Crimes contra o sistema financeiro: informação privilegiada e crime de lavagem de dinheiro. Crime de abuso de informação privilegiada

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1 Crimes contra o sistema financeiro: informação privilegiada e crime de lavagem de dinheiro Introdução Francisco Monteiro Rocha Júnior * Temos dois objetivos nesta aula, quais sejam: em primeiro lugar, a análise das Leis 7.492/86 e 6.385/76, que dispõe sobre os crimes contra o sistema financeiro nacional, especificamente o crime de abuso de informação privilegiada, também conhecido como o insider trading. Num segundo momento, abordaremos o crime de lavagem de dinheiro, tipificado na Lei 9.613/98. * Doutorando em Direito Penal pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Mestre em Direito Penal pela UFPR. Professor das Faculdades Integradas do Brasil (UniBrasil). Advogado. Crime de abuso de informação privilegiada Entende-se por informação privilegiada toda a informação não tornada pública que, sendo precisa e dizendo respeito, direta ou indiretamente, a qualquer emitente ou a valores mobiliários ou outros instrumentos financeiros, seria idônea, se lhe fosse dada publicidade, para influenciar de maneira sensível o seu preço no mercado (COSTA; RAMOS, 2006, p. 42). Analisemos o artigo 27-D da Lei 6.385/76, incluído pela Lei /2001: Art. 27-D. Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários: Pena reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.

2 Bem jurídico tutelado A infração existe não para proteger o direito daquela concreta pessoa a comprar os bens a um preço justo e não especulativo, mas antes para proteger o bem jurídico supraindividual expresso no valor que a livre concorrência de mercado representa. As pessoas atingidas pelo indevido uso da informação privilegiada não são só os acionistas da empresa sobre a qual gira a questão, mas antes todo o universo de investidores, efetivo e potencial, que procura o mercado de valores imobiliários (COSTA; RAMOS, 2006, p. 37). A incriminação do abuso de informação pretende, por um lado, tutelar a confiança dos investidores no correto funcionamento do mercado e, por outro, proteger a decisão econômica individual no sentido de que esta seja tomada em situação de igualdade de informação para todos os potenciais intervenientes no mercado. Criando-se, assim, as condições de livre concorrência entre os investidores (COSTA; RAMOS, 2006, p. 38). Tipo objetivo Utilização da informação privilegiada O núcleo típico utilizar deve ser compreendido genericamente como empregar, usar, aproveitar-se da informação para tomar as decisões a respeito da negociação de um valor mobiliário. Ensina Bitencourt (2010, p. 361) que O recorte das condutas proibidas exige que o agente utilize a informação privilegiada que obteve, seja porque transmite a alguém fora do âmbito normal das funções, seja porque, com base nela, negocia, aconselha a negociar, ordena a subscrição, aquisição, venda ou troca de valores mobiliários. Portanto, será atípica a conduta do agente que, estando na posse de informação privilegiada deixa de negociar, vender, adquirir, trocar valores mobiliários, ainda que essa abstenção implique em um benefício. A informação relevante Ensina Bitencourt (2010, p. 360) que a informação deve ser relevante, o que nos remete às normas da CVM que definem e regulamentam exatamente o que significa fato relevante para o mercado de capitais. 2

3 Há que se analisar no ponto, especificamente a Instrução Normativa 358 da Comissão de Valores Mobiliários de 2002, cujo artigo 1.º assim dispõe: Art. 1.º São regulados pelas disposições da presente Instrução a divulgação e o uso de informações sobre ato ou fato relevante, a divulgação de informações na negociação de valores mobiliários de emissão de companhias abertas por acionistas controladores, diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição estatutária, e, ainda, na aquisição de lote significativo de ações de emissão de companhia aberta, e a negociação de ações de companhia aberta na pendência de fato relevante não divulgado ao mercado. Referentemente aos fatos concretos cuja relevância é estabelecida pela Instrução Normativa citada, há que se analisar o artigo 2.º respectivo: Art. 2.º Considera-se relevante, para os efeitos desta Instrução, qualquer decisão de acionista controlador, deliberação da assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia aberta, ou qualquer outro ato ou fato de caráter político-administrativo, técnico, negocial ou econômico-financeiro ocorrido ou relacionado aos seus negócios que possa influir de modo ponderável: I - na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados; II - na decisão dos investidores de comprar, vender ou manter aqueles valores mobiliários; III - na decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes à condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia ou a eles referenciados. Exemplos de informação relevante previstos na instrução normativa A própria instrução normativa prevê no parágrafo único do artigo 2.º um extenso rol, não exaustivo, de exemplos de ato ou fato potencialmente relevantes: Entre eles, deve-se destacar a transferência do controle acionário da companhia, mudança no controle da companhia, a alteração de acordo de acionistas, o ingresso ou saída de sócio que tenha papel operacional, financeiro, tecnológico ou administrativo; a incorporação, fusão ou cisão envolvendo a companhia ou empresas ligadas; a transformação ou dissolução da companhia; a mudança na composição do patrimônio da companhia; a mudança de critérios contábeis ou a renegociação de dívidas; o lucro ou prejuízo da companhia; e ainda a aprovação, alteração ou desistência de projeto ou atraso em sua implantação. 3

4 Caráter não público da informação Informação pública é aquela que, interessando a todos, fica disponível para todos é suscetível de ser conhecida por todos. Assim, se quem compra ou vende valores mobiliários demonstra que o fez com base em notícias não reservadas, a sua conduta não poderá ser integrada no crime de abuso de informação privilegiada (COSTA; RAMOS, 2006, p. 44). Sujeito ativo O crime de uso indevido de informação privilegiada é próprio ao exigir do sujeito ativo a especial qualidade de detentor do dever de sigilo sobre a informação relevante (BREDA, 2010, p. 358). Serão, portanto, os acionistas, controladores, diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição estatutária, e empregados da companhia os potenciais autores do crime de informação privilegiada (BREDA, 2010, p. 358). Sujeito passivo O sujeito passivo é o Estado, pois trata-se de delito que tutela interesses coletivos e supraindividuais (BREDA, 2010, p. 359). Tipo subjetivo O tipo penal do uso indevido de informação privilegiada exige o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de utilizar informação relevante, ainda não divulgada ao público, de que tenha conhecimento e da qual deve manter sigilo, agregando-se, ainda, ao elemento subjetivo do injusto o especial fim de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida decorrente da negociação com valores mobiliários (BREDA, 2010, p ). 4

5 Consumação e tentativa Trata-se de delito de perigo abstrato, exigindo-se apenas a prova da capacidade de lesão (potencialidade lesiva) da informação utilizada ou, em outras palavras, a demonstração da idoneidade da conduta diante do bem jurídico protegido. Diante disso, explica Breda (2010, p. 367) que o crime se consuma com a celebração da negociação de valores mobiliários, mediante utilização da informação privilegiada, independentemente da obtenção de vantagem. Não é possível a configuração do crime na modalidade tentada (BREDA, 2010, p. 367). Classificação doutrinária É um crime próprio (só pode ser praticado por pessoa detentora da informação privilegiada); formal (independe de resultado naturalístico); doloso (o agente tem que agir com consciência e vontade de praticar o delito); de forma vinculada (o tipo penal descreve as formas de execução do delito); comissivo (o verbo principal indica ação); instantâneo (se consuma em momento determinado); unissubjetivo (pode ser praticado por uma só pessoa) e unissubsistente (pode ser praticado com um só ato). Pena e ação penal A pena cominada, cumulativamente, é de reclusão de 1 a 5 anos, e multa de até três vezes o montante da vantagem obtida em decorrência do crime. A ação penal é pública e incondicionada (BREDA, 2010, p. 368). Competência Em razão do evidente interesse da União na manutenção do mercado mobiliário imune à utilização de informações privilegiadas, e como a fiscalização é atribuída à Autarquia Federal, qual seja, a CVM (Comissão de Valores Mobiliários), a competência para processar e julgar esse delito é da Justiça Federal, nos termos do artigo 109, I, da Constituição da República. 5

6 Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado: PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME CONTRA O MERCADO DE CAPITAIS. INTERESSE DA UNIÃO NA HIGIDEZ, CONFIABILIDADE E EQUILÍBRIO DO SISTEMA FINANCEIRO. LEI 6.385/76, ALTERADA PELA LEI /2001. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. Artigo 109, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICAÇÃO. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO E INTERESSE DIRETO DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. O fato de tratar-se do sistema financeiro ou da ordem econômico-financeira, por si só, não justifica a competência da Justiça Federal, embora a União tenha interesse na higidez, confiabilidade e equilíbrio do sistema financeiro. 2. A Lei 6.385/76 não prevê a competência da Justiça Federal, porém é indiscutível que, caso a conduta possa gerar lesão ao sistema financeiro nacional, na medida em que põe em risco a confiabilidade dos aplicadores no mercado financeiro, a manutenção do equilíbrio dessas relações, bem como a higidez de todo o sistema, existe o interesse direto da União. 3. O artigo 109, VI, da Constituição Federal não tem prevalência sobre o disposto no seu inciso IV, podendo ser aplicado à espécie, desde que caracterizada a relevância da questão e a lesão ao interesse da União, o que enseja a competência da Justiça Federal. 4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal da 2.ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Estado de São Paulo, um dos suscitados. (CC /SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, julgado em 27/05/2009, DJe 22/06/2009) Ademais, e como se não bastasse, a competência para processar e julgar o crime de informação privilegiada, bem como dos crimes previstos na Lei 7.492/86 é da Justiça Federal, conforme dispõe a própria lei: Art. 26. A ação penal, nos crimes previstos nesta lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal. Crime de lavagem de dinheiro A Lei 9.613/98 dispõe sobre os crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; sobre a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta lei; e ainda cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF). Analisemos o artigo 1.º respectivo, que tipifica o crime de lavagem: Art. 1.º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: 6

7 I - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; II - de terrorismo e seu financiamento; III - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; IV - de extorsão mediante sequestro; V - contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos; VI - contra o sistema financeiro nacional; VII - praticado por organização criminosa. VIII - praticado por particular contra a administração pública estrangeira. Pena: reclusão de três a dez anos e multa. Conceito de lavagem O termo lavagem decorre da cultura norte-americana, originada na década de 1920, nos EUA, quando a máfia criou várias lavanderias para dar aparência lícita a negócios ilícitos, ou seja, buscava-se justificar por intermédio de um comércio legalizado a origem criminosa do dinheiro arrecadado (NUCCI, 2008, p. 790). Características do delito de lavagem de dinheiro Explica Callegari (2003, p. 73) que a lavagem de dinheiro é um exercício de separação a partir do qual se procura o distanciamento de determinados bens a respeito de sua origem ilícita. A plena limpeza da riqueza não se obtém de forma instantânea ou imediata, senão em virtude de um progressivo processo através do qual se oculta a existência de ingressos, ou a ilegalidade de sua autêntica natureza e assim conseguir que pareçam legítimos (CALLEGARI, 2003, p. 74). O bem jurídico protegido Doutrinariamente, depara-se com três entendimentos acerca do tema, ou seja, quanto ao objeto de proteção no crime de lavagem de dinheiro: 7

8 o mesmo bem jurídico tutelado pelo crime antecedente; a administração da justiça; ordem econômica. Quer nos parecer ser o objeto da tutela a ordem econômica, enquanto um bem jurídico supraindividual. Objeto material Nesse ponto a denominação lavagem de dinheiro também é inapropriada, pois podem ser objeto do delito não só o dinheiro em notas obtido de forma ilícita, como também os títulos, os direitos de crédito, as pedras e metais preciosos, os bens móveis e imóveis etc. Tipo objetivo Ocultar (esconder, encobrir) ou dissimular (embora termo correlato ao primeiro verbo, tem o significado mais específico de ocultar com astúcia, esperteza, enfim, simular) (NUCCI, 2008, p. 793). O tipo é misto alternativo, ou seja, pode o agente cometer uma única conduta ou mais de uma e concretizar delito único. Entretanto, é preciso estar no mesmo contexto (NUCCI, 2008, p. 793). Crime anterior Consoante se verifica da própria literalidade do artigo, para que haja a configuração do delito de lavagem de dinheiro é imprescindível a existência de crime anterior que se enquadre em algumas das figuras típicas previstas no artigo 1.º. Nesse sentido tem-se a jurisprudência dos tribunais federais brasileiros, que assim tem decidido: PENAL CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. Artigo 1.º, VI, DA LEI 9.613/98. NORMA SUPLEMENTAR DO BACEN. DISPENSAVA DE DECLARAÇÃO. CRIME ANTECEDENTE À LAVAGEM DE DINHEIRO. ATIPICIDADE. [...] Não configurada a materialidade da conduta apontada como crime antecedente, atípica a conduta imputada como crime de lavagem de dinheiro. (TRF4, ACR , Oitava Turma, Relator Nivaldo Brunoni, D.E. 03/03/2010) 8

9 Não obstante, o processo e julgamento dos crimes de lavagem de dinheiro independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes, bastando que a denúncia seja instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente, mesmo que o autor deste seja desconhecido ou isento de pena. Assim dispõe o artigo 2.º, II e 1.º, da Lei 9.613/98: Art. 2.º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: [...] II - independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no artigo anterior, ainda que praticados em outro país; [...] 1.º A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime. É o que também se vê da jurisprudência do STJ, como é exemplo o HC , Rel. Min. Cezar Peluso, de 15/08/2008, em cuja ementa se lê o seguinte: 1. AÇÃO PENAL. Denúncia. Imputação do crime de lavagem de dinheiro. Artigo 1.º, VII, da Lei 9.613/98. Corrupção ativa como crime antecedente. Indícios suficientes da sua existência. Instrução hábil da denúncia daqueloutro. Aptidão reconhecida. Inteligência do artigo 2.º, II e 1.º, da Lei 9.613/98. Provas fundantes da imputação de outro crime figuram indícios do crime antecedente ao de lavagem de dinheiro e, como tais, bastam ao recebimento de denúncia do delito consequente. [...] Sujeito ativo O sujeito ativo do delito de lavagem de dinheiro pode ser em princípio, qualquer pessoa. Segundo Callegari (2003, p. 97) podem ser sujeito ativo aquelas pessoas que tenham participado como autores ou partícipes no delito prévio que deu origem aos bens jurídicos objetos de lavagem. Sujeito passivo O sujeito passivo é o Estado e a sociedade (NUCCI, 2008, p. 792). Elemento subjetivo É o dolo consistente na vontade consciente de omitir ou dissimular a origem do dinheiro (NUCCI, 2008, p. 792). 9

10 Seguindo esse raciocínio tem-se o seguinte precedente do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região: [...] 2. Apontando a prova dos autos que o réu não cuidava da parte financeira da empresa, nisso incluída a introdução no país dos valores, e que há razoável prova de que a movimentação do dinheiro através de contas de particulares era diretamente realizada pelo agente da instituição financeira, deve ser reconhecida como insuficiente a prova de autoria e dolo do imputado crime de branqueamento de capitais. Absolvição decretada. (TRF4, ACR , Sétima Turma, Relator Luiz Carlos Canalli, D.E. 24/02/2010) Classificação doutrinária É crime comum (que pode ser praticado por qualquer pessoa); material (depende da ocorrência de prejuízo ao Estado e à sociedade, consistente em perdas no campo tributário, financeiro, econômico etc.); de forma livre (que pode ser praticado por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (os verbos nucleares do delito indicam ações); permanente (a consumação se protrai ao longo do tempo enquanto os bens estiverem camuflados); unissubjetivo (pode ser praticado por uma só pessoa); plurissubsistente (é praticado com vários atos) (NUCCI, 2008, p. 793). Dicas de estudo NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 3. ed. São Paulo: Revista do Tribunais, Jurisprudência do STJ e do STF. Referências BITENCOURT, Cezar Roberto; BREDA, Juliano. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional e Crimes Contra o Mercado de Capitais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, CALLEGARI, André Luis. Direito Penal Econômico e Lavagem de Dinheiro. Porto Alegre: Livrarias do Advogado, COSTA, José de Faria. O Crime de Abuso de Informação Privilegiada. Coimbra: Coimbra Editora, maio de NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 3. ed. São Paulo: Revista do Tribunais,