudo, também poderá, agora, funcionar como medida cautelar autônoma, podendo, inclusive, ser imposta ao agente isolada ou cumulativamente, nas infrações que a admitem, com outra obrigação cautelar. Obviamente, essa aplicação cumulativa só será possível se entre elas houver compatibilidade lógica. A respeito do tema, Renato Brasileiro de Lima 14 leciona: [...] não se afigura viável a cumulação da fiança com a prisão preventiva, com a prisão temporária, com a prisão domiciliar e com a internação provisória do inimputável, já que tais medidas já acarretam restrição completa à liberdade de locomoção do agente. Eugênio Pacelli 15 ainda destaca que antes do trânsito em julgado e a partir da Lei nº /11, todas as restrições de direitos pessoais e à liberdade de locomoção do indivíduo previstas no Código de Processo Penal são chamadas de medidas cautelares. No entanto, desde o início do referido diploma legal já existiam outras medidas cautelas, que não recebiam essa denominação. Cita o autor: São exemplos de medidas cautelares, de natureza patrimonial, aquelas relativas à restrição de bens, ao arresto, ao sequestro e à instituição de hipoteca legal, consoante as regras do disposto no art. 120 e seguintes do Código de Processo Penal, a tratar das medidas assecuratórias. São também providências cautelares, já agora de natureza probatória, aquelas relativas à quebra das inviolabilidades pessoais previstas em Lei ou na Constituição (interceptações, busca e apreensão etc. art. 5º, X e XII, CF). 13 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense. p LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus. p PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 17. ed. São Paulo: Atlas. p. 496.

17 16 Importante ressaltar, por fim, que as medidas cautelares não são medidas automáticas à existência de uma investigação ou um processo criminal. Devem ser impostas de maneira motivada na necessidade e adequação da medida de forma cumulativa, ou seja, ambos os requisitos devem estar presentes. Até porque, embora sejam obrigações não carcerizadoras, elas restringem de certa forma a liberdade do indivíduo, razão pela qual precisam ser expressamente fundamentadas DEFINIÇÃO DA FIANÇA Inicialmente, importa destacar que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXVI, estabelece que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Tal preceito reserva proteção à liberdade, justificando que a prisão, claramente, é situação excepcional. A ideia, de fato, vem ao encontro do princípio constitucional da presunção de inocência, o qual também encontra previsão no inciso LVII, do artigo 5º da Carta Magna. importante: a fiança. Dito isto, cabe agora apresentar o conceito deste instituto tão Antes, porém, vale relembrar que o instituto da fiança restabeleceu sua importância recentemente. Conforme Silvio Maciel 17, a fiança, mesmo sendo a única medida cautelar substitutiva da prisão, havia perdido seu prestígio devido sua total inaplicabilidade. Isso porque, se houvesse motivos para a prisão preventiva, a fiança não era cabível. Do mesmo modo, quando não existissem as razões para a prisão, deveria o juiz conceder a liberdade provisória sem fiança, de acordo com o que dispunha o parágrafo único do art. 310 do Código Processual Penal. 16 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense. p MACIEL, Silvio [et al]; coordenação Luiz Flávio Gomes, Ivan Luís Marques. Prisão e medidas cautelares. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 194.

18 17 Acontece que agora, com a alteração, a fiança poderá ser decretada como medida cautelar autônoma diversa da prisão, mesmo que não estiverem presentes os motivos da prisão preventiva, conforme o art. 321 do mesmo Codex. 18 Em suma, a fiança é uma espécie do gênero caução 19, podendo esta ser real ou fidejussória. Dessa maneira, no âmbito do processo penal, podemos afirmar que a fiança se encaixa na espécie de garantia real. 20 Para Eugênio Pacelli 21, nada mais é que uma medida de cunho essencialmente patrimonial, na qual se exige a prestação de certa quantia através do pagamento em dinheiro ou objetos, pedras e metais preciosos. Renato Brasileiro de Lima 22 define fiança como uma caução real destinada a garantir o cumprimento das obrigações processuais do réu. Diz ainda o autor que não mais existe a chamada fiança fidejussória, materializada na palavra do preso de que ia acompanhar a instrução processual e se apresentar em caso de condenação. De forma semelhante, Guilherme de Souza Nucci 23 define o instituto da fiança como uma garantia real, que consiste no pagamento ao Estado, em dinheiro ou mediante a entrega de bens de valor, a fim de assegurar o direito do réu em permanecer em liberdade durante o decurso do tempo de um processo crime: A finalidade da fiança é assegurar a liberdade provisória do indiciado ou réu, enquanto decorre o inquérito policial ou o processo criminal, desde que preenchidas determinadas condições. Entregando valores seus ao Estado, estaria vinculado ao acompanhamento da instrução 18 MACIEL, Silvio [et al]; coordenação Luiz Flávio Gomes, Ivan Luís Marques. Prisão e medidas cautelares. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. p Em resumo, a caução real consiste na apresentação de bens em juízo para garantia de uma obrigação. Já a caução fidejussória se refere a nomeação de um fiador idôneo. 20 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 34. ed. São Paulo: Saraiva. p PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 17. ed. São Paulo: Atlas. p LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus. p NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense. p. 570/571.

19 18 e interessado em apresentar-se, em caso de condenação, para obter, de volta, o que pagou. Além disso, a fiança teria a finalidade de garantir o pagamento das custas (quando houver), da indenização do dano causado pelo crime (se existente), da prestação pecuniária (se couber) e também da multa (se for aplicada). Neste mesmo sentido, Fernando da Costa Tourinho Filho 24 leciona que a fiança é um sub-rogado da prisão provisória, à exceção da prisão temporária e da prisão preventiva, quando decretada por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da pena. Eugênio Pacelli 25 complementa dizendo que historicamente, a fiança sempre teve por escopo a garantia de apresentação do afiançado para o julgamento, de modo, então, a evitar a sua fuga. Essa é uma tradição que vem desde a legislação imperial Com efeito, é notória a função preventiva e o caráter garantista do instituto da fiança. Busca ela, indubitavelmente, implantar ao indivíduo - indiciado ou acusado - uma espécie de obrigação, em troca de sua liberdade condicionada. Os artigos 327 e 328 do Código de Processo Penal estabelecem quais são as obrigações a que o afiançado se subordina: Art A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada. Art O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado. É viável, então, que o afiançado mantenha-se em lugar de pronta e rápida localização pela autoridade judiciária e/ou policial. Até porque, para não obstar o andamento do inquérito ou processo criminal, a intimação do réu, quando necessária, deve ser célere e eficaz. Por tal razão é que deverá comunicar 24 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 34. ed. São Paulo: Saraiva. p PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 17. ed. São Paulo: Atlas. p. 599.

20 19 onde poderá ser encontrado caso venha a alterar seu paradeiro. Além disso, sua ausência prolongada pode caracterizar indícios de fuga, o que é, veementemente, contrário e incompatível com as circunstâncias do instituto concedido. 26 Desse modo, após a demonstração conceitual do instituto da fiança, tema que permeia este trabalho, cabe agora realizar uma breve exposição sobre as possibilidades de cabimento deste benefício. 1.3 CABIMENTO DA FIANÇA A princípio, a fiança somente deveria ser imposta pelo juiz, através de uma ordem judicial devidamente fundamentada, tendo em vista sua condição de medida cautelar. 27 A propósito, a antiga redação do art. 322 do Código de Processo Penal definia que a autoridade policial somente podia fixar a caução nas contravenções penais e nos crimes punidos com pena de detenção, independente da pena máxima cominada, não podendo, em hipótese alguma, arbitrá-la em delitos punidos com reclusão. 28 Porém, como se trata de uma medida de amplia a proteção aos direitos e garantias fundamentais, entende-se hoje que cabe à autoridade policial realizar a fixação do instituto da fiança nos casos em que se fizerem presentes os requisitos descritos no art. 322 do CPP A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense. p PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 17. ed. São Paulo: Atlas. p MACIEL, Silvio [et al]; coordenação Luiz Flávio Gomes, Ivan Luís Marques. Prisão e medidas cautelares. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. p PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 17. ed. São Paulo: Atlas. p. 596/597.

21 20 Sendo assim, resta claro que a lei não mais utiliza o antigo critério de detenção versus reclusão, mas o substitui pelo patamar máximo de 4 (quatro) anos de pena. Importa frisar que, muito embora o legislador tenha adotado o termo poderá, a doutrina é unânime em dizer que quando presentes as circunstâncias autorizadoras para o arbitramento da fiança, a autoridade policial deverá fazê-lo. Até porque, em crimes com pena de prisão igual ou inferior a quatro anos, o juiz não poderá converter a prisão em flagrante em preventiva, razão pela qual o indeferimento da fiança de nada adiantará. 30 Silvio Maciel 31 informa ainda que: a autoridade policial deve considerar as causas de aumento e de diminuição de pena já que elas alteram a pena abstratamente cominada. Na causa de diminuição deve ser considerado o patamar mínimo e na causa de aumento o patamar máximo, chegando-se, assim, na maior pena abstratamente prevista. Com efeito, tendo em vista a exposição feita sobre as possibilidades de cabimento do instituto da fiança, impera agora realizar uma breve análise sobre os valores e as maneiras de fixação desta medida cautelar. 1.4 VALORES E FIXAÇÃO Filho 32 expõe: No tocante ao valor da fiança, Fernando da Costa Tourinho se a fiança é um sub-rogado da prisão provisória, seu valor há de representar uma importância apreciável, dentro nos limites do razoável, de sorte a não se tornar impossível aos pobres nem ilusória aos poderosos, conforme já advertia o Código de Processo Criminal 30 MACIEL, Silvio [et al]; coordenação Luiz Flávio Gomes, Ivan Luís Marques. Prisão e medidas cautelares. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. p MACIEL, Silvio [et al]; coordenação Luiz Flávio Gomes, Ivan Luís Marques. Prisão e medidas cautelares. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. p TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 34. ed. São Paulo: Saraiva. p. 617.

22 21 do Império. Ele há de ser tal que o réu seja considerado, ainda que paradoxalmente, um preso em liberdade. Nota-se que os limites da caução foram estabelecidos no art. 325 do Código de Processo Penal, vigente desde o ano de 1942, sendo que até meados de 1977, aqueles ainda eram os mesmos de trinta anos atrás. 33 Por esse motivo é que a Lei 7.780/89 estabeleceu novos limites ao instituto da fiança. O art. 325 do Código de Processo Penal passou a ter a seguinte redação: O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: a) de 1 (um) a 5 (cinco) salários mínimos de referência, quando se tratar de infração punida, no grau máximo, com pena privativa de liberdade, até 2 (dois) anos; b) de 5 (cinco) a 20 (vinte) salários mínimos de referência, quando se tratar de infração punida, com pena privativa de liberdade, no grau máximo, até 4 (quatro) anos; c) de 20 (vinte) a 100 (cem) salários mínimos de referência, quando o máximo da pena cominada for superior a 4 (quatro) anos. Todavia, com a Lei 7.789/89, o salário mínimo de referência e o piso nacional de salários deixaram de existir, passando a vigorar somente o salário mínimo. Logo após, a Medida Provisória nº 75, de 31 de julho de 1989, descongelou o valor da caução ao estabelecer que os valores, anteriormente expressos em salário mínimo de referência (SMR), agora vigorariam em função do Bônus do Tesouro Nacional (BTN), à proporção de 40 BTN para cada SMR. 34 No ano de 1991, o Governo aboliu o BTN. A partir daí, a autoridade que arbitrasse a fiança em favor do preso deveria considerar o último valor do Bônus do Tesouro Nacional (126,8621) e corrigi-lo pela Taxa Referencia (TR) 35 referente ao mês anterior. 36 Diante disso, passado algum tempo, surgiu a necessidade de uma reforma para atualizar e revigorar o instituto da fiança. Com este intuito, a Lei nº 33 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 34. ed. São Paulo: Saraiva. p LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus. p. 448/ Taxa Referencial (TR) é uma taxa de juros de referência, instituída pela Medida Provisória n 294, de 31 de janeiro de TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 34. ed. São Paulo: Saraiva. p. 619.

23 , no ano de 2011, deu nova redação ao artigo 325 do CPP e restabeleceu os valores da caução da seguinte forma: Art O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. 1º. Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código; II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); III - aumentada em até (mil) vezes. Vale relembrar que, conforme disposto no artigo 334 do Código de Processo Penal, o benefício da fiança pode ser concedido a qualquer tempo, desde a fase de investigação policial até o trânsito em julgado de decisão condenatória. Dessa forma, a fim de individualizar o quantum da medida, caberá à autoridade analisar a natureza da infração penal cometida pelo preso, a condição econômica e a vida pregressa do indivíduo, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, o possível valor das custas processuais até o final do julgamento, bem como, e não menos importante, a estimativa da importância provável à indenização do dano ex delicto e eventual multa, se condenado, para individualizar o quantum da medida. 37 Além disso, no caso de preso considerado pobre - o que, indiscutivelmente, revela a real situação carcerária brasileira a prestação da fiança poderá ser dispensada pelo juiz, e somente por ele. Nesse sentido: nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos artigos 37 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 34. ed. São Paulo: Saraiva. p. 620.

24 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso (artigo 350, do Código de Processo Penal). 38 Silvio Maciel 39 sustenta que essa hipótese prevista no artigo 350 do Código de Processo Penal é denominada pela doutrina como liberdade provisória sem fiança e vinculada, pois apesar de estar livre da prestação da caução, o preso será sujeitado às obrigações previstas nos artigos 327 e 328 do mesmo Diploma Legal. Ou seja, será arbitrado ao indivíduo a obrigação de comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento, bem como não poderá mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado. Importante lembrar ainda que, de acordo com o artigo 325, 1º do Código de Processo Penal, da mesma forma que a fiança pode ser dispensada, poderá também, quando fixada, ser aumentada ou diminuída pela autoridade policial ou judicial, tudo isso dependendo da situação econômica do preso. Dessa forma, tendo em vista a exposição feita sobre os valores e modo de fixação do instituto da fiança, cabe agora realizar uma breve análise sobre as formas de extinção da fiança e suas consequências. 1.5 EXTINÇÃO DO INSTITUTO DA FIANÇA E SUAS CONSEQUÊNCIAS Diversas são as maneiras de extinção da fiança, quais sejam: quebramento, perdimento, cassação, e ainda, torná-la sem efeito. 38 MACIEL, Silvio [et al]; coordenação Luiz Flávio Gomes, Ivan Luís Marques. Prisão e medidas cautelares. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. p MACIEL, Silvio [et al]; coordenação Luiz Flávio Gomes, Ivan Luís Marques. Prisão e medidas cautelares. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 208.

25 Quebramento da fiança Segundo o disposto no artigo 343 do Código Processual Penal, o quebramento injustificado da fiança importará na perda da metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva. Segundo Fernando da Costa Tourinho Filho 40, o quebramento da fiança ocorrerá em inúmeras situações, todas a partir do descumprimento do ônus processual imposto ao afiançado na oportunidade da concessão do benefício. Considera-se quebrada a fiança na oportunidade em que o beneficiário, devidamente intimado, deixar de comparecer a importante ato do inquérito policial ou processo, sem motivo justo, bem como atrapalhar, deliberadamente, o andamento processual. Outra situação advém quando o afiançado cometer nova infração penal dolosa. Nesse caso, é desnecessário o aguardo pelo julgamento final, pois a simples prática do ilícito fere o espírito da garantia, que é colocar na rua o sujeito comprometido a não perturbar o sossego social. Além dessas circunstâncias, mudar-se de endereço sem prévia autorização, ausentar-se da comarca, por mais de oito dias, sem comunicação do atual paradeiro também motivam o quebramento do benefício, bem como descumprir medida cautelar imposta cumulativamente à fiança. 41 Guilherme de Souza Nucci 42 afirma que o quebramento da fiança é sempre realizado pelo magistrado, nunca podendo ser decretado a partir de uma decisão da autoridade policial. Fernando de Souza Tourinho Filho 43 explica que, embora não esteja expressamente vedado à autoridade policial a decretação do quebramento, 40 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 34. ed. São Paulo: Saraiva. p NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense. p NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense. p TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 34. ed. São Paulo: Saraiva. p. 622.

26 25 deduz-se ser uma função exclusiva do juiz. Isso porque, a quebra do benefício pode ser objeto de recurso em sentido estrito ao órgão jurisdicional superior. Caso fosse feito pela autoridade policial, o princípio do duplo grau de jurisdição estaria sendo ferido. Além disso, a quebra da fiança pode, inclusive, ser decretada pelo Tribunal de Justiça nas infrações de competência originária. Quando decretada a quebra da fiança, o trânsito em julgado da sentença final deverá ser aguardado. Se a decisão foi condenatória, a metade que ficou depositada será utilizada para cobrir as despesas processuais e demais encargos. Vale dizer que isto se dará nos casos de réu preso. Caso não tenha se apresentado à prisão, o saldo remanescente será depositado no fundo penitenciário. Todavia, em caso de absolvição, entende-se que metade do valor prestado será devolvido para quem o fez. A outra metade, porém, será recolhida aos cofres públicos, como sanção pelo descumprimento das obrigações de afiançado. 44 Por fim, no tocante às consequências do quebramento para o afiançado, imperioso mencionar que o recolhimento do indivíduo ao cárcere (prisão preventiva) não poderá se dar de maneira automática e sistemática. Será, obviamente, a escolha em último caso. Antes dela, o magistrado deverá analisar as possibilidades de substituição da medida cautelar ou imposição de outra cumulativamente Perdimento do valor da fiança O perdimento total do valor da fiança, em conformidade com o disposto no art. 344 do Código de Processo Penal, se dará quando o acusado, condenado definitivamente, não se apresentar para o cumprimento da pena imposta - ainda que não acarrete recolhimento à prisão - esquivando-se ou evadindo-se para não ser encontrado, e dessa forma, frustrando a efetivação da punição TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 34. ed. São Paulo: Saraiva. p LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus. p LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus. p. 461.

27 26 De acordo com o art. 345 do mesmo Diploma Legal, a quantia será recolhida ao Fundo Penitenciário Nacional ou Estadual, quando existente no Estado, após o abatimento das custas, se houver, e demais encargos que o beneficiário estiver obrigado, como indenização do dano, prestação pecuniária e multa. 47 Ademais, a decisão de perdimento da fiança, exclusiva do magistrado, poderá ser objeto de recurso em sentido estrito (art. 581, inciso VII do CPP). Tal medida é dotada de efeito suspensivo no que tange a destinação do valor remanescente. Todavia, em regra, a perda é decretada pelo juízo da execução, porquanto ocorre após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Neste caso, o recurso cabível será o agravo em execução, nos exatos termos no art. 197 da Lei de Execução Penal Cassação da fiança A cassação, como forma de extinção da fiança, acontecerá nas hipóteses previstas no Código de Processo Penal, quais sejam: quando se reconheça não ser cabível na espécie, podendo ser cassada em qualquer fase do processo (art. 338), bem como quando reconhecida a existência de delito inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito (art. 339). A cassação poderá ser decretada de ofício ou a requerimento do Ministério Público. Todavia, em hipótese alguma poderá se operacionalizar através da autoridade policial isoladamente. Além disso, poderá também ser reconhecida em segundo grau, quando houver recurso do Órgão Ministerial contra a irregular concessão NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense. p LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus. p NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense. p. 579.

28 Fiança sem efeito (fiança inidônea) De acordo com Guilherme de Souza Nucci 50 torna-se a concessão da fiança sem efeito diante da negativa ou omissão do indiciado ou réu em complementar o valor da fiança, reforçando-a, quando necessário. O valor que ele recolheu, no entanto, será integralmente restituído (art. 337, CPP). O reforço acontece nos casos em que o valor da fiança tornase insuficiente, seja por motivo de depreciação ou perecimento do bem caucionado ou hipotecado, seja por inovação do crime, realizada pelo Ministério Público na denúncia, ou pelo magistrado na ocasião da sentença condenatória. 51 Dessa forma, após a exposição acerca das maneiras de extinção da caução e suas consequências, impera analisar a respeito das situações em que a concessão da fiança não será permitida. 1.6 OS CRIMES E AS CIRCUNSTÂNCIAS INAFIANÇÁVEIS O Código de Processo Penal não traz, de maneira expressa, quais as infrações que admitem o instituto da fiança. A nossa lei ressalta, somente, as que não a admitem e quais são as circunstâncias de inafiançabilidade. As hipóteses estão previstas nos artigos 323 e 324 do referido Código que, com a mudança da Lei /2011, repetiram o texto já exposto na Constituição Federal, em seu artigo 5º, incisos XLIII e XLIV: Art Não será concedida fiança: I - nos crimes de racismo; II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Art Não será, igualmente, concedida fiança: I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; 50 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense. p TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 34. ed. São Paulo: Saraiva. p. 627.

29 28 II - em caso de prisão civil ou militar; III Revogado; IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). Importante frisar que embora a fiança não seja permitida nos delitos enumerados no artigo 323 no Código Processual Penal, por efeito constitucional, a liberdade provisória sem fiança continua sendo tolerada, mesmo que sensivelmente contraditório Inafiançabilidade do crime de racismo O crime de racismo está atualmente previsto na Lei nº 7.716/89, alterada pela Lei nº 9.459/97, que buscou incluir no conceito de racismo toda e qualquer discriminação de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. 53 Vale destacar que a amplitude do termo racismo foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº /RS. Nesse julgado, a Corte Suprema fundamentou que a expressão compreende: [...] quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos de xenofobia, negrofobia, islamafobia e o antisemitismo. A verdade é que, embora exista somente uma raça, qual seja, a humana, o crime de racismo existe com o objetivo principal de proteger grupos historicamente violados em seus direitos fundamentais. 54 imprescritível. Dada sua importância, o delito é, além de inafiançável, 52 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense. p MACIEL, Silvio [et al]; coordenação Luiz Flávio Gomes, Ivan Luís Marques. Prisão e medidas cautelares. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. p MACIEL, Silvio [et al]; coordenação Luiz Flávio Gomes, Ivan Luís Marques. Prisão e medidas cautelares. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 199.

30 Inafiançabilidade dos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos A inafiançabilidade desses crimes também decorre da previsão contida na Magna Carta, artigo 5º, inciso XLIII: A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitálos, se omitirem. Em nível infraconstitucional, a inafiançabilidade consta do artigo 1º da Lei nº 9.455/97 (Lei da Tortura); artigos 33, 1º, I, II e III, 34 e 36 da Lei nº /06 (Lei de Drogas) e Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). Embora o artigo 5º da Constituição Federal e a Lei nº 8.072/90 façam referência ao crime de terrorismo, importa mencionar que não há em nosso ordenamento jurídico um tipo penal específico Inafiançabilidade nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático De acordo com Fernando da Costa Tourinho Filho 56, a punição desses delitos visa à proteção da ordem constitucional e do Estado Democrático de Direito, tendo como exemplo de alguns deles os previstos na Lei nº 7.170/83 (Lei da Segurança Nacional) e no Decreto-Lei nº 1.001/69 (Código Penal Militar). Além das hipóteses previstas no artigo 323 do Código de Processo Penal, o artigo 324 elenca outras situações de inafiançabilidade, vistas a seguir Inafiançabilidade em razão do quebramento 55 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 34. ed. São Paulo: Saraiva. p TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 34. ed. São Paulo: Saraiva. p. 607.

31 30 Renato Brasileiro de Lima 57 expõe que, em conformidade com a nova redação do artigo 324 do Código de Processo Penal, o benefício da fiança não será concedido aos presos que, nos mesmos autos, tenham quebrado a caução anteriormente arbitrada. Além disso, o dispositivo ainda prevê a inafiançabilidade nos casos em que, no mesmo processo, as obrigações a que se referem os artigos 327 e 328 do Código Processual Penal tenham sido, injustificadamente, infringidas Inafiançabilidade em prisão civil ou militar A modalidade de prisão civil apresenta notória incompatibilidade com o instituto da fiança. Diz-se isso porque, de fato, todas as prisões determinadas pelo Juiz da área cível tem caráter compulsivo, isto é, são decretadas com o escopo de compelir o cidadão a praticar determinado ato. 59 fiança. Da mesma forma, quanto à prisão militar, também descabe a Segundo o entendimento do legislador, tem-se por prisão militar inafiançável tanto aquela nos casos de transgressão militar, quanto nas situações de crimes propriamente militares. Sendo assim, se tais medidas funcionam como instrumentos coercitivos de tutela da hierarquia e disciplina, completamente incabível seria admitir-se a concessão da caução quanto a elas Inafiançabilidade em caso de prisão preventiva 57 LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus. p LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus. p TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 34. ed. São Paulo: Saraiva. p LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus. p. 456/457.

32 31 Por fim, tem-se que caso esteja presente um dos motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva, não será cabível a concessão do benefício da fiança. Contudo, é preciso que alguma das circunstâncias autorizadoras da prisão preventiva fique expressamente demonstrada nos autos, quais sejam, preservação da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal. O magistrado não poderá partir de uma presunção ou simplesmente mencioná-la, deverá demonstrá-la. 61 Dessa forma, analisados os casos em que a fiança não será concedida, por via indireta ficam conhecidas as hipóteses em que o benefício será permitido por lei. Sendo assim, concluída a breve análise sobre as medidas cautelares diversas da prisão, sobretudo no que tange o instituto da fiança no processo penal, passa-se ao próximo capítulo, onde será abordado, em específico, o salário mínimo nacional e suas principais características. 61 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 34. ed. São Paulo: Saraiva. p. 610/611.

33 CAPÍTULO 2 O SALÁRIO MÍNIMO 2.1 FUNDAMENTOS DE EXISTÊNCIA DO SALÁRIO A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Título II os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos. Direitos sociais, conforme leciona Alexandre de Moraes 62, são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, inciso IV, da Constituição Federal. Neste campo dos direito sociais, encontra-se previsto o direito ao salário mínimo, disciplinado no artigo 7º, inciso IV, da Magna Carta: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; Conforme Orlando Gomes e Elson Gottschalk 63, o conceito de salário não se confunde com o de remuneração. O tratamento do salário obedece às 62 MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 30. ed. São Paulo: Atlas. p GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense. p. 237